במאמר מוסגר – ומבלי להתיימר להתייחס במסגרת מצומצמת זו לשינוי בדין הסיכול שבהצעת חוק דיני ממונות: אחד השינויים המוצעים הנו המרת מבחן הצפיות במבחן הסיכון הגמיש יותר. אולם גם שם, המעיין בדברי ההסבר לסע' 131 שבהצעת החוק, יגלה שאם בחרו הצדדים לתן אינדיקציה מפורשת בהסכם לשאלה על מי מוטל הסיכון – יש לכבד בחירתם, ורק אם לא, יש להיזקק לבחינת השאלה בכלים אחרים. במקביל ניתן מימד נוסף של גמישות על דרך הכרה ב"אירוע משעה". אולם בדין המצוי איננו מצויים בגדרו של הקודקס האזרחי המוצע.
מטעמים מצטברים אלה, המעט שניתן ויש לומר , בזהירות המחויבת, הנו שסיכויי התובענה לכאורה של המבקשים , אינם טובים במיוחד. אני שב ומבהיר: בחינת השאלה נעשית במשקפי הלכאורה, מבלי לקבוע מסמרות, במסגרת הפרמטרים הנצרכים לבחינה בגדרו של דיון בסעד זמני.
17. מאזן הנוחות: כאמור מתבקשת בחינה של צו המניעה הקונקרטי המבוקש, זה של מניעת חילוט ערבות בנקאית. יש להתייחס לשאלה לאחר בחינת הדין ביחס לטיבה של ערבות בנקאית ומה צריך להמחיש מי שמבקש למנוע חילוטה.
לצורך סקירת הדין אפנה , לדברים שנזכרו בהחלטתי מיום בת.א 47108-05-14 חב' אלמשהדאוי למסחר ושיווק בע"מ נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ ואח' [פורסם בנבו] (מקרה שנגע בנסיבותיו לאשראי דוקומנטארי שכידוע הוחלו עליו הכללים החלים על ערבות בנקאית אוטונומית):
"...פסקי הדין אליהם אפנה הם אך דוגמאות בהם אוזכרו הכללים ששבו ונזכרו בפסקי דין נוספים:
א. ערבות בנקאית היא התחייבות בעלת אופי חוזי, שתפורש בהתאם לכללי הפרשנות החוזיים, בראש ובראשונה אומד דעת הצדדים. עם זאת, ברגיל היא אינה הערבות "הרגילה" בה עוסק חוק הערבות, והחיוב שבה אינו טפל לחיוב עיקרי. מדובר ברגיל בהתחייבות עצמאית של בנק, הנוטל על עצמו כלפי המוטב התחייבות בלתי מותנית לתשלום : ע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום (1973) בע"מ (בפירוק) פ"ד נ(2) 685, עמ' 692-693 וכן עמ' 696.
עצמאותה של הערבות הבנקאית אמנם אינה תנאי לעצם יצירת הערבות. היינו אינה תנאי תוקף. אלא שמקום שהצדדים נזקקים לערבות בנקאית, ההנחה היא כי הם מבקשים לשוות לה אופי עצמאי אלא אם כן עולה בבירור מתוכנה כי התכוונו לראותה כערבות רגילה, שהחיוב על פיה מותנה בחיובי עסקת היסוד: ע"א 11123/03 ט.ש.ת חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון [פורסם בנבו] (פסק דין מיום 2.10.05). ראה סע' 8 ו 9 של פסק הדין.
ההנחה הבסיסית לגבי ערבות בנקאית הינה שמדובר בערבות אוטונומית. הפיכתה לערבות רגילה צריך שתיעשה בצורה מפורשת שתבהיר כי חיובי הערב לפי כתב הערבות הם משניים לחיובים לפי עסקת היסוד, והם קמים רק אם אלה לא קוימו (ענין מליבו, עמ' 696).
היינו: ערבות בנקאית תיחשב ברגיל כהתחייבות אוטונומית לתשלום, שאינה תלויה בחיובי עסקת היסוד. אם כי עקרונית יכולים הצדדים לשוות לה אופי אחר. והתשובה לשאלה אם כך עשו אינה נענית לפי בחינה של כלל נסיבות הענין, אלא לפי נוסח כתב הערבות עצמו. אם רוצים שהערבות הבנקאית תיחשב לערבות לא אוטונומית, אלא ערבות שמימושה תלוי בחיובי עסקת היסוד – יש ליתן לכך ביטוי מפורש בנוסח כתב הערבות.
