פסקי דין

תא (חי') 40765-05-18 שלו שורץ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ - חלק 2

26 דצמבר 2020
הדפסה

טענות התובע בסיכומי התשובה:
27. התובע טען בסיכומי התשובה את הטענות הבאות:
א. לא סביר שהבנק יגביל פעילות בחשבון מבלי להודיע על כך בכתב לבעל החשבון חרף בקשה מפורשת מצדו. מחקירתו של אלעד עלה כי רק הוא והתובע ניהלו דיאלוג מרגע פתיחת החשבון עד לחסימתו במפתיע. הבנק לא הוכיח (באמצעות הקלטה/תמליל/פירוט שיחות) מי נציג הבנק שהודיע טלפונית לתובע על חסימת החשבון, יום לפני החסימה. המכתב מיום 3.5.18 נשלח לתובע בעקבות הגשת בקשתו לסעד זמני בבית משפט השלום.
ב. ככל שסיבת ההגבלה בענייננו היא פעילות במטבעות דיגיטליים, נשאלת השאלה מדוע הבנק לא הגביל חברות אחרות בתחום לפני חודש 10/2018 שבו החל מתן אישורי עיסוק; ומדוע פחות מ- 10 עסקים במדינה קיבלו אישור המשך עיסוק מטעם רשות שוק ההון לתת שירות בנכס פיננסי מסוג מטבעות דיגיטליים ולהמשיך את העיסוק שבו עסקו לפני חודש 10/2018, זאת שעה שאלפי בקשות סורבו או עודן ממתינות לטיפול רשות שוק ההון.
ג. לא ניתן לטעון כנגד התובע שאינו מתייעץ עם אנשי מקצוע מהתחום. התובע "נעזר במייצג הבקיא בתחום מטעם משרד רו"ח גדול בתל אביב". אלמלא היה התובע מתייעץ ופעיל בפורומים, לא היה יודע כיצד לפעול אל מול הרשויות, הבנקים, הלקוחות, הפלטפורמות שבהן מתנהל התובע (ושרשות שוק ההון מכירה בהן), ולעמוד בדרישות החוק.
ד. הבנק שוגה בהציגו את התובע "כמי שלומד בניסוי וטעיה". תחת זאת, יש לומר כי התובע לומד תוך כדי עבודה, שכן מדובר בתחום חדשני שהסדרתו אורכת זמן, כך שאפילו מדינת ישראל עצמה עודנה לומדת את התחום. חברות ביטוסי וביטס אוף גולד הן החלוצות שתרמו להתוויית הרגולציה בתחום, ואף הן עודן ממתינות לצו המתאים. ברור שאם היה התובע מתנהל באופן בלתי חוקי, היה כבר מזמן מוצא עצמו מעל דוכן הנאשמים. אולם, אין שום מניעה בחוק מלעסוק בתחום [שאף היועץ המשפטי לממשלה ציין במסגרת תגובתו בת"א (מחוזי ת"א) 51757-08-18, [פורסם בנבו] שמדובר בתחום עם סיכון בינוני], ודאי מקום שבו התובע מחזיק באישור המשך עיסוק מטעם הרגולטור, רשות שוק ההון.
ה. הטענות בעניין עוסק פטור ומחזור העסקאות - מגוחכות מאחר שעוד ביום 28.12.17 הצהיר התובע בכתב במשרדי מע"מ שעבר את מחזור העסקאות.
ו. מחקירתו של עו"ד ארז שמעיה מאגף הציות של הבנק, עלה כי הבנק קיבל את כל המסמכים שדרש מן התובע, "פרט לאישור המשך עיסוק שבינואר 2019 עוד לא היה קיים". מכאן, עולה כי הבנק מעוניין להכשיל את התובע ולהציגו כבלתי אמין וכמעלים מסמכים.
ז. קבלת התביעה תעביר את המסר שלעוסק המחזיק באישורים הנדרשים, ושנמצא כי הוא עובד כחוק והוגדר כמוסד כספי חרף הסיכון שקיים בתחום, מגיע, בין היתר, שירות בנקאי תקין ואפשרות למתן שירות בנכס פיננסי באמצעות חשבון בנק עסקי ומפוקח. מאבקו המשפטי של התובע מעיד על כך שהתובע גובר על הפיתוי לעסוק בתחום באופן בלתי חוקי ולגלגל כספים אסורים, וכן על כך שהתובע אינו תאב בצע, אלא מתעקש על זכותו הבסיסית לתת שירות מכוח חוק יסוד: חופש העיסוק.
ח. אשר על כן, יש ליתן סעד קבוע כנגד הבנק ולאפשר לתובע פעילות עסקית מלאה בחשבון, וכן לחייב את הבנק בהוצאות.

דיון והכרעה:
סירוב בלתי סביר של תאגיד בנקאי – המסגרת הנורמטיבית:
28. נקודת המוצא לצורך בירור המחלוקת שלפנינו, מצויה בהוראות סעיפים 2(א) ו- (ב) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הבנקאות"), הקובעים כדלקמן:
"2. (א) לא יסרב תאגיד בנקאי סירוב בלתי סביר לתת שירותים מהסוגים הבאים:
(1) קבלת פקדון כספי במטבע ישראלי או במטבע חוץ;
(2) פתיחת חשבון עובר ושב במטבע ישראלי וניהולו כל עוד מתקיימת אחת מאלה:
(א) החשבון ביתרת זכות לטובת הלקוח;
(ב) הלקוח עומד בתנאי ההסכם בינו לבין התאגיד הבנקאי בקשר לניהול החשבון;
(3) מכירת שיקים בנקאיים במטבע ישראלי ובמטבע חוץ;
(4) (נמחקה);
אולם אין חובה לתת שירות שיש בו משום מתן אשראי ללקוח.
(ב) התניית תנאים בלתי סבירים למתן שירות דינה כדין סירוב בלתי סביר לתיתו.
(ג) הנגיד רשאי, לאחר התייעצות עם הועדה המייעצת ובאישור שר האוצר, לקבוע בצו שהוראות סעיף זה יחולו על שירותים נוספים.
(ד) בלי לגרוע מדרכי הוכחה אחרות בדבר הסבירות של סירוב כאמור, רשאי תאגיד בנקאי להודיע למפקח על מדיניות עסקית שקבע לענין מתן שירותים, ואם לא נתקבלה מהמפקח הודעה על התנגדותו למדיניות האמורה, ייחשב כסביר סירוב הנובע מאותה מדיניות". (ההדגשות כאן ובהמשך אינן במקור, ע"א)

29. אם כן, סעיף 2(א) לחוק הבנקאות קובע כי בנק לא יסרב סירוב בלתי סביר לתת שירות כספי. "הוראה זו מקורה בכך שהמחוקק הקנה לתאגידים הבנקאיים יתרון המצוי בייחוד השירות החיוני שהם מעניקים לציבור, ומשום כך יש לחייבם במתן שירות לכל הרוצה בכך [השוו: רע"א 9775/11 אמני נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ [פורסם בנבו] (30.12.2011); דברי ההסבר להצעת חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981, ה"ח 1497, 106)]. ברם, "מכלל לאו אתה שומע הן" – הבנק רשאי לסרב ליתן שירות, מקום בו מדובר בסירוב סביר" [בג"ץ 8886/15 רפובליקנים מחו"ל בישראל (ע"ר) נ' ממשלת ישראל, בפסקה 59 לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה, ח' מלצר (פורסם בנבו, 2.1.2018) (להלן: "עניין הרפובליקנים")].
30. פעילותו של התאגיד הבנקאי מוסדרת במספר דברי חקיקה, ביניהם פקודת הבנקאות, חוק הבנקאות, חוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000, הוראות המפקח על הבנקים וכללי הבנקאות. התאגיד הבנקאי מבצע מלבד פעילותו העסקית, תפקידים בעלי גוון מנהלי המוטלים עליו על פי דין, שבביצועם הוא מצוי תחת פיקוח של רשות מנהלית וכפוף לביקורת מצידה [ה"פ (מחוזי מרכז) 28387-10-12 אימפריה יאסין להשקעות ומימון בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ – סניף ראש העין 677, בפסקה 3 לפסק דינה של כב' השופטת ה' גרסטל (פורסם בנבו, 29.4.2013); ה"פ (מחוזי מרכז) 11043-12-08 קפלן שיווק בשר בע"מ נ' בנק אגוד לישראל בע"מ, בפסקה 3ד' לפסק דינו של כב' השופט ב' ארנון (פורסם בנבו, 23.4.2009)]. על הבנק הוטלה חובה שבדין, לקבוע מדיניות וכללי פיקוח אשר נועדו למגר את השימוש בחשבונות הבנק לצורך פעילות של הלבנת הון.
31. הוראות חוק איסור הלבנת הון וצו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של תאגידים בנקאיים למניעת הלבנת הון ומימון טרור), התשס"א-2001, מבוססות על מתודולוגיה המחלקת את ניהול הסיכונים לשני חלקים - האחד קשור להכרת הלקוח, זיהוי והערכת הסיכון הגלום בו ובפעילותו, והשני קשור לצעדים הנדרשים לשם הפחתת הסיכון.
32. באשר לשלב 'הכר את הלקוח', הרי שתכלית פעולות 'הכר את הלקוח' היא לקבל מירב הפרטים על הלקוח ועל אופן פעילותו באופן שיאפשר להצביע על "נורות אדומות" אשר יש בהן בכדי להוביל לסיווג הלקוח כלקוח בסיכון ולהעריך את הסיכון המובנה הכרוך בו. במסגרת 'הכר את הלקוח', יש לבחון את מטרת פתיחת החשבון, הפעילות המתוכננת בו, עיסוקו של הלקוח, זהותם של האנשים האמיתיים העומדים מאחורי החשבון או התאגיד שהוא בעל החשבון וכיוצא בכך. בהתאם לדין, יש לבצע הליך 'הכר את הלקוח' לא רק בפתיחת החשבון, אלא גם ככל שמתעורר ספק במהלך הפעילות. בהקשר זה, סעיף 32 להוראה 411 של המפקח על הבנקים: ניהול בנקאי תקין (ניהול סיכוני איסור הלבנת הון ואיסור מימון טרור) (להלן: "הוראה 411 של המפקח על הבנקים"), קובע כי:

"תאגיד בנקאי ינהל מערכת ממוחשבת לאיתור פעילות חריגה בכל חשבונות לקוחותיו וכן פעילות חריגה בפעולות שלא נרשמות בחשבון לקוח. דבר זה יכול שיעשה על ידי קביעת מגבלות לסוגי חשבונות מסוימים. התאגיד הבנקאי יבחן באופן מוגבר האם קיים הגיון כלכלי או עסקי בפעולות מורכבות או בפעולות הנבנות באופן בלתי רגיל.
פעולות חריגות יכללו, בין השאר, פעולות נעדרות הגיון כלכלי או עסקי, פעולות מורכבות, פעולות בהיקפים ניכרים, ובפרט הפקדות במזומן בסכומים שאינם מתיישבים עם הפעילות הצפויה בחשבון".

33. באשר לשלב הפחתת הסיכון, הרי שכפעולות מקטינות סיכון, ניתן למנות בראש ובראשונה, בקרה, מעקב וניטור מוגברים אחרי לקוח אשר סווג על ידי הבנק כלקוח בסיכון, וזאת, על מנת להפיג חשדות העולים באשר לפעילותו. בהתחשב בסיכונים הכרוכים בלקוח או בפעילותו, מטילות הוראות החוק גם חובה לדווח על כל פעולה חריגה של לקוחות התאגידים הבנקאיים לרשויות המוסמכות על פי כל דין. פעולות נוספות אשר מוסמך התאגיד הבנקאי לנקוט, הן הטלת מגבלות כמותיות על פעולות המבוצעות בחשבון, הפסקת פעילות מסוימת או סגירת החשבון [וראו: ת"א (מחוזי ת"א) 262-04-17 טויגה און ליין בע"מ נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (פורסם בנבו, 6.12.2018)].
34. סעיף 50 להוראה 411 של המפקח על הבנקים, קובע כי "סירוב סביר" לפתיחת חשבון וניהולו, יינקט משהתקיימו שני תנאים חלופיים, האחד- אי היענות של הלקוח לדרישת הבנק למסירת פרטים; והשני - יסוד סביר לחשש כי הפעילות קשורה להלבנת הון או טרור:

"יראו סיבה לסירוב סביר לפתיחת חשבון וניהולו, לרבות ביצוע פעולות מסוימות בחשבון, וכן למתן שירותים למבצע פעולה שאינו רשום כבעל או כמורשה חתימה בחשבון לעניין חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981, בהתקיים אחד או יותר מהתנאים הבאים:
(א) אי היענות של הלקוח למסור פרטים הנדרשים למילוי הוראות הצו, הוראה זו וכן מדיניות ונהלי התאגיד הבנקאי שנקבעו על פיהם;
(ב) יסוד סביר לחשש כי פעולה קשורה להלבנת הון או למימון טרור.
אי ביצוע פעולה או אף סיום התקשרות עם הלקוח אינם מייתרים את חובת התאגיד הבנקאי לבחון את הצורך בדיווח לרשות המוסמכת על פעולה בלתי רגילה...".

35. בעניין איעמאר [רע"א 6582/15 עמותת איעמאר לפיתוח וצמיחה כלכלית נ' בנק הדואר, חברת דואר ישראל בע"מ (פורסם בנבו, 1.11.2015)] נדרש בית המשפט העליון, לראשונה, לשאלה מתי ייחשב סירוב בנק לנהל חשבון כסירוב סביר, וקבע כי נטל ההוכחה לסבירות הסירוב מוטל על הבנק, וכי אין די בחשש ערטילאי להתנהלות בלתי תקינה בחשבון, ואולם נטל ההוכחה הנדרש נמוך ממאזן ההסתברויות ותואם לנטל הנדרש מרשות מנהלית בעת קבלת החלטה המצויה במסגרת שיקול דעתה:
"בית משפט זה טרם עסק במישרין בשאלה מתי יחשב סירוב כסירוב סביר, ואולם השאלה נדונה בספרות ונתעוררה במספר פרשות שנדונו בבתי המשפט המחוזיים (ביחס לאיסור הנקוב בחוק הבנקאות). ממקורות אלו עולה כי ההלכה שנתגבשה מסתייעת בעקרונות המשפט המנהלי, ומעניקה לבנק מתחם סבירות כדי להפעיל את שיקול דעתו בעניין. באשר לקשת המקרים האופיינים לקבלת החלטה סבירה בדבר סגירת חשבון, הוזכרו מקרים של התנהגות בלתי הוגנת או רשלנית מצד הלקוח בניהול חשבונו, באופן הגורם נזק לבנק או לציבור – בין אם מדובר בפעילות בלתי חוקית הקשורה להלבנת הון, מימון טרור, פעילות ספקולטיבית וכיוצא באלה. מקרים נוספים קשורים להתנהגותו הספציפית של בעל החשבון ויחסו לפקידי הבנק, כגון התנהגות לא הוגנת, שימוש באלימות פיזית או מילולית מצדו כלפי פקידי הבנק, או אפילו איום בנקיטת אלימות פיזית או מילולית (ראו ר' בן אוליאל, דיני בנקאות (חלק כללי) 433 (1996); ה"פ (מרכז) 11043-12-08 קפלן שיווק בשר בע"מ נ' בנק אגוד לישראל בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 3 (23.4.2009); ת"א (חיפה) 19332-12-11 שלש נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 23 (18.2.2014); ת"א (תל אביב-יפו) 11134-11-12, לד אביבים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, [פורסם בנבו] פסקאות 4-5 (8.5.2013); ה"פ (נצ') 29308-03-15 בוסתן החרמון למסחר בע"מ נ' בנק הפועלים סניף 744, [פורסם בנבו] פסקה 10 (13.4.2014), ועוד). בכל המקרים האמורים, נטל ההוכחה לסבירות הסירוב מוטל על הבנק. אין די בחשש ערטילאי ואין די בטענה כללית וסתמית, כי קיים חשש להתנהלות בלתי תקינה בחשבון, אלא על הבנק להצביע על מעשים ופעולות קונקרטיות שיש בהם כדי להצביע על קיומו של חשש ממשי. יחד עם זאת, שותף אני לעמדה לפיה הבנק איננו צריך לנהל חקירה ולא לנקוט פעולות אכיפה מחמירות יתר על המידה, וכי אין להטיל עליו להוכיח את הדברים ברמה ההוכחה הנחוצה במשפט האזרחי, קרי מאזן ההסתברויות, אלא ברמה פחותה ממנה (התואמת במידת מה את ההלכה בדבר שימוש הרשות המנהלית בראיות מנהליות לשם קבלת החלטה במסגרת מתחם שיקול דעתה)" (עניין איעמאר, בפסקה 14 להחלטתו של כב' השופט נ' סולברג).

36. לצד זאת, בטרם ינקוט בנק בצעד דרסטי ומשמעותי של סגירת חשבון או חסימת חשבון פעיל ללקוח, מוטלת חובה על הבנק לנהוג בהגינות וביושר כלפי לקוחו. וזאת, אף אם מתעורר חשד לפעילות בלתי חוקית של לקוח בחשבון. כך, ראוי כי הבנק יפרט בפני הלקוח את העילות המהוות את הבסיס לחשדו, ייתן ללקוח הזדמנות להפיג את החשדות או לתקן את דרכיו, ורק אם לא תנוח דעתו, יפעל הבנק לסגירת החשבון. ראו, לעניין חובות הזהירות ותום הלב של הבנק כלפי לקוחו: ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ‎ ‎נ' צבאח, פ''ד מח(2) 573, 582-581 (1994); דנ"א 1740/91 בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ נ' קוסטמן, פ"ד מז(5) 31, 64 (1993); וכן: פרופ' ריקרדו בן-אוליאל דיני בנקאות – חלק כללי 434-433 (התשנ"ו-1996); וראו והשוו גם: ת"א (מחוזי חי') 42979-03-17 אליושין נ' חברת דואר ישראל בע"מ - בנק הדואר, בפסקה 30 לפסק דינו של כב' השופט ח' שרעבי (פורסם בנבו, 28.11.2017).
37. לאחר מתן הלכת איעמאר, הוסיפו הערכאות המחוזיות להידרש לשאלת סבירות סירוב של בנקים לנהל חשבונות של לקוחות במקרים שבהם הלקוחות העלימו עובדות מהותיות מהבנק ביחס לפעולות שבוצעו בחשבון או נמנעו מהצגת מסמכים ואסמכתאות רלוונטיים להנחת דעתו של הבנק. כך, למשל: בת"א (מחוזי ת"א) 29979-08-14 רינסנס בית ספר בע"מ נ' בנק מסד בע"מ (פורסם בנבו, 2.8.2017)] קבע בית המשפט המחוזי (כב' השופטת ר' לבהר שרון) כי רשימת הדרכים להוכחת סבירות הסירוב אינה בגדר רשימה סגורה וממצה, וכי גם "העלמת עובדות מהותיות מהבנק ביחס לפעולות שבוצעו בחשבון, ... עשויות להוביל למסקנה שהלקוח לא פעל בדרך מקובלת ובתום לב בקיום התחייבויותיו כלפי הבנק. הלקוח עשוי להיתפס כמי שהפר את חובת האמון שלו כלפי הבנק, דבר העשוי להוות סיבה סבירה לסגירת החשבון" (שם, בפסקה 28). וראו, גם: ה"פ (מחוזי ת"א) 16950-05-17 טויגה און ליין בע"מ נ' בנק הבינלאומי הראשון בע"מ (פורסם בנבו, 7.3.2018).

עמוד הקודם12
345עמוד הבא