המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ה"פ 58628-11-17 יואל בונדורובסקי נ' אורי סגל ושלום בן משה
לפני כבוד השופט מגן אלטוביה
המבקש:
יואל בונדורובסקי
ע"י ב"כ עוה"ד דיבון פרקש ועמרי אנדורן ושירה מרקוביץ'
נגד
המשיבים:
1. אורי סגל
2. שלום בן משה
ע"י ב"כ עוה"ד בעז בן צור
פסק דין
לפני תובענה בה עותר המבקש להסרת קיפוח מכוח הוראות סעיף 191 לחוק החברות, התשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות") ובכלל זה להצהיר כי ענייניה של קוואלטי סקור בע"מ (להלן: "החברה"), מתנהלים באופן המקפח את זכויותיו של המבקש (להלן: "יואל" או "המבקש") כבעל מניות בחברה ולהורות למשיב 1 (להלן: "אורי") ולמשיב 2 (להלן: "שלום") לרכוש את חלקו של יואל בהון המניות המונפק של החברה, תמורת סך של 44,730,667 ₪.
רקע
החברה, אשר עוסקת בניהול קמפיינים של שיווק ופרסום בגוגל ובפייסבוק, יוסדה ביום 26.12.2012 על ידי יואל ואורי. שלום הצטרף לחברה בסמוך למועד ייסודה כעובד שכיר ולאחר מספר חודשים, צורף כבעל שליש ממניות החברה.
יואל אורי ושלום, מחזיקים בחלקים שווים מהון המניות המונפק של החברה ומכהנים כחברים יחידים בדירקטוריון. אורי משמש כמנכ"ל החברה, שלום סמנכ"ל המדיה ואחראי על צוות פייסבוק, ויואל שימש כסמנכ"ל התפעול ואחראי על צוות גוגל עד לפיטוריו.
בסמוך לשנת 2015 היה יואל שותף להליך גירושין והתמודד עם מחלה קשה של אביו.
ביום 21.12.2016, החליטו אורי ושלום על פיטוריו של יואל ממשרתו כסמנכ"ל ואחראי על צוות גוגל. ההחלטה על פיטוריו של יואל בוצעה ביום 14.07.17, לאחר שמשא ומתן למכירת מניות החברה בין הצדדים, נכשל.
בהמרצת הפתיחה נטען כי בשלב מסוים התגלעו מחלוקות בין הצדדים אשר הובילו לערעור האמון בין הצדדים. כך למשל נטען כי בסמוך לפיטורי יואל, חלוקת הדיבידנדים לבעלי המניות הופסקה, למרות שבקופת החברה סך של 12,000,000 ₪, עוד נמנע מיואל לעסוק בתחום התמחותו באופן שהשאיר אותו "חסר מקור פרנסה" בעוד החברה מרוויחה מיליוני ₪ כל שנה, כשחלקם חולק למקורביהם של אורי ושלום כמשכורות ללא הסכמתו של יואל וחלקם הוזרם לחברות "אוף-שור" שהקים אורי, תוך שאורי ושלום מסתירים מיואל מידע ומסמכים של החברה. מכאן, המרצת הפתיחה, בה טוען יואל כי בנסיבות שנוצרו עקב קיפוחו והדרתו מקבלת ההחלטות בחברה והעדר האמון בין הצדדים, יש לחייב את אורי ושלום לרכוש אותו החוצה (BUY OUT) לפי השווי הריאלי של החברה.
יצוין כי בדיון מיום 13.3.2018 הסכימו הצדדים לקיים הליך גישור, אולם הגישור לא צלח.
טענות המבקש
1. את זכותו לסעד הנתבע, סומך המבקש על טענותיו למעשי קיפוח מצד אורי ושלום כמפורט להלן:
א. פיטוריו של המבקש ללא עילה כדין.
ב. הפסקת חלוקת דיבידנדים במשך למעלה משנתיים.
ג. שימוש בתניית אי תחרות נגד המבקש.
ד. התקשרות בהסכמי בונוסים עם מקורבים.
ה. הסתרת מידע הנוגע להסכמי הבונוסים, וביקורת של רשות המיסים שבוצעה בחברה.
ו. ביטול זכות החתימה של המבקש.
ז. הרחקת המבקש ממשרדי החברה.
ח. קבלת החלטות בניגוד לדעתו של המבקש, למרות שלמבקש אחריות אישית בעניין.
ט. שימוש במוניטין של המבקש.
י. זיוף מסמכים ובדיית ראיות.
2. לטענת המבקש, פעולות הקיפוח של המשיבים, אשר חברו יחד כנגד יואל, נועדו "לגרום לו להתייאש ולוותר על חלקו בחברה בעבור נזיד עדשים".
3. המשיבים ניצלו את מצבו האישי של המבקש אשר היה טרוד בהליך גירושים סבוך ובטיפול באביו שחלה במחלה סופנית, כדי להגשים את מטרתם – נישולו מהחברה.
4. שווי החברה, לפי מומחה מטעם המבקש - ד"ר טל מופקדי (להלן: "מופקדי"), הינו 134,192,000 שקלים וממנו נגזר שווי חלקו של המבקש ל 44,730,667 שקלים.
5. לחילופין טוען המבקש, כי החברה התנהלה כמעין שותפות, ישנו אובדן אמון מוחלט בין הצדדים שאינו ניתן לתיקון, ובהתאם לפסיקה יש בכך כדי להצדיק הפרדה בין הצדדים.
6. לטענת המבקש, מנגנון ההפרדה המתאים במקרה דנן, הוא מכירה כפויה של מניות המבקש למשיבים, מטעמים אלו:
א. זו דרך המלך שהוכרה בפסיקה בתביעת קיפוח.
ב. אין חלוקה שווה בין הצדדים באחזקות הון המניות של החברה, קרי המבקש מחזיק בשליש והמשיבים בשני שליש, לפיכך הקושי שיהיה למבקש לרכוש את מניות המשיבים עולה על הקושי שלהם לרכוש את חלקו.
טענות המשיבים:
1. המשיבים טוענים כי מדובר בתביעת סרק. לא רק שלא מתקיים קיפוח כלשהו של המבקש, אלא מתקיימים שיתוף ושקיפות מלאים בין הצדדים, מכאן שלסעד ההיפרדות המבוקש אין הצדקה מכל היבט, משפטי ועובדתי.
2. עוד טוענים המשיבים כי רובן של טענות המבקש הן טענות כבושות, פוגעניות ושקריות, ונטענו רק על מנת שהמבקש ימכור מניותיו למשיבים במחיר מופקע. לביסוס טענתם ציינו המשיבים, כי המבקש מעולם לא פנה לבית משפט להסרת הפעולות "המקפחות" שננקטו נגדו, ואף בבקשה זו עתר לסעד יחיד של מכירת מניותיו למשיבים בכפיה ולא לביטול הפעולה המקפחת.
3. עוד נטען כי אין לראות בחברה כמעין שותפות, ומשכך ככל שלא יעלה בידי המבקש להוכיח כי קופח על ידי המשיבים, יש לדחות את הבקשה. כטענה חלופית, טוענים המשיבים כי גם אם בסופו של יום, יקבע בית המשפט שהחברה היא מעין שותפות, ולכן די בקביעה כי קיים משבר אמון בין הצדדים כדי להורות על פירודם. מנגנון ההפרדה צריך להיות התמחרות בין הצדדים בשיטת "buy me buy you", והמבקש הוא שינקוב במחיר עבור החברה. ולחלופי חילופין להורות על "התמחרות פתוחה" בה בעלי המניות ימכרו מניותיהם למרבה במחיר.
4. לגופן של טענות המבקש, התייחסו המשיבים כדלהלן:
א. פיטורי המבקש נעשו כדין, והשגות על חוקיות ההליך מקומן להישמע בבית הדין לעבודה המוסמך לדון בסכסוכי עבודה.
ב. באשר לנחיצות פיטורי המבקש טענו המשיבים, כי אלו היו מחויבי המציאות ולטובת החברה. המבקש מילא תפקידו באופן לקוי ורשלני, הסב לחברה נזקים כספיים ופגע במוניטין החברה. התנהלותו הלקויה של המבקש מול עובדיו גרמה לתסכול בקרבם שגרם לחלקם להתפטר מתפקידם. משפוטר המבקש, צמחה פעילות החברה וזו ראיה להצדקת הפיטורין.
ג. פיטוריו של המבקש לא היוו פגיעה בציפיותיו הלגיטימיות או הפרו באופן כלשהו סעיף בהסכם המייסדים. המבקש ממשיך למלא את תפקיד הדירקטור בחברה. אין יסוד לציפייה הנטענת כי בעל מניות יישא לעד בתפקיד מנהל בחברה ללא קשר לרמת תפקודו.
ד. בתחילת דרכם החליטו הצדדים במשותף, כי חלק מפעילות החברה ינוהל באמצעות חברות זרות אשר בבעלות הצדדים, משיקולים מיסויים. החלטה זו התקבלה לאחר התייעצותם עם מומחים במיסוי בינלאומי. המבקש הפיק מהתנהלות זו תועלת כספית רבה וכעת משפרץ הסכסוך הוא מעלה טענותיו כנגדה בחוסר תום לב.
ה. החברה חילקה דיבידנדים במספר מועדים. באפריל 2017 חולקו לכל אחד מן הצדדים קרוב ל 1,000,000 שקלים, באוגוסט 2016 100,000 שקלים ובנובמבר 2016 סיכל המבקש חלוקה נוספת של 49,000 דולר לכל אחד מהם. יש באלה כדי לסתור טענת המבקש בדבר אי חלוקת דיבידנדים.
ו. המבקש לא מאשר את הדוחות הכספיים לשנת 2016 ומצד שני מלין כי אין חלוקת דיבידנדים. אלא שבהתאם להוראות חוק החברות, ללא אישור הדוחות הכספיים של החברה, לא ניתן לחלק דיבידנדים.
ז. החברה מתנהלת בשקיפות מלאה, בפרט בענייניה הכספיים. משכורות הצדדים היו זהות ורווחי החברה חולקו באופן שווה. בנוסף, למבקש גישה מלאה לכל נתוני החברה וביניהם דוחותיה הכספיים, הסכמי ההתקשרות עם הלקוחות וחוזי העסקת עובדי החברה.
ח. בהמרצת הפתיחה אישר המבקש כי עד לפיטוריו כל ההחלטות המהותיות בחברה התקבלו במשותף, לרבות חלוקת דיבידנדים, תשלומי משכורות ונתוני העסקה.
ט. לאחר פיטורי המבקש התכנסו ישיבות דירקטוריון לא מעטות וממושכות, בהן נטל המבקש חלק כדירקטור בחברה.
י. המומחה מטעם המבקש בחוות דעתו, אשר בחן את ההתנהלות הכספית של החברה, לא הצביע על קיפוח כלשהו של המבקש ובהתאם לכך גם בבקשה דנן, לא נתבע סעד של השבת כספים לחברה על ידי מי מהמשיבים.
יא. המשיבים לא ביקשו לאכוף על המבקש את תניית אי התחרות, ההיפך הוא הנכון. כאשר פנה המבקש לשלום וביקש לאפשר לו לייעץ לחברה אחרת, שלום נענה לבקשה. יתרה מכך, בדיון הראשון שהתקיים ביום 13.3.18 הודיעו המשיבים באופן חד משמעי כי הם מוותרים על תניה זו.
יב. שכרם של "המקורבים" כהגדרת המבקשת, שודרג בהתאם לקריטריונים שהוגדרו על ידי הצדדים ובכללם המבקש, ואלו תרמו רבות לצמיחתה של החברה. המבקש כבעלים נהנה מתוצרי הצמיחה אשר חולקו כדיבידנדים.
יג. מעולם לא הוסתרו בונוסים כלשהם שניתנו לעובדים. המבקש היה מודע להיקף הבונוסים שניתנו לעובדים ולשאר הנתונים הכספיים המופיעים באופן תדיר ב"ענן הממוחשב". נתונים אלו היו בפני המבקש כבר בשנת 2016 ובאותה עת לא טען המבקש נגדם. טענותיו של המבקש כעת נטענות ממניעים פסולים.
יד. ביטול זכות החתימה של המבקש התבקש בגלל פיטוריו המוצדקים מתפקידו כמנהל בחברה. זכות החתימה הוקנתה מלכתחילה, רק למנהלי החברה בשונה מדירקטורים ובעלי מניות. עוד הוסיפו המשיבים, כי מיום ייסוד החברה די היה בשתי חתימות של הבעלים, כדי לאשר כל פעולה ותנועה כספית בחברה ולכן אין בשינוי זה כדי לקפח את המבקש.
טו. המשיבים טוענים, כי פרוטוקולי ישיבות הדירקטוריון מעולם לא זויפו. אלו נערכים על ידי יועציה המשפטיים של החברה באופן תמציתי, ומשקפים את עיקרי הנקודות שנדונו בהן.
טז. אין לחברה צורך "להשתמש" במוניטין המבקש, בשל העובדה כי מוניטין החברה נפגע בגלל פעילות רשלנית של המבקש.
5. עוד נטען כי המשיבים לא רק שלא ניצלו את הטלטלות האישיות הקשות שעברו על המבקש באותה עת, ההיפך הוא הנכון הם סייעו לו בהתמודדות עמן. כך למשל שלום ארח את יואל מספר לילות בדירתו, אורי סייע בתיאום פגישות בין המבקש לילדיו. זאת ועוד, המשיבים הם אלו שעודדו את יואל לנסוע לטפל באביו החולה ללא ניצול כלשהו של המצב.
6. מופקדי אמד את שווי החברה באופן רשלני ובשל כך הוערך שווי החברה בסכום הגבוה לעין שיעור משוויה האמתי. משכך הציעו המשיבים למכור את חלקם למבקש לפי שווי חברה של 50 מיליון שקלים לעומת 144 מיליון שהעריך מופקדי.
דיון
1. אומר כבר בראשית הדיון שמצאתי לקבל באופן חלקי את בקשת המבקש ולהורות על הפרדה בין הצדדים. מנגנון ההפרדה שמצאתי כמתאים ביותר בנסיבות דנן הוא התמחרות בשיטת המעטפות.
מסקנותיי מבוססות על הנימוקים כפי שיפורטו להלן:
2. הוראות החוק הרלוונטיות לקיפוחו של בעל מניות מוסדרות בסעיף 191 לחוק החברות:
"(א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה".
3. בע"א 8712/13 אדלר ואח' נ' לבנת ואח' (פורסם בנבו) (להלן: "עניין אדלר"), התייחס בית המשפט לתכליתו של סעיף 191 לחוק החברות, וכך נקבע (שם, פסקה 65):
"הסעד להסרת הקיפוח מהווה "הוראת מסגרת" שנועדה "לאפשר גמישות והתאמת הדין לתנאים המשתנים ולנסיבותיהם של המקרים הקונקרטיים, העומדים לדיון לפני בית המשפט" [צפורה כהן בעלי מניות בחברה כרך ב 93 (מהדורה שנייה, 2008) (להלן: כהן); עיינו גם: יחיאל בהט חברות – החוק החדש והדין כרך ב 786-785 (מהדורה 13, 2015) (להלן: בהט)]. מטרת הוראה זו היא להקנות לבית המשפט כלים להתמודד עם מצבים שבהם קיים חשש לחלוקת משאבים בלתי הוגנת בין בעלי המניות, ובפרט בין בעלי השליטה לבין בעלי מניות המיעוט [ראו למשל: ע"א 2718/92 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ פסקה 26 (28.5.2012); ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ תעשיות מזון (נתב"ג) בע"מ, פ"ד נ(1) 238, 246-245 (1996)]. ודוק - הוראה זו נועדה להעניק סעד למקופח ולא להעניש את המקפח, ומסיבה זו קביעת קיומו של קיפוח תלויה בשאלה האם התוצאה הינה תוצאה מקפחת ולא בשאלת מניעיו של המקפח."
4. מהאמור לעיל עולה כי על בית המשפט לקבוע האם כתוצאה מהמעשים הנטענים נגרמה תוצאה מקפחת לבעל מניות קרי, בוצעה חלוקת משאבי החברה באופן בלתי הוגן בין בעלי המניות או נגרמה פגיעה בציפיות הלגיטימיות של בעלי המניות, מבלי להתייחס למניעי המקפח אם וקיימים.
5. עוד נקבע בעניין אדלר כפי שיובא בהמשך בהרחבה, כי בחברה שהיא מעין שותפות, סעד של הפרדת הצדדים יכול ויינתן, גם אם נקבע שהמבקש לא קופח, ובלבד שהסכסוך שהתגלע הביא לאובדן אמון ביניהם.
6. מכל האמור לעיל עולה, כי במקרה כאן על בית המשפט להכריע בארבע שאלות מרכזיות אלה:
א. האם החברה היא מעין שותפות?
ב. האם נשבר האמון בין הצדדים?
ג. האם המבקש קופח?
ד. מהו המנגנון המתאים לביצוע ההפרדה בין הצדדים?
האם החברה היא מעין שותפות
7. בעניין אדלר פורטו המבחנים (לא מדובר ברשימה סגורה) בהם ניתן להסתייע לצורך הקביעה האם החברה היא "מעין שותפות" וכך נקבע (שם, פסקה 77):
"..לצורך סיווג זה, ניתן להיעזר בשורה של מבחני עזר, ובכללם: האם פעילות החברה מאופיינת ביחס אישי בין בעלי המניות, הכרוך באמון הדדי; האם יש הבנה בין בעלי המניות אודות ניהול משותף של עסקי החברה; האם בעלי המניות החליטו להטיל הגבלות על העברת מניות בחברה; מהו מספר בעלי המניות; ומהם יחסי אחזקותיהם [עיינו: כהן, בעמ' 164] . ניתן כמובן להעלות על הדעת מבחני עזר נוספים – כגון: האם מדובר בחברה משפחתית; עד כמה ענפים ומגוונים עסקיה של החברה; מהי מדיניות חלוקת הרווחים ונטילת הערבויות בחברה; וכיצד בחרו הצדדים להציג את עצמם בינם לבין עצמם ומול צדדים שלישיים – אם כי ניתן לסבור כי מבחנים אלו נותנים דגש רב מידי לצורת היחסים שבין בעלי המניות במקום להתמקד במהותם. על כל פנים, ברי כי הבחינה צריכה להיות קפדנית וכי אין לתת לאף מבחן – כשהוא עומד בפני עצמו – משקל מכריע."
8. להלן הממצאים באשר לאופן ניהול החברה והתנהלותם של יואל, אורי ושלום בכל הקשור לפעילות החברה.
א. ישנה הבנה והסכמה בין בעלי המניות אודות ניהול משותף של עסקי החברה כפי שעולה מעיון בפתיח של הסכם המייסדים.