יצוין כי בהקשרנו לא נטען כלל בבקשה כי אין חלות לכלל אוטונומית כתב האשראי. המבקשת מודה בחלות כלל זה אך מוסיפה שמתקיים החריג הנדיר ביחס של מרמה חמורה.
ב. על ערבות בנקאית אוטונומית חל כלל ההתאמה: לפי עקרון זה , שחל על כל עסקת אשראי דוקומנטרי, לא יאושר תשלום על פי הערבות, אם יימצא חוסר התאמה בין האמור בכתב הערבות לבין המסמכים שהוצגו ע"י הנהנה (המוטב בכתב הערבות המבקש מימושה) על פי דרישת הבנק שהוציא הערבות. ראה עניין מליבו, לעיל, עמ' 700-701.
מחד ברור שהדבר מאפשר מימוש קל יחסית של הערבות על פי קריטריון צורני והדבר נובע מהגדרתה כערבות אוטונומית, שמימושה אינו תלוי בחיובי עסקת היסוד. כל עוד המוטב ממלא אחר התנאים שנקבעו בכתב הערבות, מוטל על הבנק לקיים כלפיו את חיוב התשלום, בלא רלבנטיות למידה שבה קיים לקוחו של הבנק את חיוביו בעסקת היסוד כלפי המוטב בכתב הערבות: עניין מליבו, עמ' 698. והבדיקה היא על פי מסמכים.
לשם מימוש כתב הערבות אין צורך להראות שהמתחייב (לקוחו של הבנק, לו הוציא הבנק כתב הערבות), הפר חיוביו בעסקת היסוד.
מאידך – יש להקפיד על התאמה בדרישות הפורמליות שהוצבו בכתב הערבות לשם מימושו. בהקשרנו כאמור מסתפקת המבקשת בטענה לפיה כל הדוקומנטים נערכו על ידי GIC - דוקומנט אישור הכמויות, האריזה הסופית, מסמך השקילה, הטיפול באורז על ידי עישון, תעודות המוצא המקוריות וכו'. זו הטענה היחידה ביחס לאמינות הדוקומנטים. אלא שהעובדה שהדוקומנטים נערכו על ידי אותו גוף אין משמעו בהכרח שאינם משקפים המצב לאשורו היינו שזויפו. אין די בטענה הכללית כפי שהועלתה כדי לתן הצו המבוקש , ולו זמנית, עד לדיון במעמד הצדדים.
ג. הפסיקה הכירה בשני חריגים לעקרון העצמאות של הערבות הבנקאית: חריג המרמה וחריג הנסיבות המיוחדות. ראה למשל סע' 11 לפסק הדין בענין ט.ש.ת .:
(1) חריג המרמה הוא זה הנטען כאן. הוא מתקיים רק כאשר נעשה מעשה תרמית חמור מצד המוטב.
(2) חריג הנסיבות המיוחדות עניינו בהתנהגות חמורה במיוחד של הנערב, או התנהגות שרירותית מצידו בבואו לדרוש את חילוט הערבות או התנהגות המונעת בעליל משיקולים זרים, הפעלת לחץ או נקמנות. כדי להיכנס לגדרן של הנסיבות המיוחדות אין די בקיום מחלוקת חוזית בין הצדדים לעסקת היסוד אלא נדרשת אי הגינות בולטת בקיום החוזה. למשל המוטב דורש מימוש ערבויות מקום שכבר אישר בכתב לצד האחר את דבר סיום ביצוע העבודות או כאשר אין ספק שעסקת היסוד אינה תקיפה.
