21. העמימות האמורה החריפה בדיון שהתקיים בבית המשפט לעניינים מינהליים. באת כוחה של אומגה הציגה עמדות סותרות בהקשר זה, כשתחילה ציינה כי רמב"ם משמש בעיקר כגורם מייעץ (עמ' 1, ש' 14, 20-18). בהמשך דבריה, הביעה עמדה אחרת, שלפיה "רמב"ם בונים פה במימון של אומגה במסגרת מכרז מעבדה חדשה. בחירת העובדים במעבדה ובחירת מנהלת במעבדה רמב"ם, עושים את זה" (עמ' 8, ש' 11-10). גם עמדת רשות שדות התעופה לא הייתה עקבית כשתחילה צוין ש"הכוונה היתה להקים מעבדה חדשה בנתב"ג כאשר רמב"ם משמש כיועץ. כל כוח האדם, כל הציוד, כל התשומות והחומרים מוקמים היום מאפס בנתב"ג. רמב"ם נותן ידע מקצועי" (עמ' 4, ש' 14-12). ואולם בהמשך, הסתייג בא כוח הרשות מתיאור תפקידו של רמב"ם כמתמצה בייעוץ גרידא וציין כי "מבחינתנו רמב"ם הוא הקבלן המשנה, שיפעיל את המעבדה מבחינה מקצועית, שלהבנתנו יש פה שני גופים שהולכים ביחד" (עמ' 6, ש' 31-30). עוד הוסיף כי העובדים יוכשרו על ידי רמב"ם, ההנחיות כיצד לבצע את הבדיקות ינתנו על ידי רמב"ם וכי "זה לא רק יעוץ אלא פיקוח שילווה את המעבדה [...] אם קבלן המשנה הוא הגורם שמסתמכים עליו, אז קבלן המשנה הוא זה שיעניק את הש[י]רותים" (עמ' 7, ש' 11-9). יוער כי במסגרת הדיון התעוררה גם שאלת כוח האדם במעבדה שתוקם, ובאופן קונקרטי, אם מנהלת המעבדה לווירולוגיה קלינית, שצוינה במסגרת התצהיר של רמב"ם תיקח חלק במעבדה בנתב"ג. כעולה מדברי באת כוח אומגה נדמה היה שאכן קיימת חפיפה מסוימת בין עובדי רמב"ם לעובדי המעבדה, כשציינה: "התגמול של אותם עובדים שמסייעים במסגרת המכרז הזה הוא לא במסגרת העבודה הרגילה שלהם ברמב"ם אלא זה מעבר לעבודה הרגילה שלהם" (עמ' 2, ש' 7-5). באת כוח משרד הבריאות ורמב"ם טענה בדיון כי בכל הנוגע לשימוש בהון האנושי של רמב"ם "נעשה וייעשה שימוש בשלב היעוץ. לפי מה שנמסר לי, מדובר ביעוץ של מנהלת המעבדה שזהו המשאב האנושי שמשתמשים בו. אני סבורה שזה היקף הדברים והיקף כוח האדם המדובר" (עמ' 3, ש' 20-18). בהמשך הוסיפה שמדובר גם במעורבות של מנהלת המעבדות הכללית של רמב"ם (עמ' 4, ש' 22-20). גם נקודה זו נותרה עמומה. בפסק הדין, כפי שכבר ציינתי לעיל, קבע בית המשפט כי מעורבות רמב"ם בהפעלת המעבדה תחומה לשני אנשי מקצוע שמלווים את המעבדה בליווי מקצועי.
