162. על רקע האמור, והצורך לאזן בין היתרונות הגלומים בעסקאות ממונפות לרכישת שליטה לבין החששות הכרוכים בהן, קבעה הפסיקה בארצות הברית, כי אחריות בגין עסקאות אלה תוטל על קברניטיהן "אך ורק כאשר החברה הרוכשת נמצאה במצב של חדלות פירעון כבר במועד ביצוע העסקה, או כאשר אפשר היה לצפות מראש, ברמת וודאות גבוהה, שהמנוף הפיננסי יגרור את הקונצרן לחדלות פירעון" (חביב-סגל כרך ב 648 והאסמכתאות שם; ורדניקוב, שם; Moody v. Security Pac.
--- סוף עמוד 77 ---
Business Credit, 971 F.2d 1056 (1992); Bay plastics v. BT Commercial Corp. (in re Bay Plastics), 187 B.R. 315 (1995)).
163. בענייננו, קבע בית המשפט המחוזי קבע כי "זרע הפורענות" של הפרשה כולה היה טמון בהלוואת הגישור שניתנה על-ידי בנק הפועלים לצורך רכישתה של משב. הלוואה זו הייתה קצרת טווח, וייתכן כי בנסיבות אלה, רכישת קבוצת פויכטונגר ב-200 מיליון ש"ח שמומנו אף הם באשראי מתשעה מקורות שונים, בישרה על קשיים ממשיים בפירעון ההלוואות כולן מבלי שהדבר יעלה בהכרח עם טובת החברה.
164. ואולם, גם אם כך היו פני הדברים, לא הוכח כי פויכטונגר היה מודע לאיזו מהנסיבות האמורות. ההיפך הוא הנכון. בית המשפט המחוזי קבע כי המידע על מצבם הכלכלי של מיאב ובסט-בית או של בעלי השליטה בהם לא עמד בפני פויכטונגר בעת ניהול המשא ומתן, וכי הוא לא ידע על האופן שבו מומנה עסקת הרכישה או על פרטי ההלוואות שנלקחו על ידם. מניות החברה התובעת לא שועבדו לטובת הגורמים המממנים, ולמעשה, לפויכטונגר לא היה כל מידע ממשי שיכול היה לעורר את חשדו בדבר יכולתה של הרוכשת לממן את העסקה. יתר על כן, פויכטונגר שמע מהבעלים הקודם של משב כי קבוצת פלד-גבעוני עמדה בכל התחייבויותיה כלפיו, והעובדה שנמצאו גורמים שנתנו אשראי לטובת עסקת הרכישה הייתה אינדיקציה טובה לכך שלקבוצת פלד-גבעוני יש יכולת פירעון.
אין בידי לקבל את טענת הנאמן לפיה הסיכום הכללי כי פעילויות החברות השונות ימוזגו ויירכשו על-ידי החברה התובעת צריך היה כשלעצמו לנבא את הקשיים בהחזר ההלוואות שנטלה קבוצת פלד-גבעוני. התוכנית לרכישת פעילות החברות בקבוצה הייתה בשלב זה תוכנית עסקית כללית ביותר, אשר לא כללה לוחות זמנים, הערכת שווי של החברות ופרטים נוספים, ואשר בקוויה הכלליים הנזכרים הייתה מבטיחה ובעלת היגיון עסקי מבחינת החברה.