לגבי חוסר תום לב: נקבע כי אף אין די בחוסר תום לב של המוטב על מנת למנוע מימוש הערבות אלא נדרשת התנהגות חמורה במיוחד מצידו. ראה למשל: רע"א 6435/04 רשות שדות התעופה בישראל נ' סולל בונה בע"מ פ"ד נט(2) 130, 133. מן האמור באותו פסק דין אף ניתן לחלץ שיש לנקוט מידה של זהירות בטרם יחוס משמעות לרעת מבקשי חילוט הערבות, על שנמנעו מלממשה מיד עם העלאת טענת החוב: עמדה משפטית שכזו עשויה להביא לסיכול מראש של הליכי מו"מ בין הצדדים במגמה לפתור המחלוקת בלא צורך במימוש הערבות, ויתכן שהדבר אף יהווה משום תמריץ לנותני ערבות למהר ולהגיש תביעות סרק כנגד המוטבים , כדי שיוכלו לטעון כנגד המוטבים שדרישתם למימוש הערבות באה כגמול על הגשת התביעה.
בסע' 21 לפסק דין מיום 25.10.07 ברע"א 9123/05 אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ נ' סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ [פורסם בנבו] נקבע לגבי חריג הנסיבות המיוחדות שהפעלתו דורשת חוסר תום לב קיצוני, ורק כאשר אין חולק שאין חבות מכוח עסקת היסוד (ברי, כי וודאות לגבי היעדר חבות מכוח עסקת היסוד הינה מצב נדיר ברוב המקרים בהם מבוקש חילוט הערבות).
ולגבי חריג המרמה נאמר שם שאמנם אין הוא מוגבל למעשי מרמה וזיוף, אך תחולתו במקרים קיצוניים ביותר.
הפעלתם של שני החריגים צריך שתיעשה במשורה, כאשר אם יתברר בדיעבד שמימוש הערבות היווה גביה בניגוד לעסקת היסוד, תצמח זכות השבה מכוח דיני עשיית עושר. אך אין בכך למנוע את חילוט הערבות מראש, בשל טענות שיסודן בעסקת היסוד.
ד. היד הקפוצה בהפעלת החריגים נובעת מן הצורך שהוכר בהלכה, שלא לפגוע בוודאות חיי המסחר ובאמינות הבטוחה שמייצגת הערבות, כאשר מקבל הערבות יודע שלא ייאלץ ברגיל לנהל התיק העיקרי בבית המשפט על כל מחלוקותיו ביחס לחיובי עסקת היסוד, על מנת לממש הבטוחה (ראה האמור בפסק הדין בענין רשות שדות התעופה, בעמ' 133). עמד על כך ביהמ"ש העליון אף ברע"א 1084/04 פרירון נ' לוקי בניה, פ"ד נח(5) 535, 539-540: השימוש בשני החריגים ייעשה במשורה, ואין די במחלוקת חוזית בה טוען כל צד כלפי יריבו שהוא המפר.
וגם אם מגיע ביהמ"ש למסקנה ברמה הלכאורית כי פלוני הוא המפר, אין די בכך כדי להוביל בהכרח למתן צו זמני שימנע ממנו מימושה של הערבות הבנקאית האוטונומית. כאמור, דרוש חוסר תום לב קיצוני על מנת שנאמר כי מתקיים חריג הנסיבות המיוחדות.
הדבר אכן יכול להוביל לתחושה לא נוחה , כאשר אין כלל וודאות שבסופו של יום זכאי מבקש החילוט מפן הדין המהותי, לזכות בכספים. ואולם מתוצאה זו אין מנוס , אם אין חפצים לכרסם במוסד הערבות הבנקאית, במקרה זה האשראי הדוקומנטארי ככלי חשוב בחיי המסחר הבינלאומי.
כאשר לכל היותר תתברר הזכאות לחילוט באספקלריה של עסקת היסוד במסגרת תביעת השבה של כספים שחולטו, טענות קיזוז או הפחתת חוב שיעלו כלפי הצד שחילט הערבות בתביעה שיגיש האחרון וכיוצ"ב. אלא שבירור טענות אלה לגופן הכרוכות בעסקת היסוד הנו עניין ממושך, וברגיל אין למנוע מן המוטב הזכאי לכך (במקרה זה היצואן) על פי כלל ההתאמה המוחלטת, את חילוטה של הערבות, לכל אותו פרק זמן ארוך הנדרש לשם הכרעה בטענות הצדדים לגופן. נכונים הדברים עוד יותר במקרה של אשראי דוקומנטארי מאשר במקרה של ערבות בנקאית, שכן מניעת כיבוד מכתב האשראי הדוקומנטארי יגזור על היצואן להתדיין בארץ זרה.
