בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים
עע"ם 7293/20
לפני: כבוד השופט ע' פוגלמן
כבוד השופט ג' קרא
כבוד השופט א' שטיין
המערערת: פנגיה די דבליו בע"מ
נ ג ד
המשיבים: 1. רשות שדות התעופה
2. אומגה המכון להוראה מודרנית בע"מ
3. הקריה הרפואית לבריאות האדם – בית חולים רמב"ם
4. משרד הבריאות
5. חברת אמ. אי. חדשנות דנטלית
6. רם ק.ר.מ בע"מ
7. קבוצת אל. אר. בע"מ
8. איי.אי.די. גנומיקס בע"מ
9. ווי. פי. ג'י ישראל בע"מ
ערעור על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' השופטת הבכירה ר' ברקאי) בעת"ם 56531-09-20 מיום 15.10.2020
תאריך הישיבה: ה' בטבת התשפ"א (20.12.2020)
בשם המערערת: עו"ד ערן בצלאל; עו"ד הגר פינס; עו"ד אור פי-אל
בשם המשיבה 1: עו"ד אסף שובינסקי; עו"ד חן שומרת
בשם המשיבה 2: עו"ד קרן רייכבך; עו"ד גיא אידו
בשם המשיבים 4-3: עו"ד יובל שפיצר
בשם המשיבה 6: עו"ד יוסי קריכלי
בשם המשיבות 5, 9-7: אין התייצבות
פסק-דין
השופט ע' פוגלמן:
לפנינו ערעור על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' השופטת הבכירה ר' ברקאי) אשר דחה את עתירת המערערת נגד זכיית המשיבה 2 במכרז להקמת מערך בדיקות קורונה בנמל התעופה בן גוריון לנוסעים היוצאים מישראל והשבים אליה (עם אופציה להקמת מערך דומה בנמל התעופה רמון ובמתקנים נוספים).
רקע
1. ביום 6.8.2020 פרסמה רשות שדות התעופה (היא המשיבה 1 בהליך דנן; להלן: רשות שדות התעופה או הרשות) מכרז "לקבלת הרשאה להתאמה, ניהול והפעלה של מערך לביצוע בדיקות קורונה לנוסעים" (להלן: המכרז). המועד האחרון להגשת הצעות נקבע ליום 31.8.2020. במכרז נקבע כי הזוכה יהיה המציע "אשר הצעתו תעמוד בכל התנאים המקדמיים והתנאים הנוספים וכן שהצעתו הכספית תהיה הנמוכה ביותר" (סעיף 14.3 למכרז). תנאי הסף שנמצא במוקד הערעור דנן קבוע בסעיפים 7.1.1 ו-7.2.1 למכרז. כך, סעיף 7.1.1 קובע שמציע רשאי להשתתף במכרז רק אם נכון למועד האחרון להגשת ההצעות, הוא מפעיל ומנהל לפחות מעבדה אחת במדינת ישראל בעלת אישור ממשרד הבריאות שבאמצעותה נערכות ומפוענחות בדיקות מסוג PCR אשר מאושרות על ידי משרד הבריאות בישראל (להלן: בדיקות קורונה). בסעיף 7.2.1 נקבע כי לצורך עמידה בתנאי הניסיון המקדמי יהיה רשאי מציע להסתמך על קבלן משנה אשר "יעניק כקבלן משנה מטעם המציע [...] את שירותי המעבדה ויתר השירותים המצויים בתחום כשירותו" (סעיף 7.2.1 למכרז; תנאים אלו יכונו להלן ביחד: תנאי הניסיון המקדמי).
2. כחלק ממסמכי המכרז צורפה טיוטת החוזה ובמסגרתו נכללה הוראה רלוונטית נוספת לענייננו, שהבהירה כי "המתקנים, התשתיות, התשומות, התקורות, החומרים בהם ישתמש המפעיל לצורך ביצוע השירותים, לא יהיו חלק ממשאב התשתיות הלאומיות הפועל כיום למתן שירותים אלו לציבור הרחב, וזאת בהתאם להנחיית הרגולטור" (סעיף 4.1.4 לחוזה; להלן: תנאי התשתיות הלאומיות). סעיפים רלוונטיים נוספים לענייננו מופיעים בנספח שירות ותפעול (שצורף למסמך הבהרות מס' 1 מיום 12.8.2020; להלן: הנספח התפעולי) ולפיהם המציע מתחייב כי לא יעשה שימוש במעבדה בציוד המיועד לביצוע בדיקות עבור מערכת הבריאות (סעיף 2.7 לנספח התפעולי) וכי לא יועסק במעבדה אדם שבשלושת החודשים האחרונים עבד במעבדה ציבורית במערכת הבריאות (סעיף 2.8 לנספח התפעולי). בימים שלאחר פרסום המכרז, ערכה הרשות סיורים למציעים וכן פרסמה 10 מסמכי הבהרה בנוגע למכרז, ובמסגרת זאת נדרשה בין היתר לשאלות אם המעבדה יכולה להיות ממוקמת באחד מבתי החולים במרכז הארץ ו"האם קבלן משנה יכול להיות מעבדה שאיננה מעבדה פרטית כגון מעבדה של אחת מקופות החולים". הרשות השיבה בחיוב לשתי השאלות והוסיפה "ובלבד שמתן השירותים לרשות באמצעות מעבדה כאמור ובהתאם לרמת השירות הנדרשת במסגרת החוזה, תאושר על ידי משרד הבריאות לכל תקופת ההתקשרות" (ראו מסמך הבהרות מס' 2 מיום 17.8.2020, בעמ' 1; להלן: מסמך הבהרות מס' 2).