(א) פרשנות תנאי הניסיון המקדמי
12. כידוע, המכרז הציבורי מושתת על שני עקרונות יסוד – הראשון הוא שמירה על השוויון וטוהר המידות; השני הוא היעילות וחיסכון כספי הציבור (ראו, מני רבים, עע"ם 8382/19 מ.ג.ע.ר בע"מ נ' מועצה מקומית קציר-חריש, פסקה 10 (31.8.2020) (להלן: עניין מ.ג.ע.ר); עע"ם 4363/14 מדינת ישראל – משרד הרווחה והשירותים החברתיים נ' עמותת אקים ישראל, פסקאות 9-6 (12.4.2015) (להלן: עניין אקים); עע"ם 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, פסקה 20 (28.2.2011) (להלן: עניין מתן); עע"ם 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פסקה 7 (12.4.2009)). מבין שני עקרונות אלו, זוכה ככלל עקרון השוויון לבכורה, וזאת גם בשים לב להנחה שבטווח הארוך שמירה על עקרון השוויון תגשים את האינטרסים הכלכליים שביסוד עריכת מכרזים (עניין אקים, פסקה 7; עניין מתן, פסקה 21; עע"ם 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים – עיריית עפולה, סעיף 12 (18.1.2009) (בקשה לקיים דיון נוסף בפסק דין זה נדחתה, דנ"ם 1041/09 בוני מסד הצפון ב.מ.ה. בע"מ נ' רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ (22.3.2009))). על מנת להגן על העקרונות שבבסיס דיני המכרזים יש להקפיד הקפדה יתרה על קיומם של תנאי הסף של המכרז – הם "כרטיס הכניסה" לשעריו (עע"ם 1785/18 אולניק חברה להובלה, עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון, פסקה 10 (2.10.2018); עע"ם 5511/13 א.נ.א. חשמל בע"מ נ' חברת נמל אשדוד, פסקאות 16-15 (16.6.2014) (להלן: עניין א.נ.א. חשמל); עע"ם 2126/10 מטאור מערכת טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה – ועדת המכרזים הבין משרדית, פסקה כא (8.12.2010) (להלן: עניין מטאור); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 108-107 (2013) (להלן: ברק-ארז, כרך ג); שמואל הרציג ורונית גרבר דיני מכרזים כרך ד, חלק שני – אי עמידה בתנאי סף 601 (מהדורה שניה, 2010) (להלן: הרציג וגרבר)).
13. כפי ששבנו ושנינו, פרשנותם של תנאי המכרז תיעשה על פי תורת הפרשנות התכליתית (עניין מתן, פסקה 31; ברק-ארז, כרך ג, בעמ' 107-105). כך, נקודת המוצא לפרשנות תנאי סף במכרז היא לשונם (ע"א 5067/19 נחלת מושבי הגליל אגודה שיתופית נ' קשר ימי בע"מ, פסקה 30 (13.2.2020) (להלן: עניין נחלת מושבי הגליל); עניין א.נ.א. חשמל, פסקה 19; עניין מתן, פסקה 31). מבין המשמעויות שיש להן עיגון בלשון תנאי המכרז, על הפרשן לבחור בזו שמגשימה בצורה מיטבית את תכליותיו (עניין מ.ג.ע.ר, פסקה 11; עניין מתן, פסקה 31). עוד נקבע בהקשר זה שככל שתנאי במכרז אינו בהיר, ושניתן לפרשו פירושים שונים, שהם סבירים במידה שווה ומקיימים במידה שווה את תכליותיו, תועדף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז, על פני כזו הפוסלת אותן (עניין נחלת מושבי הגליל, פסקה 25; עניין מתן, פסקה 24, עע"ם 5949/07 אמישראגז – גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ, פסקה 9 (28.4.2008) (להלן: עניין אמישראגז)).