ה. כדי להמחיש: נקבע שעקרון ההתאמה המוחלטת אינו מונע תשלום על פי כתב הערבות, אם קיימת התאמה מוחלטת, אפילו כאשר זו קוימה באמצעות מרמה ובלבד שזו אינה עולה על פני הדברים במסמכים שהוגשו לבנק הערב. לעומת זאת, עשוי שחריג התרמית יחול במצב שבו מדובר במסמכים לגביהם התמלאה דרישת ההתאמה המוחלטת, אך תוכנם אינו מציג את מצב הדברים הנכון (ענין מליבו לעיל, בעמ' 701).
ו. וכך למשל בעניין שיכון עובדים בע"מ נ' ארז תעשיות בניה בע"מ (רע"א 4256/93 פ"ד מח(1) 450) נקבע שטענת צד להפסקת עבודתו בשל סיבות התלויות בצד שכנגד – אינה עולה כדי נסיבות מיוחדות שתמנענה מימוש הערבות. והובאה בחשבון גם טענת המוטב שביקש מימוש הערבות, שבעל ריבו חב לו סכומים העולים על סכומי הערבויות, כאשר נקבע הדבר מבלי לקבוע מסמרות לגוף הענין, אך הדבר ממחיש שמחלוקות תוכניות ולו תהומיות לגופה של עסקת היסוד אין די בהן כשלעצמן למנוע מימושה של ערבות אוטונומית.
ז. ברע"א 5273/07 אמקור בע"מ נ' א. ארנסון בע"מ [פורסם בנבו] (החלטה מ 12.8.07) נדחתה העמדה שערבויות בנקאיות אוטונומיות שנמסרו ע"י הקבלן למזמין - אין לחלטן מטעמי מאזן הנוחות, היות והמבנה נשוא ההסכם נמסר כבר למזמין שביקש לחלט הערבות. נאמר שגם אם הושלמו העבודות והמבנה נמסר – אין בכך כדי למנוע מימוש הערבויות, שכן רציונל זה יאיין מעמדה של הערבות הבנקאית. המחלוקת היתה האם ביצע הקבלן הבניה באופן רשלני, האם עמד במועדים והאם ביצע תיקונים שנדרשו ממנו. עם זאת אושרה באותו מקרה התוצאה של מניעת חילוט הערבות מטעם אחר:
מבקש צו המניעה טען שנמסר לו ע"י מנכ"ל המזמינה שנוצר הפסד גדול בפרויקט מטעמים שאינם קשורים לטיב ביצוע העבודות ע"י הקבלן, וחילוט הערבות נובע מצורך של המזמינה בכספים. המזמינה הגישה תצהיר נגדי שהכחיש הדברים, אך התצהיר ניתן לא ע"י אותו מנכ"ל שנטען שמסר הדברים, שניתן היה לצפות שימסור גרסתו. בנסיבות אלה אושרה התוצאה של מניעת החילוט שכן כאשר מבססים ברמת הלכאורה של דיון בסעד הזמני שהדרישה לחילוט ערבות בנקאית נעשתה מתוך מניע זר – יכול הדבר לקיים החריג של נסיבות מיוחדות. "
18. יישום הדברים לעניינו מעלה כי אף פרמטר מאזן הנוחות לא יטה הכף לעמדתם המבקשים. ראשית יש לומר כי השאלה מי יכול לספוג הנזק בשלב זה בקלות רבה יותר, היינו מי הצד החזק יותר כלכלית, גם אם במבט ראשון נחזה שנובעת היא כשאלה שנצרכת למענה כדי להשיב בשאלת מאזן הנוחות, אינה במקומה שעה שמדובר על חילוט ערבות בנקאית אוטונומית. אמנם אין זה הכרחי שמוטב הערבות המבקש חילוטה הנו הצד הכלכלי החזק מבין שני הצדדים הניצים, אולם לא אחת, זה יהא המצב.
