11. מכאן להגנת הסיכול החוזי הכללי, לה טוענים המבקשים. כותרתו של סע' 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) הנה "פטור בשל אונס או סיכול החוזה". וזו לשונו:
" (א) היתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ושלא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למנען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים.
(ב) במקרים האמורים בסעיף קטן (א) רשאי בית המשפט, בין אם בוטל החוזה ובין אם לאו, לחייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה או, על פי בחירה כאמור בסעיף 9, לשלם לו את שוויו, ולחייב את המפר בשיפוי הנפגע על ההוצאות הסבירות שהוציא ועל ההתחייבויות שהתחייב בהן באופן סביר לשם קיום החוזה, והכל אם נראה לבית המשפט צודק לעשות כן בנסיבות הענין ובמידה שנראה לו."
12. שאלת הסיכול החוזי הקבוע בסע' 18 של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) עשוי שתעורר שאלות לא פשוטות בימי קורונה. בין היתר , בהקשרם של חלק מחוזי השכירות לעסקים, עשוי שתעלה לעתים השאלה מי מבין הצדדים צריך שייחשב למפר החוזי (ושמא עסקינן בהפרה של חיובים משני העברים, אף שאינה לרצון מי מן הצדדים.
שאלות כאלה מתעוררות על רקע הדין החוזי שאינו פוטר ברגיל צד מחיוביו, רק משום שנתקל באילוץ חיצוני לא צפוי, גם כשלא נפל בו אשם מוסרי או חוסר תום לב). מכל מקום מי שטוען להגנת הסיכול החוזי, כמו המבקשים, כמו העיד על עצמו שהוא (בבחינת למצער), הנו מפר. שכן כעולה מלשון הסע', הגנת הסיכול היא טענת מגן השמורה למפר. תקופת הקורונה על תחלואיה הבריאותיים, האנושיים והמשקיים, מציבה גם פוטנציאל ל"מגה פיגוע" משפטי, מבחינה זו שהיא נושאת בחובה פוטנציאל לסכסוכים משפטיים אזרחיים בהיקף ניכר , בסיטואציה שהיא מן הקשות במשפט האזרחי, בה הצדדים הנצים משני העברים הנם תמי לב. סיטואציה מעין זו אינה זרה למשפט האזרחי על ענפיו. הפתרונות הניתנים לסיטואציה כזו לרוב, בלית ברירה, הנם טכניים באופיים (ראה למשל סע' 9 ו 10 לחוק המקרקעין), גם אם בעלי הגיון פנימי, שנועד למזער תחושת אי הצדק. למזער – אך לא לאיין, שכן בתחרות בין תמי לב, שידו של מי מהם תגבר בהכרח, לעולם תיוותר תחושה לא נוחה. החידוש בתקופה זו, אינו בעצם הסכסוכים בין צדדים תמי לב, אלא בהיקף הפוטנציאלי של קונפליקטים מעין אלה, בפרק זמן קצר יחסית.
בע"א 5054/11 ספיר וברקת נדל"ן (הולילנד בע"מ) נ' עו"ד יעקב אמסטר, [פורסם בנבו] בסע' 34-36 נאמרו הדברים הבאים, שאביא להלן בבחינת סיכום הדין ביחס להגנת הסיכול (תוך השמטת חלקים שנגעו לנסיבות הקונקרטיות של אותו מקרה שנדון שם. הדגשות לא במקור):
"...שלושה תנאים נדרשים להכרה בטענת סיכול לפי הוראות הסעיף: האחד - כי בזמן המיועד לביצוע החוזה אפשרות הביצוע שובשה באופן יסודי ואינה אפשרית; השני - מבחן הצפיות, לפיו בעת כריתת החוזה הצד הטוען לסיכול לא ידע ולא היה עליו לדעת (או לראות מראש) על הנסיבות שגרמו לסיכול; והשלישי - אי יכולתו של המפר למנוע את הנסיבות המסכלות (ע"א 6328/97 רגב נ' משרד הביטחון, פ"ד נד(5) 506, 517 (2000); פרידמן וכהן, בעמ' 415; שלו בעמ' 627)...
התנאי הראשון – ביצוע ההתחייבות אינו אפשרי – יתמלא רק אם בזמן המיועד אפשרות הביצוע שובשה לחלוטין. ...
הכרה בטענת סיכול לפי התנאי מותנית בכך שהמניעה היא מניעה של קבע. מניעה זמנית אינה יכולה להביא לכדי התגבשותה של עילת סיכול (פרידמן וכהן, בעמ' 421, אשר גם מציעים כי יתכנו חריגים בהם המניעה נמשכת על פני תקופה בלתי סבירה או כאשר מועדי הביצוע הם מעיקרי החוזה).
...
באשר לתנאי השני – מבחן הצפיות, השאלה הרלבנטית היא כלום ניתן היה לצפות את התרחשות האירוע המסכל. הגישה הרווחת בפסיקה קבעה, כי כמעט כל אירוע ניתן לצפייה, בחינת "הכל צפוי" (פרידמן וכהן, בעמ' 443; ושלו בעמ', 628-629 סורקים שורה ארוכה של פסקי דין בהם לא הוכרו מאורעות שונים – החל מירידת גשמים שלא בעונתם (ע"א 736/82 כפר חסידים, מושב עובדים דתי בע"מ נ' אברהם, פ"ד לט(2) 490 (1985)), וכלה בגירוש אזרחים ישראליים מאוגנדה כתוצאה מהפיכה שם (ע"א 101/74 חירם לנדאו עבודות עפר כבישים ופתוח בע"מ נ' פיתוח מקורות מים (ארצות חוץ) בע"מ, פ"מ ל(3) 661 (1976)) – ככאלה שנקבע כי היו צפויים; וראו גם: זמיר וכץ-קריכלי, בעמ' 348, ושם בה"ש 36).
עם זאת, דומה, כי בפסק הדין בעניין רגב (ע"א 6328/97 רגב נ' משרד הביטחון, פ"ד נד(5) 506 (2000), להלן: עניין רגב) נקבע מבחן גמיש יותר המחיל את מבחן הצפיות לא על עצם צפיות האירוע המסכל, אלא על ההשלכות המעשיות של האירוע על מהות היחסים החוזיים (שלו, בעמ' 630; זמיר וכץ-קריכלי בעמ' 351-353; ופרידמן וכהן, בעמ' 445-446 אף מעלים את ההצעה, לפיה יש להחליף את מבחן הצפיות במבחן הסיכון – היינו האם מדובר באירוע הנופל בגדרי "מתחם הסיכון" של התחייבויותיו של צד להסכם)..."
13. הגנת הסיכול צומצמה אפוא ניכרות, באמצעות התנאי השני (ידועה הערתו של השופט לנדוי בפרשת כץ נ' שמחוני שמא אפילו מלחמה היא בבחינת הצפוי במקומותינו). הצמצום נעשה באמצעות קביעה דה פאקטו (אם נבחן הנסיבות שבהן נדונה ונדחתה הגנת הסיכול) לפיה כמעט הכל צפוי בפועל או בכוח (ולפיכך הרשות אינה נתונה להשתחרר מחיובי החוזה). בנדון אביא דברים שנאמרו בסע' 93-94 לפסה"ד שב עא 6916/04 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו]:
"93. אכן, דין הסיכול הקבוע בסעיף 18 לחוק התרופות פורש בפסיקה בצורה מצמצמת ביותר, וזאת בעיקר ביחס לתנאי הקבוע בו כי הצד המפר 'לא ידע ולא היה עליו לדעת' את הנסיבות המסכלות. ביטוי קיצוני לדברים נמצא בפסק דינו של המשנה לנשיא (כתארו אז) מ' לנדוי בע"א 715/78 כץ נ' נצחוני מזרחי בע"מ, פ"ד לג(3) 639, 643 (1979), וראו, לדוגמה, גם ע"א 421/74 שגן נ' מדר, פ"ד כט(1) 445, 448-447 (1974).
