ח. ומן הכלל אל הפרט. המקרה שלפנינו אינו פשוט. מתחרים בו שני פסקי דין - האחד (בהתדיינות השניה) מפורט ומנומק, מקבל (בהיקף מסוים) את עמדת המערערת לגופה; השני (בהתדיינות הראשונה) - ניתן בהעדר הגנה ובו מסקנה הפוכה. אכן, תחושת צדק אינטואיטיבית אומרת על פניה, כי פסק דין המברר את הסוגיה לגופה עדיף. ומקרה זה קשה במיוחד, כיון שבניגוד לתיקים "רגילים", בהם התשובה לשאלה 'מה היה קורה אילו היה התיק מתברר לגופו?' לוטה בערפל, במקרה שלפנינו - עקב דחיית טענת ההשתק - ניתנה תשובה בפסיקה בהתדיינות השניה. ער אני גם לחדותה של התוצאה של קביעת מעשה בית דין בכגון דא, הדומה במובן מסוים לדחיה על הסף, הכרעה המחייבת זהירות רבה, אל מול שתי כפותיהם של מאזני הצדק (ראו ע"א 5634/05 צוקית הכרמל נ' מיכה צח חברה לקבלנות כללית בע"מ [פורסם בנבו]). ואף על פי כן, משלקה התיק ב"חטא קדמון" - ויש משמעות לביטוי "קדמון" בתולדות התיק שתיארה חברתי - לא היה מנוס, עם כל הצער שבדבר למערערת, מן ההכרעה כנתינתה.
ט. סוף דבר, אבקש לצרף דעתי לדעתה של חברתי.
ש ו פ ט
השופט ח' מלצר:
1. לאחר שעיינתי בחוות הדעת המעניינת והמפורטת של חברתי, ראש ההרכב, השופטת מ' נאור ובהערותיו של חברי, השופט א' רובינשטיין, מצרף אני את קולי לתוצאה אליה הם הגיעו ואולם אני עושה כן רק בהתבסס על נימוק המניעות (החילופי), שפותח על ידי השופטת מ' נאור והחלתו על דרך התנהלותה של גב' רלה ויינשטיין (להלן – גב' ויינשטיין) במכלול. את טעמי לדעתי הנפרדת אציג בקצרה להלן.
2. ב"כ של גב' ויינשטיין ביקשו להסתמך בטענותיהם בפנינו על האמור בפסק הדין ב-ע"א 202/70 אליהו נ' יחזקאל פ"ד כה(2) 425 (1971) (להלן – ענין אליהו), שם נקבע, בין היתר, על ידי הנשיא ש' אגרנט בהסכמת השופט מ' עציוני, כי החלטת
--- סוף עמוד 29 ---
בית משפט השלום בהתדיינות הראשונה לדחות בקשה לרשות להתגונן – איננה קובעת ממצא ואיננה מהווה השתק פלוגתא בהתדיינות נוספת בין הצדדים משום שלא נכון לומר כי באותו הליך – פלוגתא של ממש הועלתה לדיון, הובררה והוכרעה לגופה (כאן יצוין כי בעניין אליהו מ"מ הנשיא, השופט י' זוסמן, הסכים לכך שהערעור ידחה מהטעם השני שצוין שם על ידי שופטי הרוב, שתובענת המערער היתה קנטרנית עד כדי להצדיק מחיקתה בעוד היא באיבה).
חברתי, השופטת מ' נאור, סבורה כי הקביעה הנ"ל של שופטי הרוב בענין אליהו (אף שהיתה מפורטת מאוד) הינה בבחינת אימרת-אגב, הגם שהיא ערה לכך שאמירה זו קנתה לה לאחר מכן שביתה בחלק מפסקי הדין של בית משפט זה (ובכך לשיטתי הפכה בפועל להלכה, ואמנם אף חברתי מכנה אותה כך: הלכת אליהו).