בית המשפט המחוזי בנצרת
ת"א 47468-03-20 אורדית בע"מ ואח' נ' סלע-עבודות איטום שפוץ וצבע בע"מ ואח'
תיק חיצוני:
בפני כבוד השופט ערפאת טאהא
התובעים
1. אורדית בע"מ
2. אוריאל רחין
נגד
הנתבעים
ובעניין
1. סלע-עבודות איטום שפוץ וצבע בע"מ
2. בנימין דנינו
סלע – אחזקה בתעשיה 2006 בע"מ
פסק דין
פסק דין זה עוסק בקביעת מתווה הפרדת הכוחות בין הצדדים והכללים לניהולו.
רקע
1. ביום 25.3.2020 הגישו אורדית בע"מ ואוריאל רחין תובענה למתן סעד להסרת קיפוח לפי סעיף 191 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "אורדית"; "רחין" ו"החוק" בהתאמה), נגד סלע עבודות איטום, שיפוץ וצבע בע"מ ובנימין דנינו (להלן: "סלע" ו"דנינו" בהתאמה). סלע היא בבעלות בלעדית של דנינו ואילו אורדית היא בבעלות בלעדית של רחין. התובענה הוגשה בעניינה של סלע אחזקה בתעשייה 2006 בע"מ (להלן: "החברה"), שהיא חברה בבעלות משותפת של סלע ואורדית, כאשר כל אחת מבעלות המניות מחזיקה ב- 50% ממניות החברה. בין רחין ובין דנינו פרץ משבר אימון שבעקבותיו נקלעה החברה למבוי סתום של ממש.
2. בעקבות המשבר שפרץ בין דנינו ורחין הוגשו תביעות הדדיות על ידי שני הצדדים, האחד נגד השני, להסרת קיפוח, כאשר כל אחד מהצדדים מטיל את האחריות למשבר שפרץ ולמבוי הסתום שנוצר על הצד שכנגד. במסגרת התביעה שכנגד שהוגשה ביום 7.7.2020 הגישו סלע ודנינו בקשה למינוי זמני של דירקטור מכריע, כאשר שני הצדדים הסכימו כי פרץ משבר אימון קשה ביניהם, וכי קיים צורך בהתערבות בית המשפט על מנת לאפשר לחברה להתנהל. ביום 16.8.2020 נעתרתי לבקשה, ומיניתי את רואה החשבון יום טוב בילו כדירקטור מכריע בחברה.
3. נוכח המבוי הסתום אליו נקלעה החברה, לא היה מקום להמשיך את פעילותה על ידי שני הצדדים ביחד, ומכאן עלה הצורך להורות על סיום מערכת היחסים בין רחין ודנינו בכל הנוגע לחברה. בדיון שהתקיים בנוכחות הצדדים ביום 22.12.2020 הסכימו הצדדים כי נסתיימה דרכם המשותפת, והמחלוקת שנותרה נוגעת אך ורק לאופן ההיפרדות. הצדדים אף הגיעו להסכמה, אשר קיבלה תוקף של החלטה, שלפיה ההיפרדות תהייה בדרך של התמחרות פנימית בין הצדדים שאת כלליה יקבע בית המשפט לאחר הגשת טיעונים קצרים בכתב.
טענות הצדדים
4. לשיטת אורדית ורחין, יש למכור את המניות במצבן AS-IS. אשר לשיטת ההתמחרות הציעו אורדית ורחין שתי שיטות: הראשונה עניינה היפרדות באמצעות מנגנון "במבי" לפיו סלע ודנינו ינקבו בסכום ואורדית ורחין יוכלו לבחור באחת משתי האופציות: לרכוש את מניות החברה המוחזקות על ידי סלע או למכור את מניות החברה המוחזקות בידי אורדית באותו סכום מוצע. לשיטת אורדית ורחין יש לנקוט שיטה זו, מאחר שהתובענה הוגשה כתביעה להסרת קיפוח בהתאם לסעיף 191 לחוק, ומאחר שלפי החוק והפסיקה הסעד הראוי במקרים מעין אלה הוא רכישת מניותיו של הצד המקופח. לחילופין, הציעו אורדית ורחין, כי ההתמחרות תבוצע בדרך בה כל צד יפקיד בידי הנאמן מעטפה סגורה בה ירשום את המחיר אותו הוא מוכן לשלם עבור מניות הצד שכנגד. המעטפות ייפתחו בו זמנית בנוכחות הצדדים על ידי הנאמן. בהתאם לשיטה זו, הצד שנקב בהערכה הגבוהה יותר ירכוש את מניותיו של הצד השני במחיר הממוצע שבין המחיר אותו הציע לבין המחיר שהוצע על ידי הצד השני. לשיטתם, בשיטה זו מובטח כי הצד הרוכש ירכוש את המניות במחיר הנמוך משווין לדעתו, והצד המוכר ימכור את המניות במחיר גבוה משווין לדעתו ובכך יצאו כל הצדדים נשכרים.
5. בכל הנוגע לגורם שינהל את הליך ההתמחרות, הציעו אורדית ורחין את רו"ח מנחם אורגן, אשר משמש כרואה חשבון של החברה מזה כ-14 שנה ומכיר את כל ספריה ונתוניה, והוא אף משמש כרואה חשבון של אורדית וסלע. אורדית ורחין הציעו מתווה מפורט לעניין הליך ההתמחרות והרכישה, הכולל הפקדת סכום לפקודת הצד השני להבטחת קיום התחייבויותיו אשר יוחזקו בנאמנות בידי הנאמן; מסירת המחאות סחירות לנאמן חתומות כדין; חתימת ערב אישי על גבי ההמחאות שאינו צד לעסקה; אופן ניהול ההתמחרות בפועל בכל אחת מהשיטות המוצעות; ההליכים לאחר ההכרזה על הרוכש, ועוד.
6. סלע ודנינו הסכימו כי הצד הרוכש ירכוש את המניות בחברה על התחייבויותיה ונכסיה. יחד עם זאת, עתרו סלע ודנינו להחרגת אחד מנכסי החברה (ההתקשרויות עם חברת אינטל) מההתמחרות. בהקשר זה נטען, כי ההתקשרויות עם אינטל תופסות נתח נכבד מהכנסות החברה, כך שהיחס בין ההכנסות מאינטל וההכנסות האחרות של החברה הוא משמעותי, העולה בממוצע על 30%. לשיטת סלע ודנינו, מאחר שרחין הביא להתקשרות החברה עם אינטל נוכח היותו מפקח בישראל מטעם חברת דיודיק המוגדרת כספק יחיד לחברת אינטל העולמית, יש חשש מבוסס כי במידה והם יזכו בהתמחרות, רחין יגרום לכך שהחברה לא תזכה לבצע את העבודות בפרויקט החדש שעתיד לקום בישראל מטעם חברת אינטל, אלא שהן יבוצעו על ידי צדדי ג' שעמם יתקשר רחין לצורך כך. על כן נטען, כי הערכת שווי ההתקשרויות עם אינטל בנפרד משלל נכסי החברה הוא חיוני.
נוכח האמור, עתרו סלע ודנינו להעריך את שווי התקשרות עם אינטל בנפרד בהתבסס הן על הפרויקט החדש העומד על הפרק והן על הפרויקטים באינטל עד כה באמצעות היוון תזרים המזומנים של הפרויקטים. נטען, כי את מחצית שווי ההתקשרות באינטל שאותו יקבע מעריך שווי חיצוני המיומן בכך יתווסף להצעת אורדית בהתמחרות. לחילופין, עתרו סלע ודנינו לקבוע כי ההתקשרויות עם אינטל הינן נכס של שני הצדדים ולכן בלי קשר לשאלה מי ירכוש את מניות החברה, ככל שהחברה או מי מהצדדים יתקשר לשם ביצוע עבודות עבור אינטל במהלך 5 שנים הקרובות, ישולם על ידי הצד שרכש לצד שמכר במסגרת ההתמחרות 10% מהמחזור של כל התקשרות כאמור.
7. לעניין אופן עריכת ההתמחרות דחו סלע ודנינו את הצעת אורדית ורחין לעריכת התמחרות בשיטת "במבי" וטענו, כי שיטה זו מניחה כי הם "הצד המקופח" אף שהדבר אינו נכון, ובכך מוענק להם כוח לא פרופורציונאלי ויתרון מובנה בשיטה, דבר שיש בו כדי לבטל את עקרון היסוד של קיום התמחרות שוויונית והוגנת. סלע ורחין הסכימו על עיקרי השיטה השנייה שהוצעה על ידי אורדית ורחין, שיטת המעטפות, למעט הגדרת המחיר ובכפוף להערכת שווי הנכס של ההתקשרויות עם אינטל או מתן הוראה חלופית כמפורט לעיל. לעניין זה, הציעו סלע ודנינו להפקיד בבית המשפט מעטפה חתומה בה יצוין המחיר המוצע עבור מניות הצד השני. במקביל ימנה בית המשפט מעריך שווי אשר יקבע את שווי ההתקשרויות עם אינטל, הן בהתחשב ברווחי העבר שהיו לחברה מהתקשרויות אלה והן בהתחשב בפרויקטים החדשים והצפויים באינטל. לאחר שתתקבל הערכת השווי, תפתחנה המעטפות ומחצית סכום הערכת השווי יתווסף להצעת אורדית, וההצעה הגבוהה ביותר תזכה בהתמחרות.
8. סלע ודנינו התנגדו לזהות הנאמן שהוצע על ידי אורדית ורחין. לשיטתם, רו"ח אונגר אינו מתאים לתפקיד דווקא בשל היותו רואה החשבון המבקר של החברה, של סלע ושל אורדית. נטען, כי במסגרת ההתמחרות עשוי רו"ח אונגר לקבל פניות מהצדדים בתפקידו כרואה חשבון וכמי שאמון על ספרי החברה ועל דוחותיה הכספיים. לשיטת סלע ודנינו, ראוי שימונה עורך דין בלתי תלוי לביצוע ההתמחרות. סלע ודנינו הסכימו בעיקרון לכל הסעיפים שפורטו בטיעוני אורדית וסלע, למעט הסתייגויות כאלה ואחרות שיפורטו בהמשך, ככל שיהא צורך בכך.
9. בסיכומי התשובה מטעם אורדית ורחין נטען, כי השיטה שלפיה ימונה מעריך שווי חיצוני נוגדת את העיקרון הבסיסי העומד בבסיס שיטת ההתמחרות, שהינו הרצון החופשי של כל אחד מצדדים לנקוב במחיר בו הוא מסכים לרכוש את חלקו של בעל המניות השני בחברה. אורדית ורחין אף התנגדו להערכת השווי הפרטנית של התקשרויות החברה עם אינטל. לשיטתם, לחברה מספר לקוחות מרכזיים, כגון חברת החשמל ומשרד הביטחון המזוהים ומקושרים על דנינו. לשיטתם, ובהתאם לקו הטיעון של סלע ודנינו, ספק אם לקוחות אלו יוותרו לקוחות של החברה ככל ותירכש על ידי אורדית ורחין. נטען, כי קבלת השיטה שהוצעה על ידי דנינו וסלע תוביל לכך שיהיה צורך בבדיקת כל לקוח ולקוח של החברה, לקבוע עם איזה צד הוא מזוהה, להפנותו למעריך שווי לצורך קביעת שוויו ואז לקבוע כיצד יופחת או יתווסף להצעת מי מהצדדים. נטען כי אין זו ההתמחרות שעליה הסכימו הצדדים. אורדית ורחין הוסיפו וטענו, כי חברת אינטל היא חברה עולמית המצייתת לכללי הרגולציה הבינלאומיים, כך שאף פרויקט לא מבוצע מבלי שנערך מכרז כדין ומסודר לצורך בחירת מועמד. על כן, כך נטען, החששות שמעלים סלע ודנינו באשר ליכולת ההשפעה של רחין על רצונה ונכונותה של אינטל להתקשר עם החברה הם חסרי בסיס ומנותקים מהמציאות.
דיון והכרעה
10. כאמור, עסקינן בקביעת מתווה להפרדת כוחות בין הצדדים נוכח משבר אמון קשה שפרץ ביניהם. הצדדים הסכימו להפרדת הכוחות באמצעות התמחרות ביניהם, והסכמתם קיבלה תוקף של החלטה. המקור הנורמטיבי להכרעה בסוגיה זו מעוגן בסעיף 191 לחוק החברות שעניינו קיפוח בעלי מניות, אשר מעניק לבית המשפט סמכות שבשיקול דעת "לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה". בהתאם לסעיף זה ולפסיקה, קיימת בפני בית המשפט קשת רחבה של סעדים שאותם הוא מוסמך להעניק לשם הסרת הקיפוח, לצד שיקול דעת רחב וגמישות בכל הנוגע לסעד שיוענק, בהתאם לנסיבות המשתנות של כל מקרה ומקרה, לשם הגעה לתוצאה הצודקת (ע"א 3662/17 פלוני נ' פסגות זיו השקעות ופיתוח (1.2.2018); רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, פ"ד נט(3) 380, 384 (2005); ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, (1.9.2015) (להלן: "עניין אדלר"); ע"א 3303/13 סימן טוב נ' סימן טוב תקשורת בע"מ, פסקה 10 (29.12.2015) (להלן: "עניין סימן טוב"); ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' דדון חביב, פסקאות 8 ו-22 (28.2.2016); אירית חביב-סגל דיני חברות א 629 (2007)). גם במקרים שבהם אין קיפוח או שאין מקום להסירו, עומד לרשות בית המשפט מגוון רחב מאוד של סעדים בעניין דרכי הפרדת כוחות בין בעלי מניות שאבד האמון ביניהם (ראו למשל עניין סימן טוב לעיל; עניין אדלר לעיל; ע"א 6290/17 מגנזי נ' לוי פס' 26 (11.2.2018) (להלן: "עניין מגנזי").
11. כאשר מדובר במצב של אובדן אמון בין בעלי המניות כבענייננו, הסעד המקובל הוא ביצוע הפרדת כוחות בין הצדדים. בעניין אדלר לעיל פרש השופט דנציגר קשת של סעדים העומדים לרשותו של בית המשפט בבואו להורות על הפרדת כוחות בין בעלי מניות, לרבות יתרונותיו וחסרונותיו של כל אחד מהסעדים האפשריים. הסעד הרלוונטי בעניינו ושעליו הסכימו הצדדים הוא הסעד של התמחרות בין בעלי המניות. סעד זה רלוונטי בפרט כאשר אין מקום להעניק יתרון א-פריורי לצד כזה או אחר (עניין אדלר לעיל). ההתמחרות ניתנת לביצוע בוואריאציות שונות. בעניין אדלר עמד בית המשפט העליון על שתיים מהן: (i) השיטה המכונה "Russian Roulette" או BMBY (Buy Me Buy You) – לפי שיטה זו, הצד שמבקש את הפרדת הכוחות נוקב בהצעת מחיר עבור החברה כולה, ולאחר מכן הצד השני יכול לבחור האם למכור את מניותיו לפי המחיר שהוצע או לחלופין לרכוש את מניות המציע לפי מחיר זה; (ii) השיטה המכונה "Texas Shoot Out" או "שיטת המעטפות" – בהתאם לשיטה זו, כל אחד מהצדדים מגיש, באופן סימולטני, מעטפה שבה הצעת שווי עבור החברה כולה שעל פיה הוא מוכן לרכוש את מניות הצד השני. הצד שהצעתו היא הגבוהה יותר יהיה חייב לממש את הצעתו ולרכוש את מניות הצד השני על פי השווי שהוצע.
12. בענייננו, ישנה הסכמה עקרונית בין הצדדים לשיטת המעטפות. חרף העובדה שאורדית ורחין העדיפו את שיטת "במבי" נוכח היותם "מקופחים" לטענתם, ובכך יש להעניק להם את זכות הבחירה, לא מצאתי מקום לקבל שיטה זו ולהחיל אותה על ענייננו. שיטה זו יוצאת מנקודת הנחה כי ישנו צד מקפח וצד מקופח. נוכח השלב שבו נמצא התיק דנא והסכמות הצדדים להפרדת כוחות כבר בשלב זה, לא נדונו טענות קיפוח כאלה ואחרות, ועל כן לא נקבע איזה צד הוא מקפח ואיזה צד הוא מקופח, אם בכלל. על כן, שיטת ההתמחרות במנגנון "במבי" נדחית, במיוחד כאשר שיטת המעטפות קיבלה את הסכמתם העקרונית של שני הצדדים.
כאמור, אורדית ורחין הציעו את שיטת המעטפות לצד קביעת מחיר העומד על ממוצע שתי ההצעות שיציעו הצדדים כשיטה חלופית למנגנון "במבי", ואילו דנינו וסלע הסכימו לה חלקית, כפוף לביצוע הערכת שווי להתקשרויות עם אינטל בנפרד מכל שאר נכסי החברה. אין בידי לקבל טענת סלע ודנינו לעניין הערכת השווי של ההתקשרויות עם אינטל. טענות דנינו וסלע בדבר היותה של אינטל לקוחה משמעותית של החברה שהביא רחין לחברה, וכי לרחין השפעה ממשית על החלטותיה של אינטל להתקשר בעתיד עם החברה אם לאו מהוות, לכל היותר, "חששות" בעלמא שאינם יכולים להצדיק נקיטת שיטה של הערכת שווי חיצונית אשר יש בה כדי להגביל את הצדדים לסכום כלשהו, ולו חלקי, דבר שיש בו כדי לפגוע בעקרון ההתמחרות החופשית בין הצדדים. לא שוכנעתי כי אינטל מהווה לקוחה משמעותית יותר מיתר לקוחות החברה, ולא שוכנעתי כי אם סלע ודנינו ירכשו את כלל המניות בחברה תינתק אינטל את הקשר עם החברה בכל הנוגע לפרויקטים הקיימים ולפרויקטים העתידיים. הדבר מתחדד ביתר שאת שעה שכל אחד מהצדדים מחזיק ב-50% ממניות החברה, כך שאין פערי כוחות משמעותיים המטים את הכף לטובת אחד מהצדדים.
13. זאת ועוד, הערכת שווי אובייקטיבית רלוונטית למקרים בהם הפרדת הכוחות בין הצדדים נעשית על דרך "רכישה כפויה", שבמסגרתה יחויב אחד הצדדים לרכוש את מניותיו של הצד השני. זהו סעד המבוצע, בדרך כלל, במקרים הקלאסיים של קיפוח המיעוט, דהיינו, כאשר ישנו מיעוט מובהק שקופח בידי רוב מובהק (ע"א 3662/17 פלוני נ' פסגות זיו השקעות ופיתוח (1.2.2018). כאמור, בענייננו הצדדים הסכימו להתמחרות פנימית, השונה במהותה מהסעד של רכישה כפויה, ולא מצאתי שיש בטענות סלע ודנינו כדי להצדיק סטייה מהסכמה עקרונית זו. זאת ועוד, לא זו בלבד שהערכת שווי חיצונית להתקשרות עם אינטל כרוכה בעלות נוספת שאין דרך להעריכה נוכח היותה מסתמכת, בין היתר, על פרויקטים עתידיים, היא אף עלולה לשקף שווי שסוטה במידת מה מהשווי שהצדדים עצמם מייחסים לחברה. חסרונות אלה אף הם מטים את הכף נגד שימוש בסעד זה בנסיבות המקרה דנן. נוכח כל האמור, הנני קובע כי הפרדת הכוחות בין הצדדים תיעשה בדרך של התמחרות בשיטת המעטפות ללא החרגת ההתקשרויות עם אינטל.