בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים
עע"ם 7293/20
לפני: כבוד השופט ע' פוגלמן
כבוד השופט ג' קרא
כבוד השופט א' שטיין
המערערת: פנגיה די דבליו בע"מ
נ ג ד
המשיבים: 1. רשות שדות התעופה
2. אומגה המכון להוראה מודרנית בע"מ
3. הקריה הרפואית לבריאות האדם – בית חולים רמב"ם
4. משרד הבריאות
5. חברת אמ. אי. חדשנות דנטלית
6. רם ק.ר.מ בע"מ
7. קבוצת אל. אר. בע"מ
8. איי.אי.די. גנומיקס בע"מ
9. ווי. פי. ג'י ישראל בע"מ
ערעור על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' השופטת הבכירה ר' ברקאי) בעת"ם 56531-09-20 מיום 15.10.2020
תאריך הישיבה: ה' בטבת התשפ"א (20.12.2020)
בשם המערערת: עו"ד ערן בצלאל; עו"ד הגר פינס; עו"ד אור פי-אל
בשם המשיבה 1: עו"ד אסף שובינסקי; עו"ד חן שומרת
בשם המשיבה 2: עו"ד קרן רייכבך; עו"ד גיא אידו
בשם המשיבים 4-3: עו"ד יובל שפיצר
בשם המשיבה 6: עו"ד יוסי קריכלי
בשם המשיבות 5, 9-7: אין התייצבות
פסק-דין
השופט ע' פוגלמן:
לפנינו ערעור על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' השופטת הבכירה ר' ברקאי) אשר דחה את עתירת המערערת נגד זכיית המשיבה 2 במכרז להקמת מערך בדיקות קורונה בנמל התעופה בן גוריון לנוסעים היוצאים מישראל והשבים אליה (עם אופציה להקמת מערך דומה בנמל התעופה רמון ובמתקנים נוספים).
רקע
1. ביום 6.8.2020 פרסמה רשות שדות התעופה (היא המשיבה 1 בהליך דנן; להלן: רשות שדות התעופה או הרשות) מכרז "לקבלת הרשאה להתאמה, ניהול והפעלה של מערך לביצוע בדיקות קורונה לנוסעים" (להלן: המכרז). המועד האחרון להגשת הצעות נקבע ליום 31.8.2020. במכרז נקבע כי הזוכה יהיה המציע "אשר הצעתו תעמוד בכל התנאים המקדמיים והתנאים הנוספים וכן שהצעתו הכספית תהיה הנמוכה ביותר" (סעיף 14.3 למכרז). תנאי הסף שנמצא במוקד הערעור דנן קבוע בסעיפים 7.1.1 ו-7.2.1 למכרז. כך, סעיף 7.1.1 קובע שמציע רשאי להשתתף במכרז רק אם נכון למועד האחרון להגשת ההצעות, הוא מפעיל ומנהל לפחות מעבדה אחת במדינת ישראל בעלת אישור ממשרד הבריאות שבאמצעותה נערכות ומפוענחות בדיקות מסוג PCR אשר מאושרות על ידי משרד הבריאות בישראל (להלן: בדיקות קורונה). בסעיף 7.2.1 נקבע כי לצורך עמידה בתנאי הניסיון המקדמי יהיה רשאי מציע להסתמך על קבלן משנה אשר "יעניק כקבלן משנה מטעם המציע [...] את שירותי המעבדה ויתר השירותים המצויים בתחום כשירותו" (סעיף 7.2.1 למכרז; תנאים אלו יכונו להלן ביחד: תנאי הניסיון המקדמי).
2. כחלק ממסמכי המכרז צורפה טיוטת החוזה ובמסגרתו נכללה הוראה רלוונטית נוספת לענייננו, שהבהירה כי "המתקנים, התשתיות, התשומות, התקורות, החומרים בהם ישתמש המפעיל לצורך ביצוע השירותים, לא יהיו חלק ממשאב התשתיות הלאומיות הפועל כיום למתן שירותים אלו לציבור הרחב, וזאת בהתאם להנחיית הרגולטור" (סעיף 4.1.4 לחוזה; להלן: תנאי התשתיות הלאומיות). סעיפים רלוונטיים נוספים לענייננו מופיעים בנספח שירות ותפעול (שצורף למסמך הבהרות מס' 1 מיום 12.8.2020; להלן: הנספח התפעולי) ולפיהם המציע מתחייב כי לא יעשה שימוש במעבדה בציוד המיועד לביצוע בדיקות עבור מערכת הבריאות (סעיף 2.7 לנספח התפעולי) וכי לא יועסק במעבדה אדם שבשלושת החודשים האחרונים עבד במעבדה ציבורית במערכת הבריאות (סעיף 2.8 לנספח התפעולי). בימים שלאחר פרסום המכרז, ערכה הרשות סיורים למציעים וכן פרסמה 10 מסמכי הבהרה בנוגע למכרז, ובמסגרת זאת נדרשה בין היתר לשאלות אם המעבדה יכולה להיות ממוקמת באחד מבתי החולים במרכז הארץ ו"האם קבלן משנה יכול להיות מעבדה שאיננה מעבדה פרטית כגון מעבדה של אחת מקופות החולים". הרשות השיבה בחיוב לשתי השאלות והוסיפה "ובלבד שמתן השירותים לרשות באמצעות מעבדה כאמור ובהתאם לרמת השירות הנדרשת במסגרת החוזה, תאושר על ידי משרד הבריאות לכל תקופת ההתקשרות" (ראו מסמך הבהרות מס' 2 מיום 17.8.2020, בעמ' 1; להלן: מסמך הבהרות מס' 2).
3. למכרז ניגשו 7 מציעות. ביום 31.8.2020 נפתחה תיבת המכרזים והצעתה של המשיבה 2, חברת אומגה המכון להוראה מודרנית בע"מ (להלן גם: אומגה), דורגה במקום הראשון ועמדה על סך של 44.88 ש"ח לבדיקה, לנוסע. הצעת אומגה הסתמכה על בית החולים הממשלתי רמב"ם כקבלן משנה לצורך עמידה בתנאי הניסיון המקדמי (בית החולים הוא המשיב 3 בענייננו, להלן: בית החולים רמב"ם או רמב"ם). הצעת המערערת, חברת פנגיה די דבליו בע"מ (להלן גם: פנגיה), דורגה במקום השני, ועמדה על סך של 149 ש"ח לבדיקה, לנוסע. בו ביום מינתה ועדת המכרזים המרכזית להתקשרויות מסחריות ברשות ועדת משנה לבחינת עמידת ההצעות שהוגשו בתנאי המכרז (להלן: ועדת המשנה). ועדת המשנה קיימה שימוע שבו השתתפו נציגי אומגה, ולאחר קבלת הבהרות התקיים דיון בוועדת המכרזים העליונה של הרשות (להלן: ועדת המכרזים העליונה). במסגרת הדיון הוצגה המלצת ועדת המשנה להכריז על הצעת אומגה כעל ההצעה הזוכה ובסופו הוחלט לאמץ את ההמלצה. ביום 31.8.2020 הוכרזה הצעת אומגה כהצעה הזוכה במכרז, והצעת פנגיה דורגה כהצעה מס' 2.
4. במשך כשלושה שבועות לאחר ההכרזה על הצעת אומגה כזוכה, נוהלו התכתבויות בין פנגיה לבין גורמים ברשות. בעיקרם של דברים, טענה פנגיה כי הצעתה של אומגה אינה עומדת בתנאי המכרז וכי מדובר בהצעה גרעונית ובלתי סבירה. אשר לעמידה בתנאי המכרז, הפנתה פנגיה בין היתר לכך שהצעת אומגה התבססה על רמב"ם כקבלן משנה, ובכך, כנטען, יעשה שימוש במשאבים שהם חלק ממשאבי התשתיות הלאומיות וזאת מבלי שהתקבל לכך אישור ממשרד הבריאות. לאחר קבלת התייחסות מאומגה לטענות קיימה ועדת המכרזים העליונה דיון ביום 15.9.2020, שבמסגרתו מצאה שאין מקום לשנות מההחלטה להכריז על הצעתה של אומגה כהצעה הזוכה. פנגיה הוסיפה ופנתה לרשות, בין היתר כדי לברר אם הוגשה לרשות עמדה מטעם משרד הבריאות או רמב"ם. ביום 24.9.2020 הוגשה העתירה נושא הערעור ולצדה גם בקשות למתן צווי ביניים וצווים ארעיים. למען שלמות התמונה יוער כי עובר לדיון בעתירה דחה בית המשפט לעניינים מינהליים את הבקשות (ראו החלטות בית המשפט מימים 25.9.2020 ו-7.10.2020), בין היתר בשים לב לפרק הזמן שחלף ממועד פרסום תוצאות המכרז ועד להגשת העתירה ולצורך החיוני שבהקמת מערך הבדיקות בשדה התעופה.
פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים
5. ביום 15.10.2020 דחה כאמור בית המשפט לעניינים מינהליים את העתירה. תחילה, נקבע כי העתירה הוגשה בשיהוי ניכר, וזאת בשים לב לכך שעל פי הוראות המכרז, על הזוכה להשלים את הקמת מערך הבדיקות בתוך 45 ימים; ולכך שהעתירה הוגשה למעלה משלושה שבועות לאחר הכרזת הזוכה. אף לגופם של דברים קבע בית המשפט שדין העתירה להידחות. בית המשפט ציין כי בעולם העסקי קיימים סוגים שונים של התקשרויות בין קבלן ראשי לקבלן משנה ולכן אין לפסול מצב שבו קבלן המשנה – רמב"ם במקרה דנן – עוסק בליווי המקצועי בלבד. משכך, נפסק, אין כל פסול במצג של אומגה שלפיו היא תעסוק בהקמת המעבדה בהיבטי בינוי, לוגיסטיקה וגיוס ואילו רמב"ם – כקבלן משנה – ייתן את השירות של הליווי המקצועי. משכך, הצעת אומגה עמדה בתנאי המכרז. אשר לתנאי התשתיות הלאומיות, הרי שאומגה לא מנצלת משאב פיסי של מעבדה ציבורית – אלא נעזרת במשאב אנושי של רמב"ם – שני אנשי מקצוע מטעם רמב"ם שמלווים את ההקמה. משכך, אין אף להידרש לצורך באישור ממשרד הבריאות לפי התנאי האמור. לבסוף, נקבע כי אין לראות בביצוע זה "הצעה חדשה" שלא תואמת את הצעת אומגה במכרז מאחר ש"אומגה מקימה את המעבדה בהינתן ליווי מקצועי של 'קבלן משנה' – הוא בית חולים רמב"ם – מבלי להידרש לשירותי המעבדה שלו ודי בכך כדי לייתן מענה לסוגיית 'הניסיון הנדרש' כמפורט בתנאי המכרז" (סעיף 32 לפסק הדין).
מכאן הערעור שלפנינו.
טענות המערערת
6. תחילה, טוענת המערערת שהעתירה לא הוגשה בשיהוי, וזאת בהינתן שלאחר ההכרזה על ההצעה הזוכה, מיצתה פנגיה את הליכי הבירור למול הרשות. לפיכך, לטענתה, את פרק הזמן עד להגשת העתירה יש למנות רק מהתשובה הסופית השלילית שניתנה על ידי הרשות ביום 15.9.2020 (ואשר הועברה לה, לדבריה, ביום 16.9.2020). לגופם של דברים, טוענת פנגיה כי היה על בית המשפט לעניינים מינהליים ליתן משקל לגרסאות הסותרות שהובאו בכל הנוגע לשירותים שיסופקו על ידי רמב"ם – ולכך שבאלו יש כדי ללמד שהצעת אומגה לא עומדת בתנאי הניסיון המקדמי. עמדת הרשות שלפיה עבודת רמב"ם כקבלן משנה יכולה להתמצות למעשה בשירותי ליווי מקצועי מהווה שינוי בדיעבד של תנאי הסף במכרז. עוד טוענת פנגיה שהיה ליתן משקל לשינוי הגרסאות הפסול של הרשות ולכך שמשרד הבריאות ורמב"ם בחרו לא להביע עמדה לגופה של העתירה. לבסוף, טוענת פנגיה כי אף אם תפקידו של רמב"ם בהקמת המעבדה מתמצה בכוח האדם שיספק, הרי שמדובר בשימוש במשאבי תשתיות לאומיות ולכך נדרש אישור משרד הבריאות.
טענות המשיבים
7. הרשות סומכת ידיה על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים. בכל הנוגע לשיהוי, טוענת הרשות שבדין נקבע כי העתירה הוגשה בשיהוי, וזאת בשים לב לסד הזמנים שנקבע במסמכי המכרז ובמועד שבו נשלחה לפנגיה ההחלטה לדחות את טענותיה. לעמדתה, טענות המערערת בהליך דנן חורגות מהטענות שהובאו לפני בית משפט קמא ואף לפני הרשות בהליכים שקדמו להגשת העתירה. הרשות מדגישה כי אומגה הקימה מעבדה חדשה, ייעודית ועצמאית – שאינה חלק ממערך הבדיקות הלאומי. אין ולא הייתה כל מניעה להסתמך על בית חולים ציבורי כעל קבלן משנה – ובהסתמכות זו אין שימוש במשאב התשתיות הלאומיות. פרשנות תנאי המכרז מלמדת שניתן היה להסתמך על ניסיונו של בית החולים רמב"ם – מאחר שמכרז נועד להבטיח שירות מקצועי ואיכותי. ממילא, גם בפועל, הקמת המעבדה החדשה לא כרוכה בגריעה של יכולות או תשומות מהמעבדה. הרשות טוענת שקיבלה התייחסות מפורטת ומקצועית מטעם נציגי אומגה ושוכנעה כי אין ממש בטענה כי ההסתמכות על רמב"ם תפגע במשאב התשתיות הלאומיות. הרשות מוסיפה וטוענת שמדובר בסוגיה מקצועית, אשר מצויה בגרעין הקשה של מתחם הסבירות.
אומגה סבורה אף היא כי דין הערעור להידחות – בשל שיהוי או בשל היעדר עילה להתערבות בפסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים. בכל הנוגע לשיהוי, טוענת גם אומגה כי העתירה לקתה בשיהוי סובייקטיבי ניכר שבא לידי ביטוי בין היתר ב"תכתובות סרק" מטעם פנגיה עם הרשות. הפרויקט בשטח הוא מצב מוגמר, ולכן אף טעמי השיהוי האובייקטיבי תומכים בדחיית העתירה. לגופם של דברים אומגה מבהירה כי הצעתה עומדת בתנאי המכרז ולצורך עמידה בתנאי הניסיון המקדמי התקשרה עם בית החולים רמב"ם כקבלן משנה. בהקשר זה מציינת כי אין מניעה, בהתאם למסמכי המכרז להסתמך "על הניסיון המקצועי של רמב"ם" וכי רמב"ם יעניק שירותי ייעוץ ופיקוח. משכך, נטען גם כי אומגה לא עשתה ולא תעשה שימוש במשאבים ציבוריים לאומיים. עוד טוענת אומגה כי דין הערעור להידחות בהיעדר עילה להתערבות בשיקול הדעת של ועדת המכרזים וגם בשל שימוש לרעה של המערערת בהליכים המשפטיים.
עמדת משרד הבריאות ורמב"ם הייתה כי בשל כך ש"לא התבקש כל סעד המופנה כלפי המשיבות"; שלמשרד הבריאות לא הייתה כל נגיעה למכרז; ושרמב"ם "אינו אלא צד עקיף למכרז כ'קבלן משנה'", אין להם עמדה לגופה של המחלוקת בערעור. עוד צוין כי מאחר שרמב"ם הוא קבלן משנה, הרי שהמענה לטענות המערערת יובא על ידי אומגה – היא הזוכה במכרז. כן יוער כי המשיבות 9-5 הן יתר המציעות שהגישו הצעה במכרז, והן לא הגישו עמדותיהן בהליכים דנן.
8. למען שלמות הדברים יוער כי ביום 2.12.2020 הגישה פנגיה בקשה לצירוף ראיות בערעור, ובכלל זאת עתרה לצירוף מסמכים המעידים, לשיטתה, על כך שהמצג שהוצג לבית המשפט לעניינים מינהליים בכל הנוגע למעורבות רמב"ם בניהול המעבדה היה מטעה; ועל כך שהרשות שינתה את תנאי המכרז בדיעבד, בכל הנוגע לאיסור על העסקת עובדי מדינה (בשים לב לזהותה של מנהלת המעבדה שבחרה אומגה). הרשות ואומגה התנגדו לצירוף הראיות החדשות, בין היתר בטענה כי מדובר בראיות שנועדו לבסס טענות שלא בא זכרן בהליך לפני בית המשפט לעניינים מינהליים. לדברי הרשות, באחת הראיות יש דווקא כדי להוכיח כי רמב"ם הוא שותף בפרויקט, בהיותו "המוביל המקצועי" שלו. משרד הבריאות ורמב"ם הותירו את הבקשה לשיקול דעת בית המשפט. אציין כבר עתה כי נוכח התוצאה שאליה הגעתי לא מצאתי שיש לקבלה.
דיון והכרעה
9. הדיון בערעור שלפנינו מחייב אפוא מענה על שתי שאלות: ראשית, האם עתירתה של פנגיה הוגשה בשיהוי; ושנית, האם הצעתה של אומגה עומדת בתנאי המכרז. אקדים אחרית לראשית ואגיד שאיני סבור שהצעת אומגה, שהתבססה על רמב"ם כקבלן משנה, עומדת בתנאי הניסיון המקדמי שנקבע במכרז. בשים לב לכך, אף איני סבור כי יש לדחות את עתירת פנגיה בגין שיהוי.
שיהוי בהגשת העתירה
10. כאמור, בית המשפט לעניינים מינהליים קבע שעתירת פנגיה הוגשה בשיהוי, וזאת בפרט בשים לב ללוח הזמנים הדחוק שנקבע במכרז ושלפיו על הזוכה להקים את מערך הבדיקות בתוך 45 ימים מיום ההכרזה על הזכייה. כידוע, בבחינת השאלה אם עתירה הוגשה בשיהוי ישקול בית המשפט את מכלול נסיבות העניין (בר"ם 8257/18 מסורי נ' מנהל הבחירות במועצה אזורית עמק חפר, פסקה 6 (30.1.2019); עע"ם 867/11 עיריית תל אביב-יפו נ' אי.בי.סי ניהול ואחזקה בע"מ, פסקאות 19, 23 (28.12.2014) (בקשה לקיים דיון נוסף בפסק דין זה נדחתה, דנ"ם 116/15 אי.בי.סי ניהול ואחזקה בע"מ נ' עיריית תל אביב (9.2.2015)); כן ראו באופן כללי: יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ג – הביקורת השיפוטית: כללי הסף 1917 (2014); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד – משפט מינהלי דיוני 355 (2017) (להלן: ברק-ארז, כרך ד)). בענייננו, כאמור, ההכרזה על הצעתה של אומגה כזוכה במכרז ניתנה ביום 1.9.2020; בו ביום פנתה פנגיה לרשות במטרה לעיין במסמכים הרלוונטיים; הרשות אישרה לפנגיה להגיע לעיין במסמכים ביום 6.9.2020; יומיים לאחר העיון הגישה פנגיה את טענותיה במכתב לוועדת המכרזים; ורק ביום 15.9.2020 דחתה הרשות את השגות פנגיה. בשלב זה, נמשכה התכתבותה של פנגיה למול הרשות – והעתירה הוגשה ביום 24.9.2020. אכן, עסקינן במכרז שנקבעו בו קבועי זמן קצרים ביותר (ראו באופן כללי אצל ברק-ארז, כרך ד, בעמ' 360-357), ויש ליתן משקל גם לכך שבמועד הגשת העתירה אומגה כבר החלה בהוצאתו לפועל והשקיעה בכך, כנטען, כספים רבים. לצד זאת, איני סבור כי פנגיה "ישנה על זכויותיה" ואין אני משוכנע כי את העיכוב בהגשת העתירה יש לזקוף במלואו לחובתה. אך אף אם נפל שיהוי בעתירת פנגיה (ואיני רואה צורך לקבוע בכך מסמרות), בשים לב לתוצאה שאליה הגעתי ואשר תובא בחלקו הבא של הדיון, שלפיה ההצעה הזוכה אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז, אני סבור כי אינטרס ההגנה על שלטון החוק מטה את הכף להידרש לערעור לגופו (עע"ם 1012/12 קופי טיים בע"מ נ' אחוה המכללה האקדמית לחינוך, פסקה 14 (22.8.2012)).
האם הצעת אומגה עומדת בתנאי הניסיון המקדמי?
11. נותרנו אפוא עם השאלה שבמוקד ענייננו והיא – האם הצעת אומגה עומדת בתנאי הניסיון המקדמי שנקבע במכרז. בכדי לענות על שאלה זו יש להידרש תחילה לפרשנות תנאי הניסיון המקדמי ולבחון מה הייתה דרישת המכרז בכל הנוגע להיקף מעורבותו של קבלן המשנה בהקמת המעבדה. לאחר מכן, ובהינתן הכרעתנו בשאלה הפרשנית, יש להידרש לשאלה העובדתית והיא האם הצעתה של אומגה עומדת בתנאי האמור. אדרש לשאלות כסדרן.