--- סוף עמוד 23 ---
בתום לב ובדרך מקובלת כלפי החברה ובעלי המניות האחרים, כי עליו להימנע מניצול לרעה של כוחו בחברה וכי עליו להימנע מלקפח בעלי מניות אחרים. חובתם של בעלי המניות לנהוג בתום לב היא למעשה חובה "בסיסית" החלה על כל אדם המבצע פעולות משפטיות (ראו: עניין בוכבינדר, בעמ' 333-332; גרוס כרך א, בעמ' 327). כמו כן, בעל מניות רשאי לשקול את טובתו האישית, וזאת בניגוד לנושאי המשרה אשר חייבים לפעול כך שהשיקול היחיד המנחה אותם הוא טובת החברה.
39. בעל השליטה בחברה הוא בעל מניות שיש לו היכולת לכוון את פעילותה של החברה (ראו הגדרת "שליטה" בסעיף 1 לחוק החברות, המפנה להגדרת המונח בחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968; לדיון מעמיק בשאלה מיהו בעל שליטה, ראו: עע"ם 6352/01 חדשות ישראל (טי.אי.אן.סי) בע"מ נ' שר התקשורת, פ"ד נו(2) 97, 116-113 (2001); חביב-סגל כרך א, 651-641; יוסף גרוס מושג ה"שליטה" והשלכותיו 46-39 (2003)). מעמדו של בעל השליטה הוא דואלי – מצד אחד, מדובר במי שרכש את השליטה בחברה והשקיע בכך מהונו הפרטי, ומשכך הוא בעל זכות קניינית הרשאי לעשות בקניינו כרצונו, וזאת בדומה ליתר בעלי המניות כמפורט לעיל. מצד שני, בכוחו של בעל השליטה להשפיע על פעילות החברה, ולמעשה הוא בעל הכוח להשפיע לא רק על נכסיו שלו אלא גם על נכסיהם של אחרים (החברה עצמה, נושיה ובעלי המניות האחרים), וזאת בדומה לנושאי המשרה בחברה.
40. לנוכח האמור, השאלה מהן החובות המוטלות על בעל השליטה בפעולותיו ביחס לחברה ומהו תוכנן של חובות אלה היא שאלה מורכבת, הדורשת לאזן בין חופש הקניין של בעל השליטה מזה לבין השאיפה להגן על החברה מזה (יוסף גרוס "מגמות בחובות של בעלי שליטה בחברה" משפט ועסקים א 271, 276-274 (התשס"ד) (להלן: גרוס "מגמות בחובות של בעלי שליטה")).
41. לפני חקיקתו של חוק החברות, פסק הדין אשר עסק בחובותיו של בעל שליטה, ובפרט בחובותיו בעת מכירת השליטה, הוא פסק הדין בע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253 (1984) (להלן: עניין קוסוי). בעניין קוסוי לא הוכרעה השאלה מהו תוכן החובה שחב בעל השליטה כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים באופן כללי, אלא אך נקבע כי "בעל מניות שליטה, המבקש למכור את מניותיו, חב חובת אמונים לחברה באשר למכירה זו, ועליו לפעול כלפיה בתום-לב ובהגינות ..." (עניין קוסוי, בעמ' 284).
--- סוף עמוד 24 ---
42. עם חקיקתו של חוק החברות, עוגנו חובותיו של בעל השליטה, כמו חובותיהם של האורגנים בחברה, בחוק עצמו. חובות בעל השליטה הנזכרות בחוק החברות כוללות את החובה שלא לקפח בעלי מניות אחרים (סעיף 192(ב) וסעיף 191 לחוק החברות) ואת החובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת המוטלות על כל בעל מניה (סעיף 192(א) לחוק החברות). ואולם, החובה העיקרית והייחודית המוטלת על בעל השליטה כלפי החברה היא החובה לפעול בהגינות. חובה זו מעוגנת בסעיף 193 לחוק החברות, כלהלן:
"חובת בעל שליטה וכוח הכרעה לפעול בהגינות
(א) על המפורטים להלן מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החברה:
(1) בעל השליטה בחברה;
(2) בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע בענין החלטת אסיפה כללית או אסיפת סוג של החברה;
(3) בעל מניה שלפי הוראות התקנון יש לו כוח למנות או למנוע מינוי של נושא משרה בחברה או כוח אחר כלפי החברה.
(ב) על הפרת חובת הגינות יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים, בשים לב למעמדם בחברה של המנויים בסעיף קטן (א)".
(לעמדה לפיה חובת ההגינות היא לא רק כלפי החברה אלא גם כלפי בעלי מניות המיעוט בה ראו: ת"צ (מחוזי ת"א) 26809-01-11 כהנא נ' מכתשים אגן תעשיות בע"מ, [פורסם בנבו], 27-25 (15.5.2011) (להלן: עניין מכתשים אגן); לעמדה אחרת לפיה חובת ההגינות היא כלפי החברה בלבד (עמדה המעוגנת בלשון החוק עצמו) ראו: ורדניקוב, פסקה 53; וראו גם: גרוס "מגמות בחובות של בעלי שליטה בחברה", בעמ' 292-289).
43. בניגוד לסעיפים השונים העוסקים בחובת האמונים ובחובת הזהירות המוטלות על נושאי משרה בחברה, שבהם פירט המחוקק את תוכן החובות ואת חובות המשנה הנכללות בגדרן, סעיף 193 לחוק העוסק בחובת ההגינות המוטלת על בעל השליטה נותר עמום למדי ונתון לפרשנויות באשר לתוכן החובה (זאת, למעט הקביעה לפיה אי-גילוי עניין אישי של בעל השליטה מהווה הפרה של חובת ההגינות כמפורט בסעיף 283(א) לחוק). כמו כן, בניגוד לחובת האמונים, חובת הזהירות וחובת תום הלב המוכרות מתחומי משפט אחרים ומפסיקה רבה המתייחסת לחובות אלה, חובת ההגינות
--- סוף עמוד 25 ---
לא זכתה להתייחסויות רבות בפסיקה אף לאחר חקיקת חוק החברות (ראו: ע"א 2718/09 גדיש קרנות תגמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 29 (28.5.2012) (להלן: עניין גדיש); דיני אמונאות, בעמ' 103-101).
44. התפיסה המקובלת בקרב הפסיקה המעטה שהתייחסה לחובת ההגינות המוטלת על בעל השליטה היא כי עוצמתה חלשה יותר מהחובות המוטלות על נושאי המשרה, וכי למעשה חובת ההגינות "ממוקמת בתווך בין חובת תום הלב, המוטלת על כל בעל מניה באשר הוא, לבין חובת האמונים המוטלת על נושאי משרה. דהיינו, חובת ההגינות מחמירה היא מחובת תום הלב, אולם מקלה היא מחובת האמונים" (ורדניקוב, פסקה 55 וההפניות שם. וראו: ע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי שמש, פ"ד סב(2) 437, פסקה 15 לפסק דינה של הנשיאה ביניש (2007) (להלן: עניין רייכרט); וכך גם בספרות המשפטית: חביב-סגל כרך א, בעמ' 633-632; גרוס "מגמות בחובות של בעלי שליטה", בעמ' 284; אסף חמדני ושרון חנס "הגינות מלאה? בעלי שליטה, חובות הדירקטוריון וביקורת שיפוטית" משפט ועסקים ט 75, 107 (2008) (להלן: חמדני וחנס "הגינות מלאה?"); דיני אמונאות, בעמ' 105-100; עופר גרוסקופף ויפעת נפתלי בן ציון "'תפשת מרובה לא תפשת, האומנם?' על נורמות התנהגות, מנגנונים פרוצדורליים וביקורת שיפוטית בדיני התאגידים" ספר דנציגר 138 (לימור זר-גוטמן ועידו באום עורכים, 2019)). בהתאם לכך, חובת ההגינות מכונה לעיתים "חובת תום לב מוגברת" או "חובת אמונים מוחלשת" (ראו: ורדיניקוב, שם; גרוס כרך א, בעמ' 337).
45. כפי שהוסבר לעיל, מיקום חובת ההגינות בין החובות הכבדות המוטלות על נושאי המשרה לבין החובות הבסיסיות המוטלות על כל בעל מניה, נובע ממאפייניו הדואליים של בעל השליטה – בעל זכות קניין מחד גיסא, ובעל כוח להשפיע על טובת החברה כולה ונכסיהם של אחרים מאידך גיסא. כך, בניגוד לנושאי המשרה אשר אינם רשאים לשקול בעת ביצוע פעולות בחברה את טובתם האישית, שכן הם מנהלים את קניינם של אחרים, מובן כי בעל השליטה אשר השקיע ממון מכיסו הפרטי בחברה רשאי להביא בחשבון את האינטרסים הפרטיים שלו. במובן זה, למשל, חובת ההגינות חלשה יותר מחובת האמונים. לצד זאת, מובן עוד כי בעל השליטה כפוף לחובות מחמירות יותר מאלו החלות על יתר בעלי המניות. הסיבה לכך היא כי בניגוד לבעלי מניות "רגילים", בעל השליטה יכול לכוון את פעולות החברה. החשש הוא כי במקרים שבהם יתעורר מתח בין האינטרס הפרטי של בעל השליטה לבין האינטרס שלו כבעל מניות בחברה, הוא עלול להעדיף את טובת עניינו האישי, ולכוון את פעולות החברה בהתאם
--- סוף עמוד 26 ---
לכך, אף שהדבר יסב לחברה נזק ויפגע בה ובבעלי המניות האחרים (ראו: ורדניקוב, פסקאות 55 ו-61-60; גרוס כרך א, בעמ' 331).
46. ואולם, על אף העיסוק במיקומה של חובת ההגינות ביחס לחובת האמונים וחובת תום הלב, תוכנה של חובת ההגינות וגבולותיה טרם זכו לדיון מעמיק בפסיקה (ראו: עדו לחובסקי דיני חברות: חברה יחידה ואשכול חברות 203 (2014) (להלן: לחובסקי); ראו גם הדיון בעניין ורדניקוב באשר לתוכנה של החובה, אשר נעשה שם כפי שהגדיר זאת השופט עמית "בבחינת תורה לשמה", שכן באותו מקרה התייתר הצורך לקבוע אם אכן הופרה חובת ההגינות של בעל השליטה. במידה רבה, הדיון שלהלן ממשיך את הדיון שנערך שם (שם, פסקה 65)). להלן אעסוק בשאלה מהו תוכנה של חובת ההגינות ומהם גבולותיה.
תוכנה וגבולותיה של חובת ההגינות - כללי
47. בניגוד לדיון הדל בפסיקה בדבר תוכנה של חובת ההגינות, מלומדים שונים עסקו בסוגיה זו והביעו גישות שונות בנדון. כך, לגישתה של פרופ' אירית חביב-סגל, חובת ההגינות היא החובה לנהוג בשוויון: "פעולה נחשבת כ'הוגנת' כאשר זו מזכה את מכלול בעלי המניות בהשתתפות שוויונית ברווחים הנובעים מהפעולה" (ראו: חביב-סגל כרך א, בעמ' 640; על הביקורות לגישה זו ראו: ורדניקוב, פסקה 57 וההפניות שם). פרופ' עמיר ליכט דוגל בעמדה אחרת, לפיה יש לראות בחובת ההגינות כחובת אמונים רגילה, אשר מכוחה מוטלות על בעל השליטה חובה לגילוי מלא של כל מידע מהותי וחובה להתרחק מקבלת החלטות בחברה במקרים אשר בהם העניין האישי מעורר חשש ממשי לניקיון הדעת של בעל השליטה (ראו: דיני אמונאות, בעמ' 117-116; על הביקורות לגישה זו ראו: ורדניקוב, פסקה 59-58 וההפניות שם).
48. בעניין ורדניקוב דחה השופט עמית את שתי העמדות שלעיל, וציין כי לשיטתו ההבחנה בין חובת תום הלב, חובת האמונים וחובת ההגינות נובעת מהשיקולים שעל מבצע הפעולות לשקול בעת ביצוען. כך, נושא משרה נדרש לשקול אך ורק שיקולים שעניינם טובת החברה מכוח חובת האמונים שחלה עליו; בעל המניה רשאי לשקול את טובתו האישית, אך עליו לפעול בתום לב ומבלי לנצל לרעה את כוחו; ובעל השליטה רשאי אף הוא לשקול את טובתו האישית, אך עליו להביא בחשבון את ההשלכות הפוטנציאליות של פעולותיו על טובתה של החברה (ראו: ורדניקוב, 61-60; והשוו
--- סוף עמוד 27 ---
ללחובסקי, בעמ' 208-207, המפרש את חובת ההגינות כדרישה מבעל השליטה לא לנצל את כוחו לפגיעה בחברה). השופט עמית ציין כי:
"הפער בין עוצמתן של חובת תום הלב וחובת ההגינות, טמון באיזון הנערך מכוחן בין טובתו האישית של בעל השליטה/בעל המניה אל מול טובת החברה. מבעל מניה אנו מצפים להתנהגות בתום לב שאין בה ניצול לרעה, מבעל השליטה אנו מצפים לסטנדרט התנהגות גבוה יותר, בגדרו ניתן משקל רב יותר לשיקול שעניינו טובת החברה. טובת החברה תופסת מקום גדול יותר בין מכלול שיקוליו של בעל השליטה לעומת בעל מניה מן השורה, ונקודת האיזון בין טובתו האישית לבין השפעת פעולתו על טובת החברה, שונה מנקודת האיזון של בעל מניה רגיל. אכן, ברוח דבריו של הנשיא ברק בעניין קוסוי (עמ' 285), מדובר בחובה שהיא פרי איזון בין אינטרסים: בעל השליטה רשאי לשקול את טובתו האישית, אולם בד בבד אינו רשאי להתעלם מכוח השליטה שבידיו ולפעול באופן הפוגע בחברה, מתוך אדישות להשלכותיהן האפשריות של פעולותיו כלפיה. מטבע הדברים, מלאכת האיזון בין השיקולים במצבים של התנגשות היא מלאכה מורכבת שעליה להיעשות ממקרה למקרה, אולם העיקרון בעינו עומד
...
אכן, מקום בו בעל השליטה מפעיל את כוחו כבעל שליטה, באופן שאינו מביא בחשבון את טובתה של החברה ואף פועל בניגוד לטובתה, עולה הדבר כדי הפרת חובת ההגינות" (ורדניקוב, פסקאות 62-61).
49. אכן, אף אני סבורה כי ההבחנה האמורה, בין חובת תום הלב, חובת האמונים וחובת ההגינות, אשר נשענת על מהות השיקולים שרשאי מבצע הפעולות לשקול בעת פעילותו בחברה והאיזון בניהם – ממלאת את המונח "חובת ההגינות" תוכן ממשי. אני שותפה לעמדתו של השופט עמית שהובאה בעניין ורדניקוב, לפיה טובת החברה צריכה לתפוס מקום גדול יותר בין מכלול שיקוליו של בעל השליטה לעומת בעל מניה מן השורה.
ואולם, השאלה היכן מצויה נקודת איזון זו בעניינו של בעל השליטה, ובעיקר כיצד על בעל השליטה ליישב בין טובתו האישית לבין טובת החברה מקום בו קיים חשש לאינטרסים נוגדים – טרם הוכרעה, ולמעשה כמעט שלא נדונה באופן ממצה בבית משפט זה. נגזרת של השאלה האמורה היא מה היקף הביקורת השיפוטית על פעולותיו של בעל השליטה בחברה, ובאילו מקרים ייקבע כי בעל השליטה הפר את חובת ההגינות שהוא חב כלפי החברה (על הצורך בביקורת שיפוטית על תהליכים המובלים
--- סוף עמוד 28 ---
בידי בעלי שליטה חרף עיקרון החופש התאגידי, ראו: ע"א 7414/08 תרו תעשיה רוקחית בע"מ נ' Sun Pharmaceutical Industries LTD, [פורסם בנבו] פסקה 49-48 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (7.9.2010) (להלן: עניין תרו); חמדני וחנס "הגינות מלאה?").
50. לשיטתי, האיזון הגלום בחובת ההגינות המוטלת על בעל שליטה בין טובתו האישית לבין טובת החברה, וכנגזרת מכך – היקף הביקורת השיפוטית על פעולותיו, הם משתנים המקבלים את ערכם בהתאם לסוג הפעילות הנדונה. כפי שיפורט בהרחבה להלן, אין לקבוע סטנדרט התנהגות זהה לבעל שליטה המוכר את שליטתו בחברה ולבעל שליטה המפעיל את שליטתו בחברה. בדומה לכך, אף במסגרת הפעלת השליטה עצמה על-ידי בעל שליטה יש להבחין בין סוגים שונים של פעולות. אבהיר דבריי.
חובת ההגינות – איזון משתנה בהתאם לסוג הפעולה הנדונה
51. הפסיקה והספרות המשפטית עמדו בהזדמנויות שונות על ההבחנה שבין חובותיו של בעל השליטה במסגרת הפעלת השליטה שלו לבין חובותיו במסגרת מכירת השליטה, וזאת אף שהחוק עצמו אינו עורך הבחנה שכזו. רבים עמדו על כך שהחשש מפני פגיעה בחברה על-ידי שימוש בכוחו של בעל השליטה גדול יותר במקרה שבו הוא מוכר את שליטתו בה מאשר במקרה שבו הוא פועל בחברה ומפעיל את שליטתו בה. הסיבה המרכזית והאינטואיטיבית לאמור היא שכל עוד בעל השליטה פועל בחברה ומחזיק במניותיה – טובת החברה משפיעה באופן ישיר על טובתו הוא, וככל שערך החברה עולה – עולה גם ערך נכסיו של בעל השליטה. לעומת זאת, בעת מכירת השליטה בחברה, בעל השליטה כבר אינו בעל עניין ישיר בגורל החברה לאחר השלמת העסקה (בבחינת "אחריי המבול"), ולפיכך מתעורר החשש שעניינו האישי של בעל השליטה (השאת מחיר השליטה) יגבר על שיקול טובת החברה עד כדי פגיעה ממשית בה (ראו: עניין קוסוי, בעמ' 286; עניין גדיש, פסקה 29; גרוס כרך א, בעמ' 331; אוריאל פרוקצ'יה דיני חברות חדשים לישראל 229-228 (התשמ"ט) (להלן: פרוקצ'יה); ידידיה צ' שטרן "רכישה פרטית של שליטה בחברה" משפטים כג 163, 196-195 (התשנ"ד) (להלן: שטרן "רכישה פרטית")).