14. במכרז שלפנינו, בסעיף 7 שכותרתו "תנאים מקדמיים להשתתפות במכרז" מצוי התנאי שמחייב ניסיון בהפעלת מעבדת בדיקות קורונה. לשון הסעיף (בהתאם לנוסחו במסמך הבהרות מס' 3 מיום 23.8.2020):
"7.1. רשאים להשתתף במכרז אך ורק מציעים, אשר נכון למועד האחרון להגשת ההצעות במכרז, מתקיימים בהם התנאים הבאים:
7.1.1. מציע שהינו תאגיד הרשום כדין בישראל או הרשום כדין במדינה בה הוא מנהל את עסקיו המפעיל ומנהל נכון למועד האחרון להגשת ההצעות (בעצמו ו/או באמצעות קבלן משנה מטעמו), לפחות מעבדה אחת במדינת ישראל, בעלת אישור ממשרד הבריאות, באמצעותה נערכות ומפוענחות בדיקות מסוג PCR אשר מאושרת על ידי משרד הבריאות בישראל" [...].
כמתואר לעיל, במסגרת סעיף 7.2 למכרז שכותרתו "הסתמכות על קבלן משנה/תאגיד נעבר לצורך עמידה בתנאים מקדמיים", נקבעה האפשרות שעמידה בתנאי הניסיון המקדמי תהא באמצעות הסתמכות על קבלן משנה. לשון סעיף 7.2.1:
"7.2.1. הסתמכות על קבלן משנה – מובהר בזאת, כי לצורך עמידה בתנאי הניסיון המקדמי הנקוב בסעיף 7.1.1 לעיל בלבד, יהיה רשאי מציע או מוביל מקצועי להסתמך על קבלן משנה, אשר יעניק כקבלן משנה מטעם המציע (ככל שהצעתו תזכה במכרז), את שירותי המעבדה ויתר השירותים המצויים בתחום כשירותו על פי החוזה (להלן: קבלן המשנה)
[...]
בחר המציע להסתמך על קבלן משנה לצורך עמידה בתנאי המקדמי הנקוב בסעיף 7.1.1 לעיל בלבד, יצרף המציע או המוביל המקצועי, גם תצהיר בנוסח נספח א'1 לטופס ההצעה [...]".
15. כפי שניתן לראות, עסקינן בתנאי סף שנועד לנפות מראש הצעות שלא נשענות על גורם שלו ניסיון בהפעלת מעבדת קורונה (השוו: עניין נחלת מושבי הגליל, פסקה 25; כן ראו באופן כללי על תנאי סף בעניין ניסיון קודם אצל עומר דקל מכרזים כרך א, בעמ' 288 (2004) (להלן: עומר דקל, כרך א); הרציג וגרבר, בעמ' 693). עיון בסעיפים שהובאו מעלה מלמד כי עמידה בתנאי הניסיון הקודם יכול שתהא באחת משתי חלופות: החלופה הראשונה היא כי המציע עצמו מפעיל ומנהל מעבדה שעורכת ומפענחת בדיקות קורונה – דהיינו כי לו עצמו הניסיון בהפעלת מעבדת בדיקות שקיבלה את אישור משרד הבריאות; והחלופה השנייה, שבמסגרתה יסתמך המציע על קבלן משנה – אשר מנהל בעצמו מעבדה מאושרת כאמור. האפיק השני הוא הרלוונטי לענייננו מאחר שכאמור הצעת אומגה התבססה על רמב"ם כקבלן משנה. לפנינו התחדדה, במידת מה, המחלוקת בין הצדדים בהקשר זה והיא נוגעת לשאלת גדרי תפקידו של קבלן המשנה בהפעלת מעבדת הקורונה לאחר זכיית המציע במכרז. הרשות ואומגה טוענות כי די בייעוץ ובליווי המקצועי של קבלן המשנה כדי לענות על דרישות הסעיף ואילו פנגיה טוענת שעל קבלן המשנה להיות זה שמפעיל בפועל את המעבדה. בית המשפט לעניינים מינהליים לא נדרש בהרחבה לשאלת פרשנות תנאי המכרז אך ביכר את עמדת אומגה והרשות וקבע כי הצעת אומגה עומדת בתנאי הסף גם בהינתן שרמב"ם יספק "את השירות של הליווי המקצועי הנדרש של פיקוח של אנשי מקצוע בשלבי ההקמה והתפעול" (עמ' 8 לפסק הדין).
