הביטקוין – סיכונים וחקיקה:
38. חשבון הבנק מושא ההליך שלפניי שייך לעוסק במטבעות וירטואליים מסוג ריפל ו/או ביטקוין. בתמצית, הביטקוין (Bitcoin) שהושק בשנת 2009, הוא סוג של נכס דיגיטאלי בעל ערך, הנכלל בקבוצה המכונה "מטבעות וירטואליים" ומשמש, בהסכמת קהילת המשתמשים בו, כאמצעי תשלום עבור סחורות או שירותים, להמרה למטבעות אחרים ואף לצורך השקעה. יחידה דיגיטלית זו היא יוזמה פרטית המונפקת על ידי מערכת מחשבים מבוזרת שאינה נמצאת בשליטת גורם מרכזי או רשמי, מבוססת על טכנולוגיית ה"בלוקצ'יין", ומאובטחת באמצעות הצפנה (קריפטוגרפיה). רק מי שברשותו "מפתח" יכול לפתוח את המספר המשמש כ"מנעול" המוצמד לכל תנועה, וליטול לעצמו את הביטקוין שקיבל. כל זאת, בשונה ממטבע "רגיל", שלגביו נקבע כי הוא אמצעי תשלום שלא ניתן לסרב לקבלו על פי דין (הילך חוקי). העברת ביטקוין בין משתמשים נעשית במישרין מבלי שנדרש גורם מתווך, כדוגמת מוסד פיננסי, שיבצע את העסקה [ע"א 6389/17 ביטס אוף גולד בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, בפסקה 2 להחלטתה של כב' השופטת ע' ברון (פורסם בנבו, 25.2.2018) (להלן: "ע"א 6389/17"); וכן: ע"מ (מחוזי מרכז-לוד) 11503-05-16 קופל נ' פקיד שומה רחובות, בפסקאות 2 ו- 21 לפסק דינו של כב' השופט ש' בורנשטין (פורסם בנבו, 19.5.2019) (להלן: "עניין קופל")].
כב' השופטת ל' ביבי בת"א (מחוזי ת"א) 14643-04-18 ישראמיינרס בע"מ נ' בנק אגוד הרצליה סניף איזור התעשייה 13079, בפסקאות 18-1 לפסק הדין (פורסם בנבו, 17.3.2019) (להלן: "עניין ישראמיינרס") סקרה וביארה מספר מושגי יסוד בתחום המטבעות הווירטואליים בכלל, והביטקוין בפרט, אשר לא אחזור עליהם בפסק דיני.
השופטת ביבי הסבירה בעניין ישראמיינרס כי אומנם, מטבעות וירטואליים יכולים לשמש למטרות חיוביות, כגון: הצלת רכוש של אזרחים במדינות צוררות ושל מדינות אשר כלכלתן נתונה בקשיים, כתחליף למטבע לא יציב, מתוך אידיאולוגיה המבקשת לבטל את השפעותיהם של ממשלות ובנקים על ערך הכסף. מנגד, קיימת אפשרות של ניצול יתרונותיהם של המטבעות הווירטואליים על ידי גורמים פליליים (העברת כספי עבריינות או כספים לשם שימוש טרוריסטי ממדינה למדינה), וקיימים גם סיכונים כלכליים לא מבוטלים גם למשתמשים לגיטימיים (תנודתיות בשווי המטבעות, סיכוני סייבר, פיצול במטבע ובעיה בהכנסת כספים למערכת הפיננסית) (שם, בפסקאות 22-18 לפסק דינה של כב' השופטת ל' ביבי).
39. בישראל אין הוראת חוק השוללת שימוש במטבעות וירטואליים. יחד עם זאת, אין הגדרה במסגרתה נכללים מטבעות וירטואליים כמטבע. בחוק מטבע השקל החדש, התשמ"ה-1985 נקבע כי המטבע של ישראל יהיה שקל חדש. בחוק בנק ישראל, התש"ע-2010, מוגדר "מטבע" – "כאמור בסעיף 1 לחוק מטבע השקל החדש, התשמ"ה-1985"; ו"מטבע חוץ" – כ"שטרי כסף או מעות שהם הילך חוקי במדינת חוץ ואינם הילך חוקי בישראל". ברור כי הביטקוין אינו מטבע ישראלי. העובדה כי הביטקוין אינו הילך חוקי בישראל, אין פירושה כי הביטקוין נחשב כאמצעי תשלום בלתי חוקי.
40. בהתאם למדיניות רשויות המס (כפי שבאה לידי ביטוי בהחלטת מיסוי 0209/18 "מיסוי שוק ההון - אופן רישום תקבולים המתקבלים באסימונים מבוזרים"), ההתייחסות למטבעות וירטואליים היא כאל נכס פיננסי. לפיכך, רשויות המס מחייבות בדיווח ותשלום מס בגין פעילות במטבעות פיננסיים. [וראו: עניין קופל שם אימץ בית המשפט המחוזי (כב' השופט ש' בורנשטין) את פרשנות פקיד השומה, ופסק כי הביטקוין אינו מטבע, אלא נכס שחייב במס].
41. התייחסות מפורשת נוספת למטבעות וירטואליים, מצויה במסגרת חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננסיים מוסדרים), התשע"ו-2016. במסגרת סעיף 11א(7) לחוק זה, נכללה התייחסות למטבע וירטואלי כאחד מהנכסים הפיננסיים אשר בנוגע אליהם חלות הוראות החוק (בדומה למזומן, המחאות מסוגים שונים וכיו"ב).
42. למיטב בדיקתי, המפקח על הבנקים והרשות לאיסור הלבנת הון ומניעת הטרור, לא פרסמו עמדה קטגורית האוסרת שימוש במטבעות וירטואליים או המונעת מתן שירות לעוסק בכך. יחד עם זאת, ביום 19.2.14 פורסמה הודעה משותפת של אגף שוק ההון, בנק ישראל, רשות ניירות ערך, רשות המיסים והרשות לאיסור הלבנת הון שכותרתה "הודעה לציבור בדבר סיכונים אפשריים הטמונים במטבעות וירטואליים מבוזרים (דוגמת ביטקוין)". ביום 14.3.18 פרסמה גם הרשות לניירות ערך אזהרה לציבור המשקיעים מפני השקעות בתחום המטבעות הדיגיטליים. בחודש 11/2018 פרסם בנק ישראל דו"ח מסכם שכותרתו "הצוות ללימוד ובחינה של מטבעות דיגיטליים בהנפקת בנקים מרכזיים". דו"ח מחודש 03/2019 של הוועדה לבחינת האסדרה של הנפקת מטבעות קריפטוגרפים מבוזרים, מתייחס למטבעות מדינה דיגיטליים, ומציע לשקול תיקון חוק הייעוץ בניירות ערך באופן שבו מתן שירות לפי חוק ביחס לנכס קריפטו מכל סוג (בין שהוא נייר ערך ובין שלא – כמו אמצעי תשלום מובהק כגון ביטקוין), יהיה תחת תחולת החוק ויהא טעון רישיון.
43. חובת תאגיד בנקאי לספק שירות לחברה הממירה מטבעות וירטואליים, נדונה לראשונה בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו [ה"פ (מחוזי ת"א) 1992-06-15 ביטס אוף גולד בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 6.6.2017)].
הרגולטורים הביעו את דעתם בהתייחס לשאלה אם סירוב בנק למתן שירות לאותה חברה, מהווה סירוב סביר כהגדרתו בסעיף 2(א) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח). בנייר עמדה מיום 8.2.16, חיווה המפקח על הבנקים דעתו לפיה, הוא רואה בביצוע העברות אגב מסחר במטבע דיגיטלי כפעילות בסיכון גבוה לתאגידים הבנקאיים וללקוחותיהם. הודגש כי עצם הגדרת הפעילות האמורה כפעילות בסיכון גבוה, אינה מובילה בהכרח לאי ביצוע הפעילות לחלוטין. הסיכון הגבוה מצריך לנהל את הסיכון כיאות, אך איננו אוסר על הפעולה. רק כצעד קיצוני ואחרון – מקום שבו הלקוח מסרב לשתף פעולה עם התאגיד – ניתן לסגור את חשבונו של הלקוח.
בית המשפט המחוזי (כב' השופט י' אטדגי) קבע כי הבנק רשאי היה באותו מקרה, למנוע מהחברה לבצע כל פעילות הקשורה למסחר בביטקוין בחשבון. זאת, בעיקר בהסתמך על ההודעה לציבור ועמדת המפקח. לשיטת בית המשפט המחוזי, משעמדת הרגולטורים, לרבות המפקח, בנוגע למסחר במטבעות וירטואליים אינה חד-משמעית, כל חלופה שבה היה נוקט הבנק הייתה עלולה להציבו כמי שהפר את חובותיו – מחד גיסא, אם הבנק יתיר ביצוע פעולות בחשבון הקשורות למסחר בביטקוין, הוא עלול להימצא כמי שמפר את חובותיו לפי חוק איסור הלבנת הון; מאידך גיסא, אם הבנק יאסור ביצוע פעולות אלה, כפי שאירע בענייננו, הוא עלול להימצא בסיכון להפר את חובתו שלא לסרב סירוב בלתי סביר לספק שירותי בנקאות, כמצוות סעיף 2(א) לחוק הבנקאות. במצב דברים כזה, סבר בית המשפט המחוזי כי כל החלטה של הבנק, לכאן או לכאן, מצויה בגדרי מתחם הסבירות.
עוד הדגיש בית המשפט המחוזי כי אין הכוונה שהחלטת הבנק לאסור על ביצוע פעילות מסחר בביטקוין היא "נכונה יותר". אולם, במצב שבו גורמי הרגולציה הממשלתיים מתריעים מפני הסכנות הטמונות בפעילות מסחרית מעין זו, אך מתקשים להגיע לכלל הכרעה בנושא; ומשהבנק עצמו הודה כי אין לו הכלים לנהל את הסיכונים הכרוכים בפעילות החברה, אזי החלטת הבנק היא סבירה. טרם שחתם את פסק דינו, ציין בית המשפט המחוזי כי אין במסקנה שאליה הגיע כדי להטיל דופי בהתנהלות החברה, ואף הוסיף כי דומה "שהיא פעלה בשקיפות מלאה ולא הפרה כל הוראת חוק". על יסוד כל האמור, קבע בית המשפט המחוזי כי יש לדחות את התובענה, תוך שהבהיר כי תוצאה זו איננה נובעת ממעשיה או ממחדליה של החברה, אלא שזו התוצאה המתחייבת מן העמדה שהציגו הרגולטורים ומן העובדה שלבנק, לטענתו, אין כלים לנהל את הסיכונים הטמונים בפעילות החברה (שם, בפסקאות 40-38 לפסק דינו של כב' השופט י' אטדגי).
44. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, הגישה החברה ערעור לבית המשפט העליון (ע"א 6389/17 לעיל). כב' השופטת ע' ברון קבעה בהחלטתה מיום 25.02.2018 בבקשה לצו מניעה זמני אשר הוגשה במסגרת הערעור, כי בנסיבות שבהן בנק ישראל והמפקח על הבנקים לא הכריעו בסוגיית חוקיות פעילות כאמור, ולא התוו לבנק את האופן שבו עליו לנהל הסיכון הכרוך בפעילויות אלו, ובהעדר יכולת או ידע של הבנק לנהל את הסיכון הכרוך במסחר בביטקוין, הרי שהחלטתו של הבנק לכאן או לכאן תהיה מצויה במתחם הסבירות.
כב' השופטת ברון קבעה באשר לסיכויי הערעור, כי הגם שפסק דינו של בית המשפט המחוזי נסמך על ממצאים עובדתיים שבהם לא תיטה ערכאת הערעור להתערב, הרי ש-:
"טענות החברה מתמקדות בעיקרן בשאלה העקרונית שעניינה סבירות החלטת הבנק לסרב לאפשר פעולות מסחר במטבעות וירטואליים בחשבון בנק – סוגיה שטרם לובנה וממילא לא הוכרעה בפסיקת בית המשפט העליון ... ויוער, כי על פניה סוגיה זו משלבת בקרבה הן הכרעה באשר לאופי הסיכון שנשקף ממסחר במטבעות וירטואליים, ובפרט לנוכח מאפייני פעילות החברה והצעדים שננקטים על ידה להקטנת הסיכון; והן שאלות משפטיות בדבר האיזון הראוי בין היקף חובת הבנק לספק שירותי בנקאות, אל מול אחריותו למנוע פעילות אסורה בדמות הלבנת הון או מימון טרור (ראו והשוו: רע"א 6582/15 עמותת אימאר לפיתוח וצמיחה כלכלית נ' בנק הדואר, חברת דואר ישראל בע"מ, (פורסם בנבו) פסקאות 13–14 (1.11.2015); להלן: פרשת עמותת אימאר). משאלה פני הדברים, אין לומר שסיכוי הערעור מבוטלים" (ע"א 6389/17, [פורסם בנבו] בפסקה 12 להחלטתה של כב' השופטת ע' ברון).
כב' השופטת ל' ביבי בעניין ישראמיינרס הטעימה כי מתוך קביעתה זו של כב' השופטת ברון באשר לסיכויי התביעה, ניתן ללמוד כי:
"בית המשפט נדרש לכאורה, בעת בחינת שיקול הדעת של התאגיד הבנקאי, להיכנס בנעליו ולבחון את האיזון הראוי בין החובה לספק שירות אל מול אחריותו למניעת פעילות אסורה ובהקשר זה, נובע לכאורה כי לא די בכך שקיימות (בהתאם למתחם הסבירות) מספר חלופות סבירות מהן הינו בוחר אחת, כפי שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי. בהתאמה הרי שלכאורה ניתן לראות בהחלטה זו משום תימוכין לשינוי באופן בו תועבר החלטת התאגיד הבנקאי תחת שבט ביקורתו של בית המשפט" (שם, בפסקה 69 לפסק דינה של כב' השופטת ל' ביבי).
45. בע"א 6389/17 [פורסם בנבו] הגיעו הצדדים להסכמה שקיבלה תוקף של פסק דין ביום 3.6.2019 לפיה:
"לצרכי פשרה במסגרת תיק ספציפי זה, מבלי שהדבר יהווה תקדים משפטי או הסכמה כלשהי מצד הבנק לניהול חשבונות מסחר למטבעות וירטואליים במקרים נוספים, מוסכם כי המערערת תוכל להמשיך לנהל את חשבונה בבנק לאומי לצרכי פעילות מסחר למטבעות וירטואליים, וזאת מבלי לפגוע בזכותו של הבנק לבחון באופן פרטני כל פעולה שמתבצעת בחשבון ולבצע בעצמו צעדים הדרושים לפי שיקול דעתו לצורך מזעור הסיכונים שלשיטתו נשקפים מפעילותה המסחרית של החברה. בנוסף, מתחייבת המערערת לשתף פעולה עם הבנק.
ככל שיינתנו הנחיות או הוראות רגולטוריות מחייבות, הצדדים יפעלו על פיהן. מוסכם כי המערערת תוכל להמשיך בפעילותה כאמור ביחס למטבעות וירטואליים בכפוף לכל הוראה רגולטורית שתינתן בעתיד, ככל שתינתן.
הסכמה זו תבוא חלף פסק דינו של בית המשפט המחוזי".
46. בעניין ישראמיינרס קבע בית המשפט המחוזי כי לא ניתן לראות במדיניות הבנק שם בעניין לקוחות העוסקים במטבעות וירטואליים, כ"מאושרת" על ידי המפקח על הבנקים, ולכן הבנק אינו יכול להסתמך על סעיף 2(ד) לחוק הבנקאות כמבסס את טענתו כי סירובו היה סביר. נקבע כי מדיניותו הגורפת של הבנק, האוסרת לחלוטין פתיחת חשבון ללקוח העוסק במטבעות וירטואליים, מדיניות שאינה מאבחנת בין סוגי פעילויות שונים, היקפי פעילות שונים וסוגי לקוחות שונים, אינה סבירה. כל פעילות במטבעות וירטואליים שונה מרעותה, ובהתאמה, כל אחת מחייבת התייחסות שונה של הבנק (שם, בפסקאות 72-71 לפסק דינה של כב' השופטת ל' ביבי). עוד נקבע בעניין ישראמיינרס כי באותו מקרה, יש לקבל את טענת הבנק ולפיה, בהינתן שנתיב הכסף יש בו כדי להקים סיכונים, באשר במכירה בזירת מסחר לגורם עלום אשר לא הוכח דבר היכרות עמו, אמנם קיים סיכון הלבנת הון. לפיכך, סירובו של הבנק למתן שירות הנוגע לקבלת הכספים שהופקדו בחשבון הוא סירוב סביר. יחד עם זאת, עצם פעילותה של התובעת שם, אין בו כדי להקים סיכוני הלבנת הון או טרור, ולכן החלטת הבנק לסגירת החשבון, להבדיל מהסירוב לקבל את הכספים שמקורם בפעילות, אינה סבירה ולפיכך – בטלה (שם, בפסקה 75 לפסק דינה של כב' השופטת ל' ביבי).
ומן הכלל אל הפרט:
47. השאלה אם סירוב הבנק לאפשר פעילות פיננסית בחשבון, תוך הותרת המשך הפעילות המקורית שלשמה נפתח החשבון, הינו סירוב סביר, צריכה להיבחן בשתי נקודות זמן: הראשונה, בעת שהבנק חסם את החשבון לפעילות פיננסית ביום 26.4.18; והשנייה, ביום 29.1.19 עת סירב הבנק פעם נוספת לאפשר לתובע לפתוח חשבון לפעילות פיננסית, לאחר שנערך הליך "הכר את הלקוח" מחודש, בעקבות הערות והמלצות בית המשפט, החלטה שבעקבותיה אף הגיש התובע כתב תביעה מתוקן, שבו העלה לראשונה גם טענת אפליה.
48. אולם, מאחר שהצדדים הרחיבו את חזית המחלוקת, והתייחסו בראיות ובסיכומים, גם לארועים שהתרחשו לאחר הגשת כתב התביעה המתוקן ומכתב הבנק מיום 29.1.19, ובכלל זה לטענה שהתובע לא הציג אישור רשויות המס בדבר היותו מוסד כספי, עד עצם היום הזה, או לדרישות של רשות שוק ההון מן התובע כתנאי לקבלת רישיון, כמו גם לטענת האפליה בין התובע לחברת ביטוסי, ללא מחאה מצד התובע, אבחן את סירוב הבנק לאפשר לתובע לפתוח חשבון למטרת מתן שירות בנכס פיננסי, גם למועד הגשת סיכומי הצדדים ומתן פסק הדין.
החלטת הבנק לחסום את החשבון לפעילות פיננסית בחודש אפריל 2018:
49. מן הראיות שהונחו לפניי עולה כי הבנק חסם, בחודש אפריל 2018 את חשבונו של התובע לפעילות פיננסית, מבלי שקדמה לכך התראה בכתב. כפי שהעיד פקיד הבנק, אלעד, בדיון שהתקיים ביום 23.5.18:
"(ש): מתי אמרת לתובע שאם הוא לא יפסיק את הפעילות אתה תחסום לו את הפעילות בתחום הביטקויין.
(ת): זה היה במהלך חודש מרץ 2018.
(ש): מתי זה היה ואיפה התיעוד של זה.
(ת): היתה שיחה טלפונית ביני לבין המבקש.
(ש): אמרת למבקש מתי אתה תסגור לו את החשבון.
(ת): אמרתי למבקש שהוא חייב להפסיק את הפעילות בתחום המסחר הווירטואלי. המבקש אמר שהוא רוצה את זה בכתב. אמרנו שנדאג להוציא לו מכתב.
(ש): ולא עשיתם מה שהבטחתם לעשות.
(ת): לא" (פרו', עמ' 6, ש' 10-2).