24. טענות אלו של תוהמי יש לדחות. ראשית, תוהמי עצמו טען בבקשה 60057-09-17 כי ההחלטה בדבר שינוי זכויות חתימה שהתקבלה בישיבה שבה נכחו תוהמי וסלע בלבד הייתה תקפה. תוהמי הוא שהגיש את הבקשה להצהיר כי ההחלטות שהתקבלו בישיבת דירקטוריון ללא נוכחות ברנע הן החלטות תקפות. משמע, תוהמי הוא שבוחר לשנות את עמדתו לעניין תוקפן של החלטות דירקטוריון. שנית, ההכרעה בסוגית תוקף ההחלטות צריכה להתקבל על פי מסמכי התאגיד ולאו דווקא על פי טענות של מי מבעלי הדין בהליכים השונים. כפי שהוברר לעיל, הצדדים קבעו כי החלטות הדירקטוריון יתקבלו ברוב קולות רגיל. תוהמי לא מבהיר מדוע אין לפרש הוראה זו כפשוטה ולקבוע כי די ברוב רגיל כדי לקבל החלטות תקפות.
25. ראינו גם כי בהסכם המייסדים נקבע כי המניין החוקי הדרוש לקיום ישיבה הוא שלושה חברי דירקטוריון, וכי אם מי מהם לא מתייצב יש לזמן ישיבה נדחית ואם גם בה לא יהיה מניין מספיק תזומן ישיבה שלישית שבה ניתן יהיה לקבל החלטות ברוב רגיל.
בישיבה מיום 10/8/2020 התייצבו כל חברי הדירקטוריון, ועל כן לא נפל כל פגם בקבלת ההחלטות. בישיבה מיום 1/10/2020 לא התייצב תוהמי אף שזומן כדין. תוהמי הודיע כי אינו מתכוון להתייצב. בהעדרו התקבלו החלטות בדבר שינוי זכויות החתימה וההתקשרות עם עורכי הדין.
26. לכאורה בהתאם להוראות הסכם המייסדים לא ניתן היה לקבל החלטות בישיבת דירקטוריון בהרכב חסר, אלא היה על חברי הדירקטוריון לזמן ישיבה נוספת ועוד אחת לאחריה. הדירקטוריון זימן ישיבה נוספת שבה אושררו אותן החלטות וזו התקיימה ביום 22/10/2020. בשלב זה, ובטרם הושלם הדיון ניתן לקבוע כי אף אם נפלו פגמים בקבלת ההחלטות ביום 1/10/2020, הרי שפגמים אלו תוקנו (לגבי הכשרת פגמים בהחלטות ראו למשל . ע"א 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' מאיר עטר, פ"ד סב(1) 456 (2006); ע"א 226/85 שאשא חברה לניירות ערך והשקעות בע"מ נ' בנק "אדנים" למשכנתאות והלואות בע"מ, פ"ד מב (1) 14, 23) 1988)). חשוב להוסיף כי המשיבים חולקים על טענת המבקש כי ההחלטות התקבלו במניין חסר. בין היתר נטען כי לפי הסכם המייסדים המניין החוקי מתייחס לקבוצות השונות, אושר ואמינות ומילי חדרה (91), ולכאורה די היה כי ברנע התייצב. עוד נטען כי תוהמי כלל אינו חתום על הסכם המייסדים. בטענות אלו אין צורך להכריע בשלב זה אף כי לכאורה הן סותרות את דרך התנהלותם של הצדדים במשך שנות פעילות החברה.
27. יתרה מזאת, החברה הייתה מחויבת לקבל החלטות דחופות שכן בית המשפט שדן בבקשת איילון קבע מועדים להגשת תשובות. החברה לא יכלה להמתין עד שתוהמי יתרצה ויתייצב ועל כן היה על חברי הדירקטוריון לקבל החלטה במועד. החלטתו המודעת של תוהמי שלא להתייצב לישיבה שזומנה ליום 1.10.2020 נודעה להכשיל החלטות שאינן לרוחו. לכאורה דרישתו של תוהמי לבטל את ההחלטה בשל העדר מניין חוקי כנדרש, מצב שנוצר רק בשל רצונו להכשיל את ההחלטות, מהווה התנהגות בחוסר תום לב. במיוחד נכון הדבר במצב שבו תוהמי ידע כי על החברה לקבל החלטות מידיות.
28. עוד ראוי לזכור כי על פי הסכם המייסדים, מנהלי העסקים רשאים היו לקבל החלטות ברוב קולות רגיל ולא נדרש מניין של שלושה לצורך קבלת החלטות. לפיכך, החלטות שהתקבלו על ידי שני מנהלי העסקים, ללא תוהמי, הן החלטות תקפות ובלבד שמדובר בהחלטות שאינן מחייבות החלטה של הדירקטוריון. הואיל ואין חולק כי שינוי זכויות החתימה ומינוי עורכי הדין היו בסמכות הדירקטוריון, תוקפן הותנה בקיום הישיבה הנדחית שקוימה כאמור.
טענת הקיפוח
29. הטענה העיקרית שמעלה המבקש היא כי ההחלטות מושא הבקשה פוגעות בזכויותיו. המבקש טוען כי יש בהחלטות בדבר שינוי זכויות החתימה והתקשרות החברה עם עורכי הדין המייצגים את ברנע וסלע, משום קיפוח במובן סעיף 191 לחוק החברות.
עילת הקיפוח של בעלי מניות, מעוגנת בסעיף 191 לחוק החברות, הקובע כדלקמן:
(א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה.
(ב) הורה בית המשפט כאמור בסעיף קטן (א), יובאו בתקנון החברה ובהחלטותיה השינויים המתחייבים מכך, כפי שיקבע בית המשפט, ויראו שינויים אלה כאילו נתקבלו כדין בידי החברה; עותק מן ההחלטה יישלח לרשם החברות, ואם החברה היא חברה ציבורית - לרשות ניירות ערך.
המונח קיפוח, שבא תחת השימוש במונח "עושק המיעוט" שהיה קבוע בסעיף 253 לפקודת החברות, פורש בפסיקה באופן רחב. המושג קיפוח מהווה למעשה הוראת מסגרת שלתוכו יצקו בתי המשפט משמעויות שונות. תכליתה של הוראה האוסרת על קיפוח בעלי מניות נועדה למנוע מצבים שונים של חלוקת משאבי החברה בצורה בלתי הוגנת בין בעלי המניות (ראו ע"א 3432/17 טופז נ' יוכט, פסקה 25 (16.4.2020); ע"א 2718/09 גדיש קרנות גמלאים בע"מ נ' אלסינט בע"מ (28.5.2012); ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' דדון (28.2.2016); ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ, פ"ד נ(1) 238 (1996); א' חביב סגל דיני חברות, כרך א' 610 (2007); ע' שפינדל, י' זכות, מאבק בעלי מניות: עילת הקיפוח בחברה פרטית וציבורית 18-17 (2017)).
30. בתי המשפט קבעו, כי על מנת להכריע האם מעשים מסוימים עולים כדי קיפוח בעלי המניות, יש לבחון האם נפגעו "הציפיות הלגיטימיות" של בעלי המניות הטוענים לקיפוח (ראו ע"א 5025/13 הנ"ל פסקה 8; ע"א 8712/13 אדלר נ' לבות (1.9.2015); ע"א 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר, פ"ד סב(1) 456 (2006)). התשובה לשאלה מהי פגיעה בציפיות הלגיטימיות, תשתנה בשים לב לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. בין היתר יבחנו ציפיות בעלי המניות בהתחשב באופי החברה, בהסכמים שבין בעלי המניות, בצרכי החברה, במצבה הכלכלי, בתנאי השוק בו פועלת החברה, בהיסטוריה של החברה ועוד.
31. בחינת עילת הקיפוח היא אוביקטיבית ואינה סוביקטיבית, דהיינו אין צורך לבחון את מניעיו של המקפח אלא בשאלה האם תוצאת המעשה מקפחת (ראו צ' כהן, בעלי מניות בחברה, זכויות תביעה ותרופות, כרך ב' 131; ע"א 8712/13 הנ"ל, פסקה 65; ע' שפיגל וי' זכות הנ"ל, עמ' 18).
32. עוד נזכיר כי הנטל המוטל על הטוען לקיפוח הוא נטל לכאורי. הוכח קיפוח במידה לכאורית, עובר הנטל לכתפי המקפח לשכנע כי פעל כדין, וכי פעולותיו אינן בבחינת קיפוח בעלי המניות (ראו ע"א 10406/06 עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ פסקה 74 (28/12/2009); ע"א 5025/13 הנ"ל, פסקה 8; ע' שפינדל וי' זכות הנ"ל, עמ' 112).
33. בחינת ציפיותיהם הלגיטימיות של הצדדים משתנה בשים לב לטיבה של החברה. כך ברור כי כאשר מדובר בחברה פרטית, הפועלת כ"מעין שותפות", ניתן להניח כי ציפיותיהם הלגיטימיות של הצדדים כוללות גם את הציפייה לניהול משותף ושוויוני של החברה (ראו רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, פ"ד נט(3) 380 (2005); ע"א 275/89 דוידזון נ' אורנשטיין, פ"ד מו (1) 125, 131 (1991); ע"א 7798/17 ליטה ניהול נכסים ומימון בע"מ נ' גני באר שבע בע"מ (18/4/2019); צ. כהן, בעלי מניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות, 122 (2008), ע"א 8712/13 הנ"ל). פגיעה בצפייה לגיטימית שכזו עשויה להיחשב כקיפוח.
34. צריך לזכור כי הגנה על זכויותיו של המיעוט אין פירושה מתן זכות "וטו" למיעוט. לא כל החלטה המתקבלת על ידי רוב בעלי המניות או חברי הדירקטוריון, שאינה נושאת חן בעיני מי מבעלי המניות, מעידה על "קיפוח".
35. כאשר מועלית טענה של קיפוח, יש לבחון האם "נפגעה ציפייה לגיטימית" של המבקש. דומה ששום בעל מניות אינו יכול לטוען כי עומדת לו ציפייה לגיטימית כי החלטות החברה יתאמו תמיד להשקפתו ולרצונו, אלא אם נקבעו הוראות מיוחדות לעניין זה, כגון קביעה שנדרשת הסכמתו לכל החלטה. ודוקו, גם במצבים שכאלו מוטלת על בעל זכות הווטו חובה לפעול בתום לב ולטובת אינטרס החברה. דירקטור העושה שימוש בזכות הווטו שלו לקידום אינטרס אישי על פני אינטרס החברה, מפר את חובת תום הלב או חובת האמון החלה עליו. גם בעל מניות הפועל לקידום אינטרס אישי על פני אינטרס החברה עשוי להיחשב כפועל בחוסר תום לב (ראו סעיפים 191, 192 לחוק החברות, וכן ע"א 6041/15 האמה בע"מ נ' מולר, פסקה 27 (25/09/2016).
36. לאור עקרונות אלו, נבחן את הטענות שהעלה המבקש. כפי שניתן להבין, המבקש חולק על עמדת חבריו בדירקטוריון בדבר האופן שבו על החברה לנהוג בטענות איילון ובבקשת איילון. תוהמי סבור כי הדין עם איילון וכי על החברה להסכים לדרישות איילון, ואילו ברנע וסלע סבורים כי הסכם קשל"ט לא כלל את הזכויות בגג ועל כן יש להתגונן מפני טענות איילון.
תוהמי לא הסביר, לא כל שכן, לא הביא שמץ ראיה לשכנע בעמדתו. תוהמי אף נמנע מלהצהיר ולפרט את התקשרותו האישית עם איילון ולא פירט מהו האינטרס האישי שלו בקבלת עמדת איילון. אין טענה מצד תוהמי כי ההסכם בינו לבין איילון נעשה בידיעת או בהסכמת החברה המשותפת, או בידיעת מי מבעלי המניות האחרים. אין בפניי די מידע מהי התמורה שצפוי תוהמי לקבל אם איילון תזכה בטענותיה כנגד החברה המשותפת או מהן הסנקציות שיוטלו עליו אם טענות החברה יתקבלו. תוהמי לא שיתף את הצדדים האחרים ואף לא את בית המשפט במידע האמור, אף כי עולה לכאורה כי לתוהמי אינטרס פרטי, השונה מהאינטרס של חבריו.
37. תוהמי אינו כופר בכך שהחברה צריכה למסור עמדתה בבקשת איילון, אולם סבור כי עמדת החברה צריכה להיות שונה מהעמדה המוצגת על ידי סלע וברנע. תוהמי לא הציג בישיבת הדירקטוריון מיום 10/8/2020, בבקשה שהוגשה בתיק או בדיון, את עמדתו, ולא ניסה לשכנע את חבריו כי הסכם קשל"ט מקנה לאיילון את זכויות הבנייה הנטענות על ידה. תוהמי רק הודיע כי הוא מתנגד לכל החלטה ולכל פעולה הסותרת את הזכות הנטענת של איילון. בכך אין די. דירקטור ובעל המניות, הסבור כי ההחלטה שקיבלה החברה מנוגדת לאינטרס החברה, אינו יכול להסתפק באמירה כי "לא יעלה על הדעת שמבחינת המשיבים המבקש טועה ומטעה, איילון טועים ומטעים, קשל"ט טועים ומטעים, עו"ד ברזילי טועה ומטעה, והמשיבים לרבות באי כוחם הם היחידים שצודקים" (סעיף 20 לתגובת המבקש מיום 23/11/2020). צפוי היה כי המבקש יפרט את טענותיו, יצרף מסמכים ויבהיר מדוע לדעתו החלטת החברה להתגונן מפני תביעת איילון ולכפור בטענות איילון בדבר זכויות הבנייה מוטעות.
38. הואיל וכך, והואיל ורוב חברי הדירקטוריון סברו כי יש להתגונן מפני טענות איילון, לתקן את צו רישום הבית המשותף ולהגיש תשובות לבית המשפט בבקשת איילון, היה עליהם לקבל החלטה מתאימה ולמנות באי כוח שייצגו את החברה. לצורך כך נדרשו גם להסכים על מימון ההליכים, לחתום על ייפוי הכוח וכדומה, ועל כן נדרשו לקבל החלטות משלימות שכללו גם את ההחלטה לשינוי זכויות החתימה.
39. קבלת טענת המבקש כי ההחלטות האמורות, לרבות ההחלטה לשינוי זכויות החתימה, הן מקפחות, משמעה הענקת זכות וטו למבקש לקבוע את התנהלות החברה ואת עמדת החברה בעניין טענות איילון.
40. מצויים אנו בשלב מקדמי, בבקשה לסעד זמני, ועל כן אין צורך לקבוע מסמרות לעניין תוקפן של ההחלטות השנויות במחלוקת. די בכך שבשים לב לנטען בבקשה ובתגובה, עולה כי לכאורה לא נפל פגם בהחלטות וכי התקבלו לטובת החברה, כדי לדחות את הבקשה.
41. התגוננות החברה מפני בקשת איילון חייבה קבלת ייצוג משפטי ומימונו, ועל כן נדרשו גם החלטות שיבטיחו את שכירת עורכי הדין, קבלת המימון ומתן ייפוי הכוח והתשלום. בהחלטות שכאלו אין משום קיפוח. גם ההחלטה לבחור בבאי כוחם של ברנע וסלע לייצוג החברה אינה החלטה מקפחת כשלעצמה. עורכי הדין מונו לייצג את עמדת החברה כפי שנקבעה על ידי החברה באמצעות הדירקטוריון. אין לכאורה כל ניגוד אינטרסים בין אינטרס החברה לאינטרס של ברנע וסלע בכל הנוגע להתגוננות מפני תביעת איילון. בדיון שנערך בפני, הבהיר סלע כי הבחירה בעורכי הדין נעשתה בשל מצוקה, שכן נדרשה החלטה מהירה כדי להגיש בקשות לבית המשפט. עורכי הדין כבר מונו ביום 10/8/2020 לתיקון צו הרישום של הבית המשותף, ועל כן הכירו את הנושא והיו מוכנים לפעול במהירות הנדרשת. עם זאת הוסיף כי ככל שיוצע עורך דין חיצוני אחר, אין לסלע וברנע כל התנגדות לשקול את ההצעה. תוהמי לא הציע כל ייצוג משפטי אחר, אלא רק הביע התנגדות למינוי עורכי הדין, וברי שבמצב זה היה על החברה לקבל החלטה. אין בבקשה ובטיעוני תוהמי כל פירוט מדוע מינוי עורכי הדין והפעולות שבוצעו על ידם מקפחות אותו או פוגעות בדרך כלשהי בחברה.
42. גם מאזן הנוחות מחייב את דחיית הבקשה. קבלת טענותיו של תוהמי, כאשר ברור כי תוהמי יימנע כל החלטה שתכליתה הגנה על עמדתם של ברנע וסלע לעניין תביעת איילון, תגרום לכך כי לחברה לא יהיה כל ייצוג וכי תוהמי יכפה את עמדתו על החברה. מאזן הנוחות מחייב לאפשר לחברה להתגונן ולשם כך יש צורך במינוי עורכי הדין ובמתן כוח לברנע ולסלע לקבל החלטות ולפעול למימון ההליכים.
43. למרות האמור, מצאתי כי ראוי להתערב בעניין אחד. בישיבה מיום 20/8/2020 הוחלט כי את החברה תחייב חתימות כל שלושת הדירקטורים בצירוף חותמת החברה. בישיבות מיום 1/10/2020 ומיום 22/10/2020 שונו זכויות החברה ונקבע כי את החברה יחייבו רק חתימותיהם של ברנע וסלע.
בהסכם המייסדים נקבע (בסעיף 12) כי את החברה תחייב חתימה של שני דירקטורים, אחד מכל קבוצה (אושר ואמינות ומילי חדרה (91)), בצירוף חותמת החברה. לכאורה ההחלטות האחרונות שומרות על הוראות הסכם המייסדים ולכאורה אין בהן משום קיפוח של המבקש. עם זאת, לאור המחלוקות שהתגלעו בחברה, לרבות הדיון בקשה בתיק 60057-09-17, והניסיון למצוא מזור למחלוקת השונות, הגיעו הצדדים להסכמה בדבר חתימה משותפת של כל הדירקטורים על התחייבויות החברה. סטייה מהחלטה זו נדרשה לצורך התגוננות החברה מפני טענות איילון.