165. על-מנת לקבוע כי פויכטונגר אכן צריך היה לצפות נזק לחברה כתוצאה מהרכישה המתוכננת של פעילות הרוכשות, הנאמן צריך היה להוכיח כי פויכטונגר ידע או עצם עיניו מלדעת על מצבן הפיננסי של משב או של בעלות השליטה בה או על תוכנית מפורטת בעניין רכישת פעילותן של משב, בסט-בית ומיאב, שאינה בעלת היגיון עסקי או היתכנות כלכלית מבחינת החברה (בהתאם לידיעותיו של פויכטונגר
--- סוף עמוד 78 ---
באותה העת). עצם הידיעה על קיומה של התוכנית הכללית לשילוב ומיזוג פעילויות החברות השונות (ואף עצם ההסכמה שהחברה תרכוש בעתיד ובעבור מחיר מתאים את פעילותן של הרוכשות) כשלעצמו ולבדו לא עורר כל חשש בלבו של פויכטונגר להתמוטטות החברה (להיפך, כאמור, הוא ואחרים ראו בכך הזדמנות עסקית טובה) ולא היה צריך לעורר חשש כאמור בלבו של אדם סביר.
סיכום
166. סיכום הדברים מעלה כי אין להטיל אחריות על פויכטונגר בשל מכירת החברה לקבוצת פלד-גבעוני. כאמור, הנאמן לא הוכיח במידה הנדרשת את טענתו כי החברה נמכרה עבור פרמיית שליטה מופרזת ואף לא הוכיח כי פויכטונגר ידע על קיומה של תוכנית מימון בלתי סבירה או מעוררת חשד. למעשה, הנסיבה היחידה שהייתה ידועה לפויכטונגר ושהיה בה כדי לעורר חשד בלבו של אדם סביר היא מעורבותו של יגרמן בקבוצה הרוכשת. ואולם, פויכטונגר ערך בדיקות סבירות להפגת חששו זה. על רקע בדיקות אלה ולנוכח האמון הרב שניתן בקבוצת פלד-גבעוני בקרב גורמים בשוק האשראי והחברות למרות המוניטין של יגרמן, אני סבורה כי אין לקבוע שאדם סביר אשר היה יודע על כלל נסיבות אלה היה צופה ברמת ודאות גבוהה את התמוטטותה של החברה כתוצאה מהרכישה.
167. לנוכח כל האמור, אציע לחבריי לדחות את ערעור הנאמן בחלקו הראשון.
(ב) אחריותו של פויכטונגר בגין התנהלותו לאחר מכירת השליטה
רקע כללי
168. חלקו השני של הערעור נוגע להתנהלותו של פויכטונגר לאחר מכירת השליטה. בתקופה זו הוסיף פויכטונגר לשמש כמנכ"ל החברה עד לסיום כהונתו ביום 6.1.2002 בנסיבות שיפורטו להלן. לטענת הנאמן, בתקופה זו, שבין עסקת הרכישה (שנחתמה כזכור ביום 22.8.2001) לבין סיום כהונתו של פויכטונגר כמנכ"ל החברה, התרחשו מספר אירועים שחייבו אותו לנקוט בפעולה אקטיבית שתמנע פגיעה בחברה מצד בעלי השליטה החדשים. למרות זאת, כך נטען, פויכטונגר נמנע באופן מודע מלנקוט בפעולות האמורות, וחלף זאת בחר לנטוש את החברה כנגד תנאי פרישה משופרים, והותירהּ לחסדיהם של אנשי קבוצת פלד-גבעוני. הנאמן טען עוד כי בכך העדיף
--- סוף עמוד 79 ---
פויכטונגר את האינטרס האישי שלו על-פני טובת החברה באופן המהווה הפרה של חובותיו כלפיה. לטענתו, כתוצאה ממחדליו אלה של פויכטונגר, התמוטטה החברה, שכן אם היה מתריע כנדרש על הסכנה הצפויה לחברה, המעילות שהובילו לקריסתה היו נמנעות בשל פיקוח מוגבר שהיה מוטל על אנשי הקבוצה.
169. בית המשפט המחוזי עמד בפסק דינו על האירועים העיקריים שאירעו לאחר החתימה על הסכם הרכישה, ואשר בעקבותיהם, לטענת הנאמן, פויכטונגר צריך היה להתריע על הנזקים הצפויים לחברה. כפי שיפורט להלן, בית המשפט המחוזי דחה את טענות הנאמן בהקשר זה, וקבע כי לא הוכח שפויכטונגר הפר את חובותיו כנושא משרה כלפי החברה בתקופה בה הוסיף לכהן כמנכ"ל החברה לאחר עסקת הרכישה.