16. דעתי שונה. על פניו, לשון סעיף 7.2.1 למכרז ברורה: קבלן משנה אשר עליו הסתמך מציע בהצעתו "יעניק כקבלן משנה מטעם המציע [...] את שירותי המעבדה ויתר השירותים המצויים בתחום כשירותו על פי החוזה". משמעותן הפשוטה של מילות המכרז היא כי מי שיבצע, בפועל, את עבודות המעבדה הוא קבלן המשנה – שהוא הגורם אשר מחזיק, כזכור, בניסיון בהפעלת מעבדות לעריכה ולפענוח בדיקות קורונה. למעשה, גם בטענות שהובאו לפנינו, לא טענו אומגה והרשות לפרשנות אפשרית אחרת של לשון הסעיף. תכליתו של סעיף זה (יחד עם סעיף 7.1.1) ברורה – להבטיח כי השירות במעבדה בנתב"ג יינתן על ידי גורם בעל ניסיון ובכך יובטח שירות מקצועי, איכותי ואמין (ונדמה כי בעניין זה אין מחלוקת של ממש בין הצדדים להליך דנן). מסופקני אם די בייעוץ או בהובלה מקצועית של קבלן המשנה כדי להגשים, כשיטת אומגה והרשות, את התכלית שהוצגה לעיל בדבר הבטחת שירות מקצועי ואמין. אך אף אם הייתי נכון לקבל שייעוץ מעין זה עשוי לענות על תכליתו של תנאי הניסיון המקדמי, אין לפרשנות המוצעת אחיזה – ולו קלה – בלשון תנאי המכרז. מכאן שאיני סבור שפרשנות שלפיה מעורבות קבלן המשנה תתמצה במתן ייעוץ או ליווי מקצועי מצויה ב"מתחם האפשרויות הלשוניות" של סעיף 7.2.1 (ראו והשוו: עניין מ.ג.ע.ר, פסקה 12; עניין נחלת מושבי הגליל, פסקה 35; עניין מטאור, פסקה לא; עניין אמישראגז, פסקה 9).
תימוכין נוספים לפרשנות זו ניתן למצוא בתצהיר שעליו נדרש קבלן משנה לחתום, בהתאם להוראות המכרז. נוסח התצהיר צורף כנספח א'1 למכרז (להלן: תצהיר א'1 או התצהיר), ולפיו, מצהיר כל קבלן משנה, בין היתר, כי:
"13. במידה והצעתו של המציע תזכה במכרז יספק קבלן המשנה, כקבלן משנה מטעם המציע (ככל שהצעתו תזכה במכרז), את השירותים (כהגדרתם בחוזה). [...] קבלן המשנה ישא באחריות לקבל על עצמ[ו] את הוראות החוזה בכל הקשור לביצוע ניהול ותפעול המעבדה ויתר השירותים הנלווים הכרוכים בה, לבצע את חובות המציע בקשר עמם השירותים, במלואן [...]"
קשה להלום פרשנות – שאינה מאולצת – שלפיה ייעוץ או ליווי מקצועי יספקו את האמור במסגרת ההתחייבות עליה חותם קבלן המשנה. למעשה, נראה שהגרסה שאומצה על ידי הרשות ואומגה, שלפיה די בכך שקבלן המשנה יספק שירותי ייעוץ כדי לעמוד בדרישת תנאי הניסיון המקדמי מהווה שינוי של האמור במכרז. בעניין מתן עמדתי על המורכבות הגלומה בריכוך ובהגמשה של אכיפת תנאי המכרז:
"אכן, הגמשה באכיפת תנאי המכרז בלא אמות מידה ברורות – יודע אתה היכן היא מתחילה, אך לא היכן היא מסתיימת. היא עלולה להביא לידי אפליה בין מציעים שונים, ולסכל את תכליתו של המכרז. על-כן, ככלל, יש להימנע ממנה ולהקפיד על מילוי התנאים המפורטים במכרז כלשונם. מן הצד השני, וכדי לאפשר יישומו של כלל זה הלכה למעשה, נדרש כי מסמכי המכרזים יהיו מפורטים ובהירים, וינוסחו באופן מדויק וממצה, כדי שלא יסבו נזק כלכלי, או ישחיתו את זמנם של מציעים פוטנציאליים" (שם, פסקה 23; ראו והשוו: עניין מ.ג.ע.ר, פסקה 11; עע"ם 6090/05 מ.ג.ע.ר – מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ, פסקה א (27.2.2006)).
לסיכום עד כאן, תנאי המכרז שלפנינו נוסחו באופן ברור ונהיר. בלב ליבו של המכרז ניצבה אפוא הדרישה לניסיון קודם של המציעים בהפעלת מעבדת בדיקות קורונה. דרישה זו נועדה להבטיח שהידיים שיפעילו את מעבדת הקורונה בנתב"ג תהיינה ידיים מנוסות וכשירות לביצוע המשימה. זאת, ביקש המכרז להבטיח באמצעות ההוראה כי המציע עצמו יהיה מי שמפעיל מעבדה שאושרה על ידי משרה הבריאות; או כי קבלן המשנה של המציע – שבו מתקיים תנאי הניסיון המקדמי – יפעילה.
(ב) האם הצעת אומגה עומדת בתנאי הניסיון המקדמי?
17. משנדרשנו לפרשנות תנאי הניסיון המקדמי וראינו שבהתאם להוראות המכרז על קבלן משנה להפעיל בעצמו את המעבדה, נפנה כעת לבחון אם הצעת אומגה עמדה בתנאי זה. שתי הערות מקדימות בעניין זה. ראשית, יצוין כי לאורך ההליכים כולם נותרה עמימות של ממש בשאלת התפקיד שימלא רמב"ם במערך הבדיקות בנתב"ג. התשובות שניתנו בשאלה זו על ידי אומגה ועל ידי הרשות כפי שיתוארו להלן התפתחו והשתנו, ולמעשה, אף עתה, לא הובהרה לחלוטין התמונה העובדתית. שנית, אציין כי חרף הרלוונטיות הרבה שלהם להליך, ובפרט לשאלה העובדתית שתוארה, משרד הבריאות ורמב"ם לא נקטו עמדה לגופם של דברים ולא סייעו בפיזור העמימות העובדתיות בנושא זה.
18. תחילה, נבחן את הצעתה של אומגה. להצעה צורף, כנדרש בסעיף 7.2.1 למכרז, תצהיר א'1, חתום על ידי מר זיו שרון, מנהל הכספים בבית החולים רמב"ם. בגדרי התצהיר, הצהיר רמב"ם, בין היתר, כי הוא "מפעיל ומנהל נכון למועד האחרון להגשת ההצעות, לפחות מעבדה אחת במדינת ישראל, בעלת אישור ממשרד הבריאות, באמצעותה נערכות ומפוענחות בדיקות מסוג PCR". בהתאם לנוסח שהובא לעיל, הצהיר רמב"ם שככל שהצעת אומגה תתקבל הוא יספק את השירותים, כהגדרתם בחוזה (הגדרת "שירותים" בחוזה, מפנה לסעיף 8.1 בחוזה, שמונה את השירותים שיהיה על המפעיל ליתן – ובעיקרם – עריכת בדיקות קורונה). זהו אפוא המצג שהוצג לוועדת המכרזים במסגרת הצעתה של אומגה. כזכור, ועדת המשנה ערכה שימוע לאומגה ביום פתיחת תיבת המכרזים. במסגרת שימוע זה ציין מר לירון קרסין, בעל מניות ודירקטור באומגה כי "ההצעה הוגשה בשותפות מלאה של בית חולים רמב"ם אשר יהיה הגורם המקצועי שיפעיל את המעבדה, החלק הכלכלי והסיכון הכלכלי הינו של חברת אומגה" (ההדגשה הוספה – ע' פ'). החותמת הסופית שמלמדת על המצג שעל בסיסו הוכרזה הצעתה של אומגה כהצעה הזוכה במכרז ניתן למצוא בפרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים העליונה שנערכה אף היא ביום 31.8.2020, בה צוין (ההדגשה הוספה – ע' פ'):
"6. במסגרת ישיבת השימוע הבהירה [אומגה – ע' פ'] כי היא מודעת היטב לתנאי המכרז וכי ערכה בדיקות עומק ובחנה לפני ולפנים את התנאים הנדרשים להקמת מערך הבדיקות בנתב"ג. המעבדה שתבצע את הבדיקות הינה בית החולים הממשלתי רמב"ם".
ועדת המכרזים העליונה החליטה כי נוכח האמור בדו"ח ועדת המשנה, יש להכריז על הצעתה של אומגה כעל ההצעה הזוכה במכרז, בהיותה ההצעה הנמוכה ביותר שהתקבלה ואשר עמדה "בכל התנאים המקדמיים שנקבעו ועל יסוד הדברים שנאמרו בישיבת השימוע שנערכה לחברה". הנה כי כן, ההכרזה על אומגה כעל הזוכה במכרז התבססה, בין היתר, על ההבהרה שניתנה לפני ועדת המשנה שלפיה מי שיפעיל את מעבדת הקורונה בנתב"ג יהיה קבלן המשנה – רמב"ם – וזאת כמתחייב מהוראות המכרז.
19. תחילה של שינוי בגרסה זו ניתן לאתר במסגרת התייחסות אומגה לפניית המערערת לוועדת המכרזים (מכתב מיום 13.9.2020). במסגרת התייחסות זו הובאה גרסה מסויגת יותר למעורבות רמב"ם בניהול המעבדה, ובכלל זאת צוין כי "אומגה התקשרה עם בית החולים רמב"ם [...] תוך הסתמכות על הניסיון המקצועי שלו הנדרש לצורך השתתפות במכרז, וכן לצורך נשיאה באחריות להקמה והפעלה של המעבדה [...]" (שם, סעיף 19). ואולם, בהמשך הדברים צוין שוב כי "רמב"ם הינו בעל הניסיון המקצועי והאחראי להקמה ולהפעלה של המעבדה ומקבל תגמול כקבלן משנה" (סעיף 21 להתייחסות). במסגרת אותה התייחסות הדגישה אומגה כי אין בכוונתה לעשות שימוש במעבדה קיימת ברמב"ם או בציוד הקיים של רמב"ם. על בסיס האמור בהתייחסות זו דחתה ועדת המכרזים העליונה את טענות פנגיה, תוך שצוין שוב ש"רמב"ם תקים ותפעיל מעבדה בנתב"ג, שהינה מעבדה חדשה ועצמאית, שאינה חלק ממש[א]בי התשתיות הלאומיות וכוח האדם יהיה עצמאי ומנותק ממערך התשתיות הלאומיות" (פרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים העליונה מיום 15.9.2020, בעמ' 4).
20. מספר ימים לאחר מכן הוגשה העתירה. במסגרת תשובת אומגה לעתירה, נמשכה העמימות בהתייחס למקומו של רמב"ם בהפעלת המעבדה (ראו בהקשר זה, למשל, הניסוחים בסעיפים 9, 94-90, 97 לתשובה). אכן, בתשובה עדיין צוין כי רמב"ם אחראי להקמה ולהפעלה של המעבדה ואולם, לצד זאת ציינה אומגה בתשובה גם: כי "אין כל מניעה כי ניתן יהיה להסתמך על הניסיון המקצועי של רמב"ם [...] וגם אין כל מניעה, לפי תנאי הסף כי רמב"ם יעניק לאומגה שירותי יעוץ ופיקוח להקמת המעבדה" (שם, סעיף 97); וכי רמב"ם הוא צד לא רלוונטי לעתירה. עוד באותה התשובה מציינת אומגה במפורש: "על פי הצעתה של אומגה נבנית בשטח נמל התעופה מעבדה חדשה, אליה נרכשים מתקנים חדשים, חומרים חדשים, תשומות נפרדות, עובדים חדשים שאינם עובדי רמב"ם, והכל בהתאם לתנאי ההסכם" (שם, סעיף 106). טענות אומגה לא מתיישבות אלו עם אלו: מחד גיסא היא טוענת לכך שאין היא מסתמכת על תשומה כלשהי שקשורה לרמב"ם, ובכלל זאת גם לא על ההון האנושי של המדינה (וזאת בכדי להשיב לטענת פנגיה כי הצעתה גורעת ממשאבי התשתיות הלאומיות); ומאידך גיסא ממשיכה לטעון שמי שיפעיל את המעבדה בפועל הוא רמב"ם. רמב"ם עצמו לא הביע עמדה לגופם של דברים, אך הוגשה עמדה מטעמו ומטעם משרד הבריאות שבמסגרתה התבקשה מחיקתם כצד להליך. אני סבור כי גם בכך יש כדי ללמד על תפיסתו המצמצמת של רמב"ם את תפקידו בהוצאתו לפועל של המכרז.