ביטוי חד למגמה זו של הפסיקה נמצא בספרה של פרופ' ג' שלו דיני חוזים – החלק הכללי, לקראת הקודיפיקציה של המשפט האזרחי (2005):
'...הפירוש שניתן לתנאי העדר הצפיה, ואשר לפיו גם אירועים מסכלים שרמת ההסתברות לקיומם קלושה הם בגדר הצפיה הפוטנציאלית של צדדים לחוזה, קרב את האחריות החוזית בארץ לאחריות מוחלטת, והפך את סעיף 18 לחוק התרופות לאות מתה בחקיקה. ' (עמ' 630)
נציין, כי בפסיקה מאוחרת יותר ניכרת מגמה להרחיב במידת מה את מידת הצמצום המופלגת שנהגה בפרשנות הסעיף, וראו לדוגמה דבריו של השופט י' אנגלרד בע"א 6328/97 רגב נ' משרד הבטחון, פ"ד נד(5) 506, 517 (2000).
יסודו העיוני של הצמצום המופלג בפרשנות דין הסיכול הסטאטוטורי הינו בסתירה המובנית שבין דוקטרינת הסיכול לבין הדוקטרינה הבסיסית של דין החוזים ולפיה "חוזים יש לקיים". והדברים מבוארים בספרה הנ"ל של פרופ' ג' שלו (בעמ' 622-621):
'במישור העיוני ניצבים דיני הסיכול אל מול הדוקטרינה החוזית המובהקת שלפיה 'חוזים יש לקיים'. על-פי דוקטרינה זו האחריות החוזית היא אחריות מוחלטת, ומי שהתחייב בחוזה חייב לקיים את התחייבותו, יהיו אשר יהיו התנאים והנסיבות שנוצרו לאחר כריתת החוזה, או לפחות לשלם פיצויים בשל הפרת התחיבותו כאשר אין הוא יכול לקיימה. דיני הסיכול, לעומת זאת, מתחשבים בנסיבות ובאירועים המונעים מצד לחוזה את קיום ההתחייבויות החוזיות שנטל על עצמו. בהתחשבות זו באה לידי ביטוי השקפה מוסרית שלפיה יש למחול לצד על הפרת החוזה כאשר הפרה זו נגרמה שלא באשמתו.
מבחינה הלכתית קיים ניגוד, או לפחות עימות, בין דיני החוזים הקלאסיים והעקרונות הותיקים שעליהם מושתתת האחריות החוזית לבין דיני הסיכול'
94. ברם, דין הסיכול כמרבית דיני החוזים, הינו דין דיספוזיטיבי הניתן להתנאה, כקבוע בסעיף 24 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973:
' תכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים. '
עקרון זה הינו רב חשיבות ומשמעות בהתנאה שמתנים הצדדים על דין הסיכול הסטאטוטורי ועל צמצומו המופלג, וכדברי ג' שלו בספרה הנ"ל (בעמ' 643-642):
' צדדים לחוזה יכולים אפוא להתנות מראש על מאורעות חיצוניים חריגים ולחלק ביניהם את הסיכון במקרה של התרחשות מאורעות כאלה…
התנאות חוזיות אלה ואחרות, המחלקות את הסיכון בין הצדדים כפי רצונם והסכמתם בעת עריכת החוזה, גוברות על ההסדר החוקי, מייתרות את החלת דיני הסיכול, ומנקודת המבט של חופש החוזים וחופש הרצון מהוות כלי אידיאלי להסדרת יחסי הצדדים נוכח אירועים מסכלים. '
ככל שהדברים אמורים בחוזה הרגיל (שאיננו חוזה אחיד), חופש ההתנאה על דין הסיכול הסטאטוטורי, שכמעט ואינו מתקיים למעשה, הינה הדרך הראויה והרצויה להסדרה מוסכמת של אירועים חריגים ומסכלים במהלך חיי החוזה, ובמיוחד שעה שמדובר בחוזים המתמשכים והולכים לתקופה ארוכה. צדדים להסכם הבוחרים בהסדרה חוזית שכזו, מונעים בכך את הניגוד המובנה שבין דוקטרינת החוזה הקלאסית לבין דוקטרינת הסיכול, תוך הסדרת סוגיית הסיכול במסגרת חוזית אוטונומית בגדרו של ההסכם שביניהם. "
14. ובחזרה לענייננו: אם ניישם המבחן המקל יותר שהוצע בפרשת רגב, שאמנם אין זה ודאי שהוא השולט בכפה, אך לצרכי הדיון כעת אניח שכך הוא , הרי יכול ויש לומר כי את דרישת הצפיות יש ליישם לא על עצם פרוץ מגיפת הקורונה אלא על צעדי ההתגוננות והשלכותיהן, היינו התקנות והצוים הממשלתיים שצמצמו מאד הפעילות המשקית, ובין היתר סיכלו באותה תקופה אפשרות לקיום אירועים רבי משתתפים שהמבקשת 1 משכירה לעורכיהם ציוד. עדיין ומבלי לקבוע מסמרות לגבי התנאי השני להגנת הסיכול, עשוי שהמבקשת תיתקל בקושי ביחס לתחולת התנאי הראשון, לאור הדרישה שהמניעות בה מדובר תהא מניעות של קבע. עשוי ותעלה השאלה כלום בעסק כמו עסקה של המבקשת יש להשקיף על תקופה בת חודשיים וחצי ממחצית מרץ ועד מאי כמקיים תנאי זה. זאת ועוד עשוי ותעלה שאלה נוספת מהי אותה מניעות. מדובר בירידה בהכנסות, ולכאורה לא מניעה טוטאלית לייצר במושכר, לפחות לא בכל התקופה שממרץ עד מאי. וודאי שאין פגיעה במטרה השניה לה משמש המושכר את המבקשת 1 – זו של אחסנת הציוד.
ובמה שקשור במניעות לעמוד בחיוב החוזי של תשלום דמי השכירות – אף כאן ניגפת הבקשה (שיקול שיש לו רלבנטיות עקיפה אף לסוגית מאזן הנוחות), שכן המבקשת לא המחישה כי התשלום של דמי השכירות לחודשים מרץ עד מאי , ולו על רקע המצב הכלכלי הלא פשוט, הנו בלתי אפשרי מבחינתה , או שיביא לקריסתה (ונזכור כי בעסקים יש גם סיכונים כלליים ידועים, אם אם קשה לצפות אם ומתי יתממשו. קשיי נזילות מסיבות משתנות לתקופות מוגבלות , אינם בבחינת גורם עליו ניתן לומר ברגיל שהנו בלתי צפוי. נכון שאת מגיפת הקורונה כאירוע גלובאלי ואת השלכותיה הכלכליות, לא ניתן היה לצפות. אך סיכון עסקי של ירידה במחזור לכמה חודשים , ולו משמעותית, את זאת יכול וסביר שניתן לצפות ברוב העסקים, כסיכון עסקי כללי הקיים תמיד).
15. אולם מעבר לשאלות אלו ואחרות הנוגעות לישום של דין הסיכול שבסע' 18, יש להיזקק קודם לקביעות החוזה עצמו. רוב החוזים שותקים בסוגיה זו של הגנת הסיכול אולם יש והצדדים מתייחסים אליה בחוזה עצמו. בהיותו של דין הסיכול דיספוזיטיבי , מקום שבו ראו הצדדים עצמם להתייחס אליו בחוזה – יש לכבד קביעתם.
ואכן בסע' 23 של הסכם השכירות קבעו הצדדים מה יראה כסיכול ומה תהא תוצאתו. שני הצדדים הפנו לסע' זה – המשיבה עוד בתגובתה לבקשה, והמבקשת בסיכומיה. כותרת הסע' "סיכול השכירות" וזו לשונו:
"יינזק המושכר בשלימותו, או תתבטל הנאה מהמושכר בשלמותו, יבוא חוזה זה לקיצו וייחשב למבוטל, המשכיר יחזיר לשוכר את אותם דמי השכירות או הבטוחות , שקיבל מראש בעבור התקופה שלאחר האירוע הנ"ל, וזאת בסכום ששולם בפועל, בתוספת הצמדה ובלא שתא לשוכר כל עילה בנזיקין כלפי המזכיר".
המושכר לא ניזוק כלל, לא כל שכן בשלימות. ואף ביחס לביטול ההנאה מן המושכר , הדרישה שהעמידו הצדדים על מנת שהאירוע יעלה כדי סיכול הנה שההנאה תתבטל מן המושכר בשלימותו. כפי שצוין קודם, אין כל פגיעה בשימוש במושכר למטרת אחסנה, ובמה שנוגע ליצור נחזה שהגיונית אכן היתה פגיעה ממשית ביכולת היצור במושכר, אולם בשלב זה לא הומחש שהיתה מלאה ולאיזו תקופה, וכי חל לכל התקופה איסור טוטאלי על עבודה במושכר ולו בכמות עובדים מופחתת. כלומר לא הומחש כי הגישה הפיסית למושכר ולאפשרות היצור בו , אוינה כליל מכוח הדין. הטוען לסיכול הוא שצריך להמחיש התקיימות תנאיו. נזכיר כי הבעיה ממנה סובלים המבקשים היא בעיקר בעיה בצד הלקוחות יותר מאשר בצד השימוש במושכר (הפסקת או ביטול הזמנות). בשלב זה, קשה לומר שהומחש כי התבטלה ההנאה מן המושכר בשלמותו.
ככל שהכוונה היא לפגיעה במושכר עצמו המונעת שימוש בכולו – הוא לא ניזוק כלל כאמור. ככל שהכוונה היא להנאה שמפיקים מן המושכר, ולו בחלקו, הרי שלמצער נהנית המבקשת 1 מאותו חלק שבמושכר המשמש לאחסנה.
16. אך גם אם נשים בצד בעיה זו, הסע' אינו קובע רק מה ייחשב לסיכול, אלא גם מה תהא תוצאת הסיכול. ההסכם ייחשב כמבוטל מרגע האירוע המסכל שמשמעו בחוזה שכירות פינוי המושכר מחד; ומאידך בהתאמה, כפי שנקבע בסע', השבה לשוכר של דמי השכירות לתקופה שלאחר האירוע המסכל. המבקשים הם הטוענים לסיכול. הם עצמם מפנים לסע' 23 בהסכם אך מתעלמים מכך שאותו סע' עצמו קבע גם מה תהא תוצאת הסיכול, עת שמתקבלת הטענה. את צד המשוואה הפוטר אותם מתשלום מעת האירוע המסכל הם מעוניינים לאמץ, אך מתעלמים מכך שההסכם קבע הזכות לכך כתולדה של פקיעת ההסכם. הם מתעלמים מכך שתוצאת הסיכול המוסכמת, עת מתקבלת טענת הסיכול , הנה פקיעת הסכם השכירות מעת האירוע המסכל. בחוזה שכירות המשמעות של פקיעת ההסכם הנה גם החזרת זכות החזקה והשימוש בנכס לבעליו המשכיר. במלים אחרות - פינוי המושכר. לכך אין נכונים המבקשים. בדין מפנה המשיבה לכך כי המבקשים אינם מפנים הנכס, ולא נתנו הודעת ביטול. לא זו אף זו, המבקשים עצמם טוענים בריש גלי כי אין הם מעוניינים או יכולים כעת לפנות הנכס , ומועד תום ההסכם הנו ינואר 2021. קשה להלום דואליות זו.