יוער כי בית המשפט המחוזי הבחין בין חובותיו השונות של נושא משרה בחברה, וקבע כי במקרה הנדון הטענות שהעלה הנאמן מופנות כלפי "רמת המחויבות שהפגין [פויכטונגר] לענייניה של החברה, ולא [כלפי] רמת מיומנותו כמנכ"ל". משכך, קבע בית המשפט המחוזי כי ההתנהלות הכושלת אותו מייחס הנאמן לפויכטונגר הוא העדפת טובתו האישית על-פני טובת החברה, היינו – הפרת חובת האמונים שלו כלפי החברה ולא הפרת חובת הזהירות שלו כלפיה.
170. להלן יפורטו האירועים שאירעו לאחר מכירת השליטה לקבוצת פלד-גבעוני בהתאם לממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי. כן יפורטו טענות הנאמן וקביעות בית המשפט המחוזי ביחס לכל אחד מאירועים אלה.
171. א. הצגת התוכנית העסקית של קבוצת פלד-גבעוני מיום 3.9.2001 על-ידי יגרמן: כפי שצוין לעיל, במסגרת המשא ומתן לקראת הסכם הרכישה, דובר על שילוב פעילות החברות בבעלות קבוצת פלד-גבעוני עם פעילותה של החברה. כשבועיים לאחר החתימה על הסכם הרכישה, ביום 3.9.2001, התקיימה ישיבה בה נכחו בעלי השליטה החדשים – גבעוני, אפרים בדיאן, האחים הבי, פלד ויגרמן – וכן נכחו בה פויכטונגר ווינטר שכיהן אז כסמנכ"ל הכספים של החברה. במסגרת ישיבה זו הציג יגרמן את התוכנית המוצעת על-ידו למיזוג בין פעילויות החברות, לפיה החברה התובעת תרכוש את פעילותן העסקית של משב, מיאב ובסט-בית בסכום כולל של 160 מיליון ש"ח. לשם כך, על-פי התוכנית שהוצגה, תיקח החברה הלוואת גישור עד לגיוס
--- סוף עמוד 80 ---
הכספים באמצעות הנפקת אגרות חוב, שצפויה הייתה להתבצע בתוך כשלושה חודשים.
במסגרת התוכנית שהוצגה, הוצע לפנות לרשות לניירות ערך על-מנת לקבל חוות דעת מקדמית (pre-ruling) למהלך שיאפשר להימנע מכינוס אסיפה כללית לצורך אישור הרכישה (כאמור, הנחתו של יגרמן הייתה כי בשלב זה, טרם מימושה של אופציית ה-put, קבוצת פלד-גבעוני אינה נחשבת בעלת שליטה בחברה התובעת, ועל כן הרכישה אינה מחייבת את האישורים הדרושים לעסקת בעלי עניין. עמדה זו נדחתה בהליך הפלילי). עוד צוין בסיכום הפגישה כי יש לבצע מספר פעולות באופן מיידי, ובהן "הערכות שווי כלכלי בלתי תלויות של משב והחברות הפרטיות" וכן "תשקיף לקבוצת [החברה התובעת] כולל פרופורמה של לאחר הרכישה".
