21. התובע חזר בסיכומי התשובה על טענותיו בסיכומיו, והוסיף את הטענות הבאות:
א. הנתבעת מתעלמת בסיכומיה מטענות התובע ומהפסיקה שהביא לתמיכה בהן. טענות הנתבעת על כך שטענותיה, כמו גם מסמכים שהציגה, לא זכו להתייחסות בסיכומי התובע – מופרכות. הנתבעת לא ציינה בסיכומיה כי יש לקבל את התביעה שכנגד; מה שמלמד על כך שהתביעה שכנגד אינה מבוססת והוגשה על מנת להוות משקל-נגד לתביעה העיקרית.
ב. השימוש בפועל בשתי תתי החלקות כדירה אחת, וחזרת הנתבעת בסיכומיה על כך שמדובר בדירה אחת, חזרה שנועדה להטעות את בית המשפט, אינם יכולים לשנות את העובדה שבנסח הרישום רשומות שתי חנויות ומחסן – שאינם יכולים להוות דירה. הנתבעת הפרה את הוראת סעיף 11 לחוק המכר העוסק באי התאמה.
ג. אין משמעות להיתרי הבניה שאישרו להפוך את שתי היחידות למגורים. אומנם, מדובר בהיתרים שהוצגו על ידי הנתבעת. אולם, ההיתרים ניתנו ע"ש היורשים שמכרו למוכר שמכר את זכויותיו לנתבעת, וההיתרים לא בוצעו עת היו בתוקף. ממילא, פג תוקפם של ההיתרים, כאשר תוקפו של היתר הבניה הראשון פג לפני שהנתבעת רכשה את שתי היחידות. הנתבעת לא חידשה את שני ההיתרים שפג תוקפם ולא ביקשה להפיק היתר חדש על שמה בניגוד לתקנה 60(ג) לתקנות התכנון והבניה (רישוי בניה), התשע"ו-2016.
ד. הנתבעת הודתה שידעה שבא-כוחה הקודם לא רשם את שתי היחידות כדירה, ובכל זאת בחרה להטעות את התובע בזיכרון הדברים, והיא ממשיכה לעשות זאת גם בסיכומיה. הנתבעת הסתירה מהתובע את הרישום, והציגה במעמד חתימת זיכרון הדברים, נסח רישום מרוכז שבו לא רשום טיב הנכס, כדי "למסמר" את התובע, תוך שיתוף פעולה עם המתווך. ניסיון הנתבעת בסיכומיה לשנות את דברי המתווך או לתת פרשנות שונה למילה "למסמר" – פתטי; כך גם באשר לניסיון לסלף את האמת על הקשר ההדוק בין הנתבעת למתווך.
ה. הסכום שהוצע בגין שתי היחידות, עולה ב- 100,000 ₪ על מחירן של שתי דירות, ולכן הנתבעת פעלה לזירוז הליך החתימה על זיכרון הדברים שניסח המתווך, תוך שהיא מנצלת לרעה את האמון שנטעה בתובע.
ו. בזיכרון הדברים נרשמו שתי תתי חלקות כדי להמחיש שעסקינן בשתי יחידות נפרדות ועצמאיות המיועדות למגורים.
ז. לנתבעת אין דירה אחת, אלא שתי דירות, וכך חתמה תמיד בישיבות ועד הבניין. גם בת/5 חתמה הנתבעת כבעלת שתי דירות. ככל שביקשה הנתבעת לאחדן לדירה אחת, היא לא רשמה זאת במפורש בזיכרון הדברים כי לא התכוונה כלל לאחד כפי שאמרה לתובע במפורש, ואף הצהירה כך בחקירתה.
ח. לא ברור פשר העלאת הטענות בדבר יכולתו הכספית של התובע, שהרי התובע הפקיד את מלוא כספי התמורה שנתבקש בקופת בית המשפט על מנת לקבל צו מניעה.
ט. התע"צ מטעם העירייה שהגיש התובע, קבעה במפורש שניתן עקרונית לשנות את ייעוד המקרקעין כך שייעוד כל אחת מתתי החלקות יהיה למגורים, בכפוף להיתר בניה כדין, שלא ניתן לקבוע מראש אם יינתן אם לאו. הנתבעת כלל לא ניסתה לפעול לקבלת היתר לפיצול הדירה, ותחת זאת פעלה מאחורי גבו של התובע לחידוש ההיתר הישן. בתע"צ דובר על פתרון מיגון, אך הנתבעת מתעלמת מהאפשרות של שיפור מיגון שהיא זולה יותר, על מנת לחמוק מאפשרות לפתרון.
י. לא ברור כיצד הנתבעת בסיכומיה מגיעה להנחה כי התובע מבקש להשתלט על הבניין. לא הובא לכך כל בדל ראיה ומדובר בהכפשה. לאור הנטען בסיכומי התובע, לא ברור כיצד טוענת הנתבעת כי נטל הראיות להוכחת מצג רשלני מצידה - לא הוכח. הנתבעת לא יכולה לבטל עקרון "ייזהר המוכר" ללא כל בסיס.
דיון והכרעה:
22. מוסכם בין הצדדים כי זיכרון הדברים, בעת חתימתו, היה הסכם מחייב בפני עצמו: זיכרון הדברים העיד על גמירת דעתם של הצדדים להתקשר בחוזה, וכן היה מסוים די צורכו. תקפותו של זיכרון הדברים אף לא הייתה מותנית, לפי האמור בו, בחתימה על חוזה בפני עורך דין.
23. המחלוקת בין הצדדים הינה באשר לפרשנות זיכרון הדברים וחיובי הנתבעת על פיו, היינו: האם רכש התובע דירה אחת שאמורה להירשם כיחידה אחת למגורים בלשכת רישום המקרקעין או שמא קנה דירה שאמורה להירשם כשתי יחידות נפרדות למגורים בלשכת רישום המקרקעין.
24. אין חולק כי בזיכרון הדברים נרשם כי התובע רוכש דירה בת 3 חדרים הרשומה בטאבו כשתי תתי חלקות. עוד אין חולק כי פיסית, מדובר בדירה אחת שהפכה לכזו בעקבות קבלת היתר בניה הכולל שינוי יעוד שתי החנויות והמחסן בשתי תתי החלקות 7+8 (חנות + מחסן וחנות) לדירה אחת מאוחדת למגורים, וזאת עוד בטרם רכשה הנתבעת את הדירה.
25. הנתבעת מצידה, עובר להתקשרות בזיכרון הדברים, ידעה כי היחידות רשומות עדיין בלשכת רישום המקרקעין כשתי חנויות ומחסן, ובחוזה המכר שמכוחו רכשה את הזכויות בדירה, היא לקחה על עצמה את הטיפול בשינוי הרישום בהתאם להיתר הבניה, אלא שלדבריה, עו"ד מרגלית שייצג אותה בהליך רכישת הדירה, לא השלים את הרישום.
26. במו"מ שקדם לחתימת זיכרון הדברים שבין התובע לנתבעת, לא ציינו הנתבעת או המתווך, קובי בלום, בפני התובע את העובדה שתיקון צו רישום הבית המשותף טרם הושלם, וכי היחידות עדיין רשומות בטאבו כשתי חנויות ומחסן. הנתבעת שלחה למתווך נסח מרוכז של כל היחידות בבניין שממנו לא ניתן היה ללמוד על מטרת השימוש ביחידות, וממילא לא ניתן היה ללמוד ממנו כי תהליך הפיכת שתי החנויות והמחסן, נשוא יחידות 7+8, לדירה, בלשכת רישום המקרקעין, בהתאם להוראות היתר הבניה, טרם הושלם.
27. מבחן תום הלב שבסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי [וראו, למשל: ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' דוד קסטרו, פ"ד לז(4) 673 (1983); וכן: ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, לב(1) 231 (1977)]. לפיכך, דעת לנבון נקל, כי הנתבעת נהגה בחוסר תום לב במו"מ לכריתת החוזה כאשר לא גילתה את אוזנו של התובע כי היחידות עדיין רשומות בפנקס הבתים המשותפים כשתי חנויות ומחסן, וכי טרם תוקן צו רישום הבית המשותף על דרך של רישום היחידות לדירה אחת, על פי היתר הבניה. אף מקובלת עליי העמדה, לפיה בזיכרון הדברים נתגלתה אי התאמה בשל העובדה שהדירה אינה רשומה כדירה בלשכת רישום המקרקעין, אלא כשתי חנויות ומחסן, אי התאמה שהתובע זכאי להסתמך עליה בהתאם להוראת סעיף 16 לחוק המכר, התשכ"ח-1968.
28. דא עקא, שהסעד המבוקש בתביעה אינו אכיפת רישום היחידות כדירה בלשכת רישום המקרקעין, אלא אכיפת רישום היחידות כשתי דירות נפרדות ועצמאיות בלשכת רישום המקרקעין. הנתבעת אינה כופרת בחובתה להשלים את מלאכת הרישום ולהפוך את שתי היחידות ליחידה אחת שמטרתה מגורים. הנתבעת אף נקטה בפעולות הנדרשות לתיקון הרישום בטאבו, לאור דרישתה של ב"כ התובע דאז, עו"ד קמינסקי, כי הרישום בטאבו יושלם לפני חתימת החוזה הפורמלי. אלא שהתובע עומד על כך שהיחידות תירשמנה בלשכת רישום המקרקעין כשתי יחידות למגורים נפרדות, ולא כיחידה אחת למגורים. התובע אף הכשיל את השלמת רישום היחידות כדירה אחת, לאור סברתו כי בזיכרון הדברים התחייבה הנתבעת למכור לו, בהיבט הרישומי, שתי דירות ולא דירה אחת.
29. בכתב התביעה, עותר התובע לסעד אכיפה על דרך של מתן צו המורה לנתבעת לפעול בכל הדרכים האפשריות ולפנות לכל המוסדות הרלוונטיים "כדי לשנות את ייעוד כל אחת משתי תתי החלקות מייעוד של חנות + מחסן (תת חלקה 7) וייעוד של חנות (תת חלקה 8) לייעוד של מגורים, תוך שמירה על רישומן הנפרד, ורישום הייעוד 'מגורים' בכל אחת משתי תתי החלקות הנ"ל, תוך תיקון שטח תתי החלקות הנ"ל, לפי שטחן האמיתי, ותוך המצאת כל האישורים הנדרשים לצורך רישום שתי היחידות כיחידות עצמאיות המיועדות למגורים ותיקון הרישום בלשכת רישום המקרקעין.
30. כאמור, נקודת המוצא העומדת מאחורי התביעה לאכיפת זיכרון הדברים, היא שבהתאם לזיכרון הדברים, כפי שהתובע מפרש אותו, התחייבה הנתבעת למכור לתובע שתי יחידות נפרדות רישומית המיועדות למגורים, כלומר: שתי דירות הרשומות בטאבו כיחידות נפרדות המיועדות למגורים, ולא דירת מגורים אחת.
31. הפרשנות הנטענת על ידי התובע לזיכרון הדברים, נדחית על ידי משום שאינה משקפת את אומד הדעת המשותף של הצדדים. גם אם זו הפרשנות שניתנה על ידי התובע לזיכרון הדברים באופן סובייקטיבי, הרי שהנתבעת לא ידעה ולא צריכה הייתה לדעת על פרשנות סובייקטיבית זו.
32. כפי שאדגים להלן, התובע ידע כי הוא רוכש דירה אחת ולא שתיים. כמי שהתגורר בבניין מאז שנת 1997, ידע התובע שהיו בשתי תתי החלקות הללו חנויות. התובע התגורר בבניין גם בעת שהיחידות אוחדו לדירה אחת בשנת 2001, ואף ביקר בדירה עובר לרכישתה. גם גודלן המזערי של היחידות, כפי שהוא רשום בלשכת רישום המקרקעין, מקשה לקבל את גרסת התובע בדבר אמונתו שהוא רוכש שתי דירות, בפרט כאשר לתובע, כפי שנדגים בהמשך, יש ניסיון ברכישת דירות ובהליכים תכנוניים.
33. גם אם אצא מנקודת מוצא, לפיה האמין התובע, באמת ובתמים, כי הוא רוכש דירה הרשומה בטאבו כשתי דירות, הרי שהנתבעת לא ידעה ולא יכולה הייתה לדעת על סברתו או הנחתו המוטעית של התובע, וזאת כאשר ההיתר מתייחס לדירה אחת, היחידות אוחדו לדירה אחת ושימשו בפועל כדירה אחת כבר מעת רכישת הדירה על ידי הנתבעת, והיתר הבניה שמכוחו שונה יעוד היחידות לדירה מאוחדת למגורים, אף נמסר לשמאית מטעם התובע על ידי ב"כ הנתבעת דאז, עו"ד קליקה, עובר לחתימת זיכרון הדברים.
34. טעותו, ואפילו הטעייתו, של התובע לעניין אי תיקון צו רישום הבית המשותף, ההופך את שתי היחידות לדירה אחת, בהתאם להיתר הבניה, עשויות היו, לכל היותר, לסייע בעדו לקבל סעד של ביטול החוזה על פי דיני הטעות או פיצויים בגין ניהול מו"מ בחוסר תום לב על ידי הנתבעת. אולם, בטח לא לזכות את התובע בסעד של אכיפת זיכרון הדברים באופן שאינו עולה בקנה אחד עם אומד דעתם המשותף של הצדדים. ויודגש כי התביעה הכספית נמחקה על ידי מחמת העדר סמכות עניינית לדון בה, באופן שהתביעה היחידה העומדת לפניי היא תביעת האכיפה.
35. חרף טענות התובע בדבר אי ההתאמה החמורה בממכר, הרי שהתובע אינו מעוניין בביטול זיכרון הדברים, ונאחז בזיכרון הדברים כמי שנאחז בקרנות המזבח. התובע לא באמת מעוניין לבטל את החוזה, אלא להשתמש בסעד האכיפה כמנוף לקבלת הנחה משמעותית במחיר הדירה.
36. התובע ורעייתו הם בעלים של שלוש דירות בבניין, מלבד הדירה נשוא התביעה, ואף התקשרו בעסקה שטרם הושלמה לרכישת דירה נוספת. הדירה נשוא התביעה היא הדירה החמישית שהם רוכשים בבניין. ניסיונם של התובע ורעייתו לשים את ידם על דירות בבניין עשוי ללמד כי אין מדובר כאן "רק" ברכישת דירה להשקעה, אלא כי יש לתובע ולרעייתו תכניות "ארוכות טווח" ביחס לבניין. בהקשר זה, העיד קובי בלום המתווך: "בגלל שהוא חלש על הבניין הספציפי הזה (בעל כמה נכסים בבנין), היה חשוב לו לרכוש עוד נכס. כשבן אדם שולט ב- 75% מבניין, הוא יכול לשבור אותו ולבנות גורד שחקים. היה לו אינטרס מובהק בנכס הזה" (פרו', עמ' 76, ש' 10-8).
37. התרשמותי היא כי תביעת האכיפה אינה תביעה כנה. התביעה לאכיפת זיכרון הדברים, כמו גם סירובם חסר תום הלב של התובע ורעייתו לחתום על התשריט המתוקן הנדרש לצורך רישום היחידות כדירה, בלשכת רישום המקרקעין, נועדו להפעיל לחץ על הנתבעת להסכים להנחה משמעותית במחיר הדירה, על רקע בעיית מימון אשר בה נתקל התובע.
38. היטיב לתאר את הדברים המתווך, קובי בלום בעדותו: "הגיעה שמאית לדירה, התובע היה צריך לקבל משכנתא. היה לתובע הון עצמי מסויים והתובע היה צריך לקחת משכנתא נוספת על הבית הקיים שלו (לא על הבית שקנה מהנתבעת). הסתבר שלתובע לא היה מספיק כסף. זה היה ביני לבינו ואז התחיל הסיפור שאני ארד לה במחיר. התובע דיבר על 50,000-80,000, בגלל זה אני צחקתי..." (פרו', עמ' 83, ש' 20-16); וכן: "...אם זה היה פחות 50,000 ₪ לא היינו יושבים פה היום בכלל..." (פרו', עמ' 79, ש' 23-22); ובהמשך: "תשחרר את הנכס אני מוכר לך אותו במיידי ובמחיר יותר יקר עם שתי החלקות ועם הבעיות הרישומיות. אני לא שמאי, אך אני מכיר את התחום היטב. זה לא חנות. למה התובע לא שיחרר את הנכס אם זה לא טוב" (פרו', עמ' 86, ש' 17-15).
39. גם חוות הדעת השמאית שהוגשה מטעם התובע בתיק זה, חוות דעת שכלל לא הייתה נחוצה לצורך בירור תביעת האכיפה נשוא התביעה העיקרית, נועדה לשכנע כי התובע שילם מחיר העולה על מחיר השוק, הן ביחס לדירת מגורים מאוחדת ששוויה הוערך בחוות הדעת בסך של 1,005,000 ₪, והן ביחס לשתי דירות נפרדות שהוערכו בסכום כולל של 1,221,000 ₪. חוות הדעת חושפת את הלך הרוח של התובע ואת המטרה האמיתית העומדת מאחורי התביעה: הפחתת התמורה בגין הדירה.
40. אולם, הסעד היחידי שנתון להכרעתי במסגרת התביעה העיקרית, הוא סעד האכיפה, סעד שהתובע אינו זכאי לו, כפי שאפרט להלן.
פרשנות זיכרון הדברים:
41. סעיף 25 לחוק החוזים בנוסחו לאחר תיקון מס' 2, קובע כי: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות הענין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה יפורש החוזה בהתאם ללשונו".
42. בראש ובראשונה, יש לאמוד על כוונתם הסובייקטיבית המשותפת של הצדדים לחוזה, או למצער, על כוונתו הסובייקטיבית של אחד הצדדים לחוזה, הידועה לצד האחר.
43. חוק החוזים אימץ מבחן חיצוני אובייקטיבי לקיומה של גמירת הדעת, ודחה את המבחן הפנימי-סובייקטיבי בשאלה זו. החוק אינו בוחן מה חשב המתקשר בליבו פנימה. גמירת הדעת נמדדת על פי השתקפותה החיצונית. בדרך זו מקדם הדין את הוודאות העסקית ואת הביטחון המסחרי ומעניק הגנה על אינטרס ההסתמכות הפוטנציאלית של המתקשר. הלה יכול לשפוט את כוונתו של המתקשר השני על סמך המצגים החיצוניים העולים מהתנהגותו של זה; אין הוא יכול לבחון את ליבו וכליותיו [וראו, למשל: ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון המנוח בראשי ז"ל, פ"ד נב(2) 582 (1998)].
44. ודוקו: כאשר מדברים על כך שהמבחן לקיומה של גמירת דעת הוא אובייקטיבי-חיצוני, אין הכוונה לכך שיש לשפוט את התנהגותם של המתקשרים לפי קנה מידה של האדם הסביר. קנה המידה האובייקטיבי הוא של המתקשרים עצמם, ולא של אדם זר או חיצוני לחוזה. המבחן האובייקטיבי לשאלה של גמירת הדעת עוטה אפוא גוון סובייקטיבי [ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א' 167-166 (מהדורה שניה, נבו, 2018)].
45. יחד עם זאת, התורה האובייקטיבית כפופה לדינים הנוגעים לפגמים ברצון. המתקשר השני, שדבריו והתנהגותו לא שיקפו את כוונתו, שהאמין כי אין הוא קושר חוזה או כי הוא קושר חוזה שונה, עשוי לזכות בביטול החוזה על פי העילות של פרק ב' לחוק החוזים, העוסק בפגם בכריתת החוזה [וראו, למשל: ע"א 2469/06 סויסה נ' חברת זאגא בגוש 5027 חלקה 1 בע"מ (פורסם בנבו, 14.8.2008)].
46. חוזה שבו לא ניתן לאתר את כוונתם הסובייקטיבית של הצדדים לחוזה, או שכוונותיהם הסובייקטיביות של הצדדים אינן "נפגשות", יפורש על פי תכליתו האובייקטיבית, הנלמדת מהגיונו הפנימי של החוזה, מלשונו, מעיקרון תום הלב ומשיקולי סבירות [רע"א 10860/05 דונר נ' בנק דיסקונט למשכנתאות (פורסם בנבו, 26.6.2007, מפי כב' השופטת ע' ארבל].
47. כפי שאדגים להלן, האופן שבו מבקש התובע לפרש את זיכרון הדברים, אינו עולה בקנה אחד עם אומד דעתה הסובייקטיבי של הנתבעת, ואף איני משוכנעת כי הוא עלה אפילו עם אומד דעתו הסובייקטיבי של התובע, בזמן אמת;
48. גם אם אניח כי התובע אכן האמין שהוא אמור לקבל שתי תתי חלקות עצמאיות המיועדות למגורים, הרי שהוא לא נתן לכך ביטוי חיצוני ולא שיתף את הנתבעת בתובנות שלו, באופן שאינן מהוות חלק מאומד הדעת המשותף של הצדדים.
49. אומד הדעת הסובייקטיבי המשותף של שני הצדדים כפי שהוא נגלה לעינינו, באופן אובייקטיבי מתוך זיכרון הדברים, מן המו"מ שקדם לכריתת זיכרון הדברים, והתנהגות הצדדים לאחריו, מעיד כי התובע לא קנה שתי דירות אלא דירה אחת, שתירשם בטאבו ככזו, וכי לא הייתה הסכמה של הנתבעת למכור לו שתי דירות הרשומות כיחידות עצמאיות בלשכת רישום המקרקעין.
50. אפילו תאמר כי אין בענייננו אומד דעת סובייקטיבי משותף, וכי יש למלא את החסר על פי מבחן אובייקטיבי, הרי שפרשנות החוזה, כפי שצדדים הגונים וסבירים היו מפרשים אותו, ועל פי מבחן תום הלב, מחייבת את דחיית הפרשנות הנטענת על ידי התובע. זאת, גם בהינתן שהנתבעת נהגה כלפיו בחוסר תום לב שעה שלא גילתה את אוזנו שהליך הרישום של שתי תתי החלקות משתי חנויות ומחסן, לדירה, בהתאם להיתר הבניה, טרם הושלם.
51. נתחיל מסענו, בזיכרון הדברים עצמו. בזיכרון הדברים מצוין כי מדובר בדירה בת 3 חדרים, ולא בשתי דירות. לשון החוזה, פשוטה וברורה. אדם פשוט והדיוט הקורא את זיכרון הדברים, מבין כי הממכר הוא דירה אחת, ולא שתי דירות שאם לא כן, היה נרשם כי מדובר בדירות, ולא בדירה.
52. אם היה חשוב לתובע להדגיש כי הוא קונה שתי דירות, ולא דירה אחת, כפי מצבה בפועל, מצופה היה שייתן לכך ביטוי מפורש בנסח הרישום, בפרט כאשר התובע מדגיש כי לא מעניין אותו אופן השימוש ביחידות כדירה אחת, "מה שחשוב זה הרישום בטאבו" (פרו' מיום 18.7.19, עמ' 32, ש' 22).
53. אין חולק כי הפרטים המהותיים של זיכרון דברים, לרבות מועד הפינוי והמסירה, מועדי התשלום, החפצים הנותרים בדירה, פרטי גוש וחלקה של הדירה, פרטי עוה"ד המייצגים של הצדדים, וכן אפשרות להקדים מועדי תשלום - מולאו על ידי אשת התובע, אשר משום מה, למרות מעורבותה הפעילה (מאוד!) בתיק זה, עד שעושה רושם כי היא הכוח המניע מאחורי התביעה, בחר התובע שלא להעיד אותה כעדה בתיק; מה שפועל לחובתו גם בהקשר של פרשנות זיכרון הדברים על פי אומד דעת הצדדים.
54. התובע נשאל על ידי בית המשפט בחקירתו הנגדית, מדוע לא טרח לציין בזיכרון הדברים כי הוא רוכש שתי דירות. תשובתו הייתה רחוקה מלספק: