עם זאת, השופטת מ' נאור גורסת שגם אם נראה בפרופוזיציה שהוצגה בענין אליהו הלכה – ראוי לסטות הימנה. בנקודה זו מרשה אני לעצמי לחלוק.
נוכח העובדה שהנשיא אגרנט ביסס את הנמקתו הנרחבת בהלכת אליהו על משפט משווה אמריקאי (ראו: Notes: “Collateral Estoppel by Judgment” 52 COLUM. L. REV 647, 656-655 (1952); FREEMAN ON JUDGMENTS, כרך 2, סעיף 689 עמ' 1453 ואילך (כן עיינו: כרך 2 הנ"ל, עמ' 1395-1390 – תוספת שלי – ח"מ); (1948) Restatement of the Law , סעיף 68, עמ' 293). בחרתי לבדוק מקורות נוספים של משפט משווה בארצות ה-C.L (להן תפיסה דומה לשלנו בסוגיה של Res Judicata) ולבחון שמא גישתם שונה. בעקבות העיון מצאתי שהתשובה שלילית ומההנמקה שהובאה שם לענין זה הגעתי למסקנה שראוי להמשיך ולכבד את הלכת אליהו והגיונה. אפרט הדברים בתמציתיות בהמשך.
3. בבריטניה נפסק על יד ה-House of Lords וה-Privy Council בפרשת KOK HOONG V. LEONG CHEONG KWENG MINES LTD [1964] AC 993 כי אין באמור בפסק דין שניתן by default בהליך הראשון כדי ליצור השתק פלוגתא בהליך המאוחר יותר לכל ענין שאיננו תואם במדויק (במובן הצר) את הקביעה הכלולה בפסק הדין הראשון. מכאן, שסוגיות דומות, או עניינים חוזרים (ולו במרחב הזמן), וודאי נושאים קרובים– אינם נתפסים בגדר הפלוגתא הפסוקה הראשונה. בהדגש מיוחד
--- סוף עמוד 30 ---
חלים הכללים הנ"ל על פרשנותם של מסמכים, להם נדרש בית המשפט בפסק דינו בהליך הראשון. ראו:
NEW BRUNSWICK RAIL CO. v. BRITISH AND FRENCH TRUST CORPORATION [1938] 4 All E.R. 747
WALLERSTEINER v. MOIR [1974] 1 WLR 991, 1029-1030
עיינו עוד:
SPENCER BOWER, TURNER AND HANDLEY, THE DOCTRINE OF RES JUDICATA , para. 44-51 (Butterworths – 1998) (HANDLEYלהלן – )
ZUCKERMAN, ON CIVIL PROCEDURE PRINCIPLES OF PRACTICE, para. 24.74(2nd ed. – 2008) (ZUCKERMANלהלן – )
PETER BARNETT, RES JUDICATA, ESTOPPEL, AND FOREIGN JUDGMENTS para 1.28 – 1.29 (Oxford – 2001) (BARNETTלהלן – )
יצוין כי בספרות המשפטית באנגליה הובעה אף דעה קיצונית יותר (שלא התקבלה), השוללת כמעט לחלוטין את האפשרות להסקת השתק פלוגתא במקרים של Default Judgment. ראו המאמר הסוקר נושא זה הן עניינית והן מבחינת ההתפתחות ההיסטורית של הכלל: DAVID ST. L. KELLY “Issue Estoppel – Judgments Founded on Assumptions – Default Judgments” 84 L.Q.R 362 (1968). גישה זו התקבלה בדין הסקוטי. ראו: MARGRIE HOLLOWING LTD V CITY OF EDINBURGH (1994) SLT 971.