172. בית המשפט המחוזי ציין כי הן פויכטונגר והן וינטר העידו כי לא סברו שהתוכנית יכולה להתבצע במתכונת שבה הוצגה בפגישה זו (וינטר העיד כי היה ברור שההצעה היא "בדיחה גרועה" וכי הוא לא התייחס להצעה "מסיבה אחת פשוטה. ידעתי שאין לזה שום סיכוי ... הרי ברור היה פה שהמהלכים האלה מחייבים אסיפות כלליות" (פרוטוקול 28.1.2013 עמוד 439 שורות 31-16; עמוד 440 שורה 18; עמוד 441 שורה 4). פויכטונגר העיד כי הניח שהביצוע של התוכנית אינו רציני הן לאור העובדה שהמחיר של 160 מיליון ש"ח אוזכר בלי שבוצעה הערכת שווי, ומבלי שפורט מתוך סכום זה כמה ישולם עבור כל חברה, והן משום שלמיטב ידיעתו קבלת pre-ruling מהרשות לניירות ערך הוא מהלך מסובך שסיכויי הצלחתו קלושים (פרוטוקול 12.2.2013 עמוד 1048 שורה 27 – עמוד 1049 שורה 19). עוד צוין כי הן פויכטונגר והן וינטר הבהירו כי גם בשלב זה הם תמכו במהלך העקרוני של מיזוג פעילות החברות בהתאם לרציונל שעמד לנגד עיניהם טרם נחתם הסכם הרכישה, אך כאמור סברו כי סיכויי הביצוע של תוכנית הביצוע המוצעת נמוכים.
173. בית המשפט המחוזי דחה את טענות הנאמן לפיהן על רקע הפגישה האמורה והתוכנית שהוצגה בה, היה על פויכטונגר לנקוט פעולות של דיווח ואזהרה מפני פעילות בעלי השליטה החדשים בה בכלל, ויגרמן בפרט. בהקשר זה נקבע כי תכלית התוכנית הייתה רצויה, וכי בשלב בו היא הוצגה התכנון היה לבצעה באופן חוקי ולגיטימי. לפיכך, כך נקבע, לא ברור מדוע עצם העלאת התוכנית חייב בשלב זה נקיטת פעולות כלשהן מצדו של פויכטונגר.
--- סוף עמוד 81 ---
174. ב. שינוי מדיניות חלק מהבנקים כלפי הקבוצה לאחר חילופי השליטה: בתחילת חודש דצמבר 2001, זמן קצר לאחר העברת השליטה בחברה לקבוצת פלד-גבעוני, הודיעו בנק איגוד, בנק דיסקונט ולאחר מכן גם בנק מזרחי לוינטר, כי הם אינם מעוניינים להמשיך לעבוד עם החברה, ודרשו את פירעון האשראי שהעמידו לרשות החברה בעבר. כמו כן, הבנק הבינלאומי הראשון הודיע כי לא יעמיד לחברה אשראי נוסף.
175. בית המשפט המחוזי ציין עוד כי וינטר ופויכטונגר גילו באותה העת רגישות ל"תזזית" (כלשונו של פויכטונגר בעדותו) שאחזה בבנקים עם שינוי השליטה בחברה התובעת. ביום 16.12.2001 בעקבות דרישתו של בנק דיסקונט לפירעון הלוואה לחברה בסך של 35 מיליון ש"ח, פנה וינטר אל פויכטונגר במכתב בו ציין כי הוא מציע לפנות לבעלי השליטה החדשים וליידע אותם לגבי ההשלכות החמורות שיכולות לנבוע מאי-פירעון ההלוואה ללא הסכמת הבנק. עוד באותו היום פנה פויכטונגר ליו"ר הדירקטוריון החדש – מר פלד – והתריע בפניו על הבעייתיות שנוצרה מול הבנקים, תוך התייחסות מפורשת למעורבותו של יגרמן בטיפול במסגרת האשראי. במכתב צוין כלהלן:
"מאז הרכישה של המניות על ידי בעלי השליטה החדשים, ישנה רגישות רבה בבנקים באשר למתן אשראי לקבוצה. מסגרות האשראי מטופלות על ידי טל יגרמן ישירות מול הבנקים ... לידיעתך, לא נוכל להיות אחראים למצב של אי פירעון, מאחר וניטלה מאיתנו הסמכות לטפל במסגרות האשראי. לטיפולך" (ההדגשה הוספה, י.ו.).
במכתב נוסף שנשלח על-ידי פויכטונגר לפלד כשבוע לאחר מכן, ביום 23.12.2001, צוין כי:
"אני חוזר ומתריע שהחברה עשויה להקלע למצב מסובך וזאת מכיון שההחלטות נעשות שלא בתיאום עימי, ומכיון שהטיפול במסגרת האשראי יצא משליטתנו מאחר והוא נעשה באמצעות היועץ של בעלת השליטה בחברה. אני כמנכ"ל החברה יחד עם סמנכ"ל הכספים מסירים מעצמנו כל אחריות לתוצאות שיגרמו – אם יגרמו – כתוצאה ממצב זה" (ההדגשה הוספה, י.ו.).
--- סוף עמוד 82 ---
176. לטענת הנאמן, שינוי היחס של הבנקים לקבוצה צריך היה להדליק נורות אזהרה אדומות אצל פויכטונגר ולהעמידו על הסכנות הצפויות לחברה תחת הובלתה של קבוצת פלד-גבעוני. כן נטען, כי נסיבה זו הייתה צריכה אף היא להביא את פויכטונגר לפעול באופן אקטיבי למניעת התממשות הסכנה שעתידה הייתה להתרגש על החברה.
177. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו וקבע כי השינוי האמור לא הצדיק מסקנות מרחיקות לכת ביחס לקבוצת פלד-גבעוני, שכן הוא נבע משינוי השליטה בחברה אשר צפוי היה ממילא להביא לבחינה מחודשת של עמדת הבנקים כלפיה. בחינה זו, כך נקבע, חייבה את מעורבותו של איש הכספים של הקבוצה – יגרמן. כן נקבע כי כעניין עובדתי היו בנקים שהראו נכונות נלהבת יותר להעמיד לקבוצת פלד-גבעוני אשראי (כגון בנק הפועלים והבנק לפיתוח התעשייה) והיו בנקים שנרתעו מכך (דוגמה בולטת לכך היה בנק המזרחי שהייתה לו מעורבות בפרשת אוגדן, בה נאשם יגרמן). עוד צוין כי המערכת הבנקאית היא זו שמימנה אך זמן קצר קודם לכן את עסקת הרכישה של חברת פויכטונגר, ובכך גילתה אמון רב בקבוצת פלד-גבעוני. בהקשר זה הדגיש בית המשפט המחוזי כי הבנקים שהודיעו שאינם מעוניינים לעבוד עוד עם החברה היו ברובם בנקים שלא נטלו חלק במימון עסקת הרכישה (זאת מלבד בנק איגוד, שהיה זניח יחסית מבחינת אשראי החברה).
לנוכח כל האמור, קבע בית המשפט המחוזי כי שינוי יחס הבנקים בעקבות החלפת השליטה בחברה היה צפוי, ועל אף שחייב ערנות מצד נושאי המשרה הרלוונטיים ובהם פויכטונגר (ואכן, כפי שתואר לעיל, פויכטונגר ווינטר גילו ערנות ורגישות לשינוי זה), לא היה בו כשלעצמו כדי להדליק נורות אזהרה לכך שאנשי קבוצת פלד-גבעוני צפויים למעול בכספי החברה ולגרום לקריסתה.
178. ג. עזיבתו של פויכטונגר את תפקיד המנכ"ל: ביום 6.1.2002 עזב פויכטונגר באופן פורמלי את החברה, וזאת בצעד שהוגדר כפיטורים. הצדדים היו חלוקים בנוגע לנסיבות שהובילו למהלך זה. לגרסת הנאמן, פויכטונגר ידע כי בעלי השליטה החדשים מתכננים לפגוע בטובת החברה, ומשכך בחר לעזוב את משרתו בתמורה לקבלת כספים נוספים תוך העדפת טובתו האישית. לעומת זאת, פויכטונגר טען כי פוטר מהחברה לנוכח חיכוכים בינו לבין בעלי השליטה החדשים.