אם זה הקריטריון הנצרך לבחינה, הרי ירוקן מתוכן (כביכול מתוך ראיה פנימית של תורת הסעדים הזמניים) המכשיר של ערבות בנקאית אוטונומית ככלי שנועד להבטיח ודאות חיי המסחר ובטוחה אמינה וברת חילוט זריז, במנותק מהכרעה משפטית סופית במחלוקות שבין הצדדים, שברגיל הנה ענין הנמשך פרק זמן ממשי. תוצאה זו אין לאפשר, והיא חותרת תחת עצם תכליתה של הערבות הבנקאית עד כדי פגיעה ממשית באמינותה, כבטוחה מרכזית ונפוצה בחיי המסחר. ברור ששאלת מאזן הנוחות נבחנת בשים לב למשמעותה ותכליתה של ערבות בנקאית: משמעות שהיתה ידועה לצדדים שהסכימו ביניהם על שימוש בבטוחה זו. ענין אחרון זה נכון ביתר תוקף שעה שמדובר על צדדים עסקיים משני צידי המתרס , אך נכון גם בסוגים אחרים של חוזים כמו שכירות למגורים. שנית משמעות אותה בטוחה הנה סוג של הקצאת סיכון לשלב הראשון של הסכסוך. הקצאת הסיכון הנה שבמקרה של מחלוקת , תשולם הערבות למוטבה, מבלי שיתבררו ויוכרעו המחלוקות הקונקרטיות שבעסקת היסוד לגופן, למעט כאשר מדובר במקרה הנדיר בו ניתן לעמוד כבר בשלב הסעד הזמני על התקיימות אחד מן החריגים, שהשימוש בהם במשורה, אשר בכוחם למנוע החילוט. תרופתו של הצד השני הנה בתביעת השבה כספית של הכספים שחולטו, שם יוכל להתברר כדבעי הסכסוך על כל מחלוקותיו , על כל הזמן הנדרש לכך ברגיל. שלישית, אף לו נדרשתי לשאלה – ולטעמי אין להידרש לה – מי מן הצדדים חסון יותר כלכלית, הרי אזכיר שוב שהמבקשים לא המחישו כי אין בכוחם לשלם או הדבר יביא להתמוטטותם הכלכלית, אלא כל טענתם הנה שהחילוט יקשה עליהם . קושי אינו שקול לחוסר יכולת (ודאי כאשר מדובר על כספי ערבות בנקאית "סגורים" (במובן זה שכלפי הבנק מנפיק הערבות, חייב להיות מקור לתשלומם). זאת ועוד, דווקא בימי קורונה, הצגת הדברים באופן המעמת המשכיר והשוכר בבדידותם מבחינת החוסן הכלכלי ובמנותק מן ההקשר, יש בה כדי להטעות, שעה שמדובר על משיבה כמו גב ים המשכירה נכסים מסחריים מרובים. צודק ב"כ המשיבה כי עניינם של המבקשים אינו שונה על פני הדברים מעניינם של שוכרים רבים אחרים בשכירות מסחרית, ויש אפוא השלכות רוחב פוטנציאליות שלביהמ"ש כלל אין כלים לאמוד , ודאי לא בשלב הסעד הזמני, ספק אם בהליך העיקרי המתוחם לסכסוך בין הצדדים כאן. רביעית, הדיון לו נזקקתי לצורך בחינת סיכויי התובענה לכאורה, ממחיש כי המעט שבמעט שניתן לומר הנו כי יש כאן מחלוקת משפטית לגיטימית ואפשרית מצדה של גב ים, הרחוקה מרחק רב מחריג הנסיבות המיוחדות. אין כאן מצב בו ברור כי גב ים פועלת ביודעין כדי לחלט כספים לשם תשלום חוב שהיא יודעת שאינו מגיע לה. אין כאן חוסר תום לב כלל, ודאי לא אותו חוסר תום לב קיצוני נדרש על מנת שימנע חילוטה של ערבות בבחינת "נסיבות מיוחדות", אף לא פעולה בשרירות. חמישית, הימים אכן קשים, אך אין להציב דרישה , בפרט ביחסים שבין משכיר לשוכר בשכירות מסחרית, ודומני שלא רק שם, שהסיוע לשוכר יבוא בכפיה מכיסו של המשכיר, כעניין שבזכות משפטית כביכול. האחרון אינו המדינה שכוחה עמה לשקול שיקולי רוחב לאלו סוגי עסקים יוענק סיוע, ומה יהיו הקריטריונים.
יש להבדיל בין שיח סולידארי בימים קשים ונכונות של צדדים עסקיים להגיע לעמק השווה בהסכמה, לבין כפיית פתרון על ידי ביהמ"ש, שמהווה למעשה הטלת הסיכון על הצד שמשפטית ומסחרית כאחד, אינו אמור לשאת בו בשלב דיוני זה. לשם המחשה, נדמה מצב בו משכיר של נכסים מסחריים העוסק גם במתן שירותי תיירות ,אירוח ומסעדנות, נקלע לקשיי נזילות חריפים בשל משבר הקורונה . ולפיכך מתקשה הוא לשאת בעלות הכרוכה בקיום חובותיו החוזיות כלפי מי ששכר ממנו שדרת חנויות שלימה , במה שקשור לתחזוקה בסיסית של תשתיות המושכר הסביבתיות. ואין טענה להפרת חיובי השכירות מצידו של השוכר. הקושי קושי של אמת, על רקע נסיבות כלכליות חיצוניות לסכסוך השכירות הספציפי, שיסודן בפורענות העתים. האם נאמר כי פטור המשכיר מעלויות התיקונים והתחזוקה שעיגונן בחוזה שבין הצדדים, ונטיל על השוכר חובה לספוג ההוצאה , במנותק מחיובי החוזה שהטילו החובה המפורשת על המשכיר, הכל בטענה שהשוכר מסוגל כביכול , לספוג העלות, גם אם במאמץ? ונניח עוד כי הצדדים בדוגמא פעלו על פי חוזה מסחרי בגדרו שלם השוכר מראש דמי השכירות לכל תקופת השכירות או חלק נכבד שהוסכם, ודווקא המשכיר הוא שחויב להמציא ערבות בנקאית לטובת השוכר, שתבטיח השוכר למקרה של הפרת חובות התחזוקה שהוטלו על המשכיר, ושידוע היה מראש שעלותן החודשית ממשית. האם יש למנוע מן השוכר חילוט הערבות בטענת סיכול? הדוגמא אינה שגרתית, אך גם אינה בלתי אפשרית. היא ממחישה כי הניסיון לחלץ תוצאה משיקולי צדק, מקום בו ניתן דווקא למצוא שיקולים תומכים כאלה בעמדת שני הצדדים על רקע תקופה זו, אך הסיכון מוטל משפטית בשלב זה לפתחו של אחד מהם לאור מהותה של ערבות בנקאית אוטונומית, ניסיון זה בעייתי כשלעצמו. ועיין: הפב (מחוזי ת"א) 44237-03-20 ישראמרין בנייה מודולרית בע"מ נ' בית בקיבוץ אגש"ח בע"מ [פורסם בנבו]; ת.א (שלום ת"א) 8831-04-20 בוטיק יעקב נ' אנקום גרופ [פורסם בנבו] ; ה"פ (שלום ת"א) 12741-04-20 רב בריח (08) תעשיות בע"מ נ' פ.ל.א.ר. נהול נכסים בע"מ ואח' [פורסם בנבו].
19. אני דוחה אפוא הבקשה, ומבטל הצו הזמני שניתן , אך אמנע מעשית צו להוצאות. היה ותבחר המשיבה לחלט הערבות הבנקאית, תרופתם של המבקשים כאמור בהגשת תביעת השבה כספית. הסעד המתבקש בתביעה העיקרית כאן, סעד הצהרתי כי אין חובה לשלם, כבר אינו אפוא הסעד המתאים במצב דברים זה, ודאי לא בנוסח הגורף שהתבקש. הגשת תביעה כספית להשבה, אם סבורים המבקשים כי יש עילה להגשת תביעה כזו, הנה נכונה יותר אף לגופה: שכן בתביעה שכזו יש להמחיש ביחס לכל תקופה ההצדקה הנטענת לפטור מדמי השכירות, ויכול הרי שתהיינה תקופות שונות מבחינת נתוניהן. לאור דחית הבקשה, אין הצדקה במקרה דנן להיזקק לסעד ההצהרתי שהתייתר, ודאי משעה שנכון יותר (אף מעבר לשיקולי האגרה החלים) , לתבוע בתביעה כספית, אם סבורים המבקשים שיש עילה להגשתה.