22. גם בכתבי הטענות לפנינו, ובדיון שקיימנו בערעור לא התבהרה התמונה עד תום. כך, אומגה ציינה במפורש בעיקרי הטיעון מטעמה "הפיקוח והיעוץ נעשה על ידי בית החולים רמב"ם ואולם ברור כי כל ההפעלה, הנשיאה באחריות, רכישת החומרים והסיכון הכלכלי הוא של אומגה בלבד" (שם, סעיף 54; ההדגשה הוספה – ע' פ'). בהמשך, ציינה כי מטעם רמב"ם מייעצים לה "מספר מצומצם ביותר של יועצים, אשר פועלים מעבר לשעות העבודה" (שם). לעומתה, בעיקרי הטיעון מטעם הרשות צוין כי "הרשות רואה [בבית החולים רמב"ם – ע' פ'] אחראי ישיר ושותף מלא להפעלת מערך הבדיקות בנתב"ג" (שם, סעיף 45; ההדגשה הוספה – ע' פ'). במהלך הדיון נשאלו אומגה ורמב"ם מספר פעמים שאלות שנועדו לסייע בהבנת היקף מעורבותו של רמב"ם בהקמת ובתפעול המעבדה. כך, טען בא כוח הרשות כי "רמב"ם נמצא שם; אחראי על הפעלת המעבדה" (עמ' 7, ש' 23) ואף ציין כי מי שמפעיל את המעבדה בשטח הם "אנשים שנשכרו על ידי רמב"ם ועל ידי [אומגה – ע' פ']" (עמ' 8, ש' 5). בהמשך, ציין כי הוא "מתאר לעצמו" שהחוזה של העובדים אינו עם רמב"ם. גם באת כוח אומגה לא הצליחה להבהיר את הסוגיה, כשטענה שעובדי המעבדה הם עובדים שכפופים לרמב"ם ואף ציינה כי נבחרו על רמב"ם; ולצד זאת הבהירה כי הם אינם עובדי רמב"ם. בא כוח המדינה הבהיר כי רמב"ם הוא "המלווה המקצועי של הסיפור הזה" (עמ' 11, ש' 25).
23. חרף העמימות הרבה שאופפת את שאלת היקף מעורבותו של רמב"ם במעבדה, ניתן להסיק מכל האמור לעיל מספר מסקנות: ראשית, המצג שהוצג לוועדת המכרזים העליונה, עת בחרה את הצעת אומגה כהצעה הזוכה במכרז היה כי רמב"ם ינהל ויפעיל את מעבדת הקורונה שתוקם בנתב"ג, כפי שמתחייב מתנאי המכרז. אין זה המצב הקיים. שנית, התמונה העולה מהגרסאות השונות שהובאו בהקשר זה היא כי רמב"ם משמש כיועץ ומסייע בדרך זו להקמת (וייתכן גם להפעלת) המעבדה (ויש להדגיש כי זו, בעיקרה, גם הגרסה העובדתית שנקבעה בסופו של דבר בפסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים). שלישית, אף גרסה זו – לא נתמכה כדבעי ולא הובאו די נתונים התומכים בה. בכלל זאת: לא פורטו הגורמים מטעם רמב"ם שבחרו, כנטען, את כוח האדם שפועל היום במעבדה; לא ניתן מידע מלא על הגורמים שייעצו ומייעצים מטעם רמב"ם (על אף שנטען כי מדובר ב"מספר מצומצם"); לא הובהר איך מבוצע ומה כולל אותו ייעוץ; לא הובררה עד תום שאלת העסקתם של העובדים במעבדה ושל היועצים מטעם רמב"ם; והאם משרד הבריאות נדרש למכלול השאלות האמורות ולמידת המעורבות של רמב"ם בהקמת המעבדה. בהקשר זה אף מצאתי לציין שאומגה ורמב"ם בחרו – מטעמיהם שלהם – לא להביא לפנינו את החוזה ביניהם, שהיה עשוי לשפוך אור על הסוגיה שבמחלוקת. ואולם, אף אם אקבל במלואה את הטענה כי הקמת המעבדה נעשתה בייעוץ של רמב"ם (ואף, נניח, בבחירת והכשרת כוח אדם על ידה) – הרי שבפועל, מי שמבצע את הבדיקות ומנהל את המעבדה בנתב"ג אינו רמב"ם.
24. אכן, יש להצר על כך שעניין זה מתברר ומלובן במלואו בשלב זה לראשונה, אך אני סבור שהיה בידי ועדות המכרזים של הרשות להבחין בכך כבר בבחינת הצעתה של אומגה ולמצער לאחר הגשת השגותיה של פנגיה. הדחיפות והחשיבות שבקיום המכרז והוצאתו לפועל ברורות, אך אני סבור שהיה מקום שוועדת המשנה (או ועדת המכרזים העליונה) תברר אם וכיצד רמב"ם, אשר הצהיר במפורש כי יעניק את השירותים הנדרשים, עתיד לעמוד בהתחייבות זאת. ובכלל זאת, ניתן היה גם לברר איך עתיד לעמוד בהתחייבות זו מבלי לעשות שימוש במשאבים הקיימים של בית החולים. זאת לא נעשה (ראו מכתב הרשות מיום 21.9.2020 שלפיו: "לא נדרשה, לא התבקשה וממילא לא נמסרה לוועדת המכרזים 'עמדה או התייחסות' מטעם בית החולים רמב"ם, משרד הבריאות או חוות דעת אחרת"). אף אם בירור שכזה לא היה מלמד באופן חד משמעי כי הצעת אומגה לא עומדת בתנאי הניסיון המקדמי, לכל הפחות, היה הדבר מעורר ספקות בקרב ועדת המשנה (השוו: ע"א 1255/13 אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' בני וצביקה בע"מ, פסקה 17 (13.5.2013) (להלן: עניין אולניק)). משכך גם אין בידי לקבל את עמדת הרשות שלפיה הטענות בערעור זה (בנוגע לעמידת אומגה בתנאי הסף) הן בבחינת הרחבת חזית אסורה וכי לא מוצו ההליכים בעניינן משלא הובאו לפני ועדת המכרזים. זאת ועוד, עיון בעתירה מלמד כי כבר בגדרה הועלתה במפורש שאלת היקף מעורבות רמב"ם בהפעלת המעבדה (ראו, למשל, סעיפים 17-15, 45, 122-115 לעתירה). אכן, הטענות והדיון בבית המשפט לעניינים מינהליים, כמו גם טענות פנגיה בפנייתה לרשות לאחר ההכרזה על הזכייה לא התמקדו בשאלת היקף מעורבות רמב"ם, אך הדבר נובע בין היתר מכך שלא הייתה לה כל דרך לדעת שרמב"ם – בניגוד ללשון הברורה של התצהיר שמילא – לא מתעתד להפעיל את המעבדה בנתב"ג.
25. לפני סיום מצאתי להתייחס לטענה נוספת. פנגיה טענה בערעורה שאף אם רמב"ם מעניק שירותים מסוימים כקבלן משנה, הרי שבכך יש כדי לגרוע ממשאבי התשתיות הלאומיות – וגם מטעם זה יש לפסול את ההצעה (כאמור בתנאי התשתיות הלאומיות, סעיף 4.1.4 לחוזה ההתקשרות; ובעניין זה הפנתה פנגיה גם לסעיפים נוספים אשר רלוונטיים לשיטתה). נוכח התוצאה שאליה הגעתי, ובכלל זאת גם המסקנה כי בפועל רמב"ם לא מעניק את שירותי המעבדה, איני נדרש להכריע בשאלה אם שימוש בכוח אדם של רמב"ם (מצומצם ככל שיהיה) גורע ממשאבי התשתיות הלאומיות (ומה משמעותו של פגם נטען זה). עם זאת, ראיתי לציין כי בעניין זה מקובלת עלי עמדת הרשות ואומגה שלפיה לא הייתה מניעה עקרונית להסתמך על בית חולים ציבורי כקבלן משנה. אזכיר שבמסמך הבהרות מס' 2 ציינה הרשות במפורש כי קבלן משנה יכול שיהיה מעבדה שאינה מעבדה פרטית (כגון מעבדה של אחת מקופות החולים) "ובלבד שמתן השירותים לרשות באמצעות מעבדה כאמור [...] תאושר על ידי משרד הבריאות לכל תקופת ההתקשרות". גם באיסור על שימוש במשאבי התשתיות הלאומיות, שעליו סמכה פנגיה חלק מטענותיה, מצוין שהאמור בו הוא "בהתאם להנחיות הרגולטור". משכך, ככל שרמב"ם היה מפעיל דה פקטו את מעבדת בדיקות הקורונה, הרי שלא מן הנמנע שאם היה ניתן לכך אישור ממשרד הבריאות, הצעה שנסמכת עליו כקבלן משנה יכלה לעמוד בתנאי המכרז. ואולם, כאמור, עניין זה אינו נדרש להכרעה בהליך שלפנינו וממילא אין בו כדי לשנות מהתוצאה שאליה הגעתי ושלפיה הצעת אומגה היא הצעה שלא עומדת בתנאי הסף של המכרז.
26. נוכח כל האמור, אין מנוס מן המסקנה כי הצעתה של אומגה לא עמדה בתנאי הסף שנקבע במכרז לקיומו של ניסיון מקדמי בהפעלת מעבדת קורונה. כפי שהראיתי לעיל, אף מבלי לקבוע מסמרות בשאלת היקף מעורבותו של רמב"ם בהפעלת מעבדת הקורונה בנתב"ג, ברור כי הוא אינו מתפקד כקבלן משנה כנדרש בתנאי המכרז, ולפיכך ההצעה לא עומדת בתנאי הסף. קביעה כי הצעת אומגה היא הזוכה במכרז – חרף העובדה שהיא לא עומדת בתנאי הסף – מגלמת פגיעה ממשית בעקרון השוויון, הן כלפי מציעים שעשו מאמץ לעמוד בתנאי סף זה; הן כלפי אלו שנמנעו מלהגיש הצעה ביודעם שאין ביכולתם לקיימו (ראו והשוו: עניין א.נ.א. חשמל, פסקה 16; עע"ם 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב, פסקה 16 (6.1.2010); ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון, פ"ד נא(5) 643, 646 (1997) (להלן: עניין ידע מחשבים); עומר דקל, כרך א, בעמ' 534).
הסעד
27. משהגעתי למסקנה כי הצעתה של אומגה לא עומדת בתנאי סף במכרז, אני סבור שדינה להיפסל (עניין אמישראגז, פסקה 8; עניין ידע מחשבים, בעמ' 647; בג"ץ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1) 651, 656 (1983); הרציג וגרבר, עמ' 672; ראו והשוו: עומר דקל, כרך א, בעמ' 572-571). פנגיה עתרה בערעורה לכך שיוכרז כי היא הזוכה במכרז. ואולם, יש ליתן את הדעת לכך שבין הרשות לבין אומגה כבר נכרת חוזה למתן השירותים; לכך שמערך הבדיקות בנתב"ג כבר הוקם; ולכך שכבר עתה ניתן בו שירות לקהל הנוסעים בנתב"ג. זאת ועוד, אין להתעלם מכך שאיננו במצב שגרה, וכי אנו מצויים בעיצומו של "גל תחלואה" נוסף של נגיף הקורונה (אשר להשפעה של מגפת הקורונה באופן כללי, ראו למשל: בג"ץ 2931/20 באמונתו יחיה נ' ממשלת ישראל, פסקה 10 (10.5.2020); בג"ץ 2109/20 בן מאיר נ' ראש הממשלה, פסקה 1 לפסק הדין של הנשיאה א' חיות (26.4.2020); בג"ץ 2435/20 לוונטהל נ' ראש הממשלה, פסקה 1 (7.4.2020)). משכך, עקרון העל שמנחה את הכרעתי לעניין הסעד המתאים במקרה זה בגדר הדוקטרינה של התוצאה היחסית (עע"ם 2605/18 עיריית חיפה נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, פסקה 65 (28.7.2019); עומר דקל מכרזים כרך ב 401-396 (2006) (להלן: עומר דקל, כרך ב)), הוא השמירה על רצף השירות במערך הבדיקות שכבר הוקם בנתב"ג. בנסיבות אלו אני סבור שיש להשיב את הדיון לוועדת המכרזים של הרשות, שתכריע מהי הדרך הראויה להמשך הליכי המכרז, בשים לב לקביעותיי לעיל (ראו והשוו: עניין אולניק, פסקה 16; עע"ם 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ, פסקה 4 לפסק הדין של השופט (כתוארו אז) ס' ג'ובראן (24.5.2010); עומר דקל, כרך ב, בעמ' 308-307, 315-314)). עד להחלטה אחרת של ועדת המכרזים של הרשות, תמשיך אומגה להפעיל את מערך הבדיקות בנתב"ג וליתן מענה לצורך החיוני הקיים בעת הזו.
28. סוף דבר: אציע לחבריי לקבל את הערעור ולהורות על ביטול פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים ועל ביטול זכייתה של המשיבה 2 במכרז. הסוגיה תוחזר לטיפול ועדת המכרזים אשר תחליט כיצד יש להמשיך נוכח קביעותינו, בשים לב לעיקרון המנחה שלא יפגע רצף השירות במערך הבדיקות שהוקם בנתב"ג. משכך, ועד לקבלת החלטה אחרת של ועדת המכרזים של הרשות, תוסיף אומגה ליתן את השירותים נושאי המכרז.
אציע שהמדינה ורמב"ם, הרשות ואומגה יישאו, כל אחד, בהוצאות המערערת בסך 20,000 ש"ח (ובסך הכל 60,000 ש"ח).
ש ו פ ט
השופט ג' קרא:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט א' שטיין:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט ע' פוגלמן.
ניתן היום, י"א בשבט התשפ"א (24.1.2021).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט