15. בהסכם הפשרה שבין עיזבון המנוח איירה גילדן ז"ל לבין המשיב נקבע כאמור כי התביעה נגד העיזבון נמחקת. סכום הפשרה עמד על סכום של 3,800,000 דולר. בהסכם הפשרה נקבע, בין השאר:
"5. מובהר, מוצהר ומוסכם בזאת, כתנאי יסודי ועיקרי בהסכם פשרה זה כי אין כל כוונה, משתמעת או מפורשת, שבחוזה זה יהיה משום הפטר על ידי התובע לנתבעים אחרים בתביעה בת.א. 400/89 או למי מהם ורצונם הוא שלא יהיה הפטר לנתבעים אחרים או למי מהם כאמור.
לצורך הסכם פשרה זה המונח 'הפטר' יהיה כמשמעו בסעיף 55 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, לרבות ויתור או מחילה ולרבות הפטר חלקי.
מוסכם בזה על הצדדים כי אין במחיקת התובענות כאמור לעיל משום 'פסק דין' כמשמעו של מונח זה בסעיף 83(ב) לפקודת הנזיקין (נוסח
--- סוף עמוד 303 ---
חדש), וכי אין מחיקות אלא יוצרות הגבלה כלשהיא על גובה הפיצוי לו זכאי התובע מיתר הנתבעים בת.א. 400/89.
6. מבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל מוסכם בזה על הצדדים כי אין הסכם פשרה זה מטיל על הבנק ו/או על המפרק חבות כלשהי בהקשר עם תביעות שיבוב מכל מין וסוג שעשויים נתבעים אחרים בתביעה לתבוע את עזבון גילדן, וכי אין ולא יהיו לעזבון גילדן כל טענות כלפי הבנק ו/או המפרק בהקשר זה.
עזבון גילדן מתחייב בזה לא לטעון כל טענה ולא לבוא בשום דרישה ו/או תביעה נגד הבנק ו/או המפרק בקשר עם תביעות שיבוב שייתבע, אם יתבע, על ידי נתבעים אחרים בתביעה או מי מהם".
ברור מהוראות אלה כי אין לפנינו הפטר כללי, הפוטר את כל המזיקים. מניסוחו של ההפטר עולה כי הוא חל ביחסים שבין הניזוק לעיזבון בלבד, ואין בו כדי להשפיע על אחריותם של הדירקטורים האחרים. לפנינו אפוא "הפטר אישי", המעניק לעיזבון הגנה אישית ודיונית בלבד. זכותו של המשיב כנגד הדירקטורים האחרים נשמרת ועומדת.
פגיעה בכללי הצדק הטבעי
16. זוסמן טוען כי במהלך ניהול המשפט בערכאה דלמטה הופרו שלוש זכויות בסיסיות של כל מתדיין, שהפרתן מהווה פגיעה בכללי הצדק הטבעי, ומטעם זה דין פסק-הדין להתבטל. הזכות הראשונה היא זכות השמיעה והטיעון. לטענתו, זכות השמיעה והטיעון היא מאבני כללי הצדק הטבעי. משמעותה היא כי בית-המשפט ישמע את המתדיינים ועדיהם, יעיין בראיותיהם, ייתן החלטתו לאחר הפעלת שיקול-דעת ושקילת טענות וראיות כל המתדיינים. לטענתו, בית-המשפט לא שקל כלל ועיקר את טענותיו, אלא קיבל את עמדת המשיב במלואה תוך העתקת חלקים נרחבים מסיכומי המשיב, ללא כל בחינה ושקילה, אל תוך פסק-דינו. כמו כן טוען זוסמן כי בית-המשפט אף לא עיין בראיות, אלא הסתמך הסתמכות עיוורת על הראיות שבא-כוח המשיב היפנה אליהן בסיכומיו, אף שחלק מן הראיות אינן רלוונטיות כלל ועיקר להוכחת הפלוגתה אותה הן, כביכול, מוכיחות. לטענת זוסמן, בית-המשפט לא מצא לנכון להתייחס ולו לטענה אחת מן הטענות שהופיעו בסיכומיו או בסיכומי התשובה מטעמו. במצב דברים זה, כך לטענתו, הופרה זכות השמיעה והטיעון שלו. הזכות השנייה היא הזכות למשפט שינוהל ללא חשש ממשי למשוא פנים. לטענת זוסמן, משפחת אשתו של כבוד סגן
--- סוף עמוד 304 ---
הנשיא בזק הלוותה כספים לחברת "מרגל" להשקעתם, כהמלצת שטרן, בחברה האמריקנית-ירושלמית. בעקבות מעשי מעילה של שטרן הפסידה משפחת אשתו של כבוד סגן הנשיא בזק כספים, ונגרמה לה עוגמת נפש. עובדות אלה נודעו לזוסמן ולנתבעים נוספים, והם ביקשו כי השופט יפסול את עצמו מלישב בדין (המ' 1133/91). בית-המשפט דחה את הבקשה. בקשת רשות הערעור על ההחלטה הנ"ל נדחתה אף היא, בלי שנתבקשה עליה תשובה, בהחלטתו של כבוד השופט ש' לוין (כתוארו אז) מיום 12.6.1991 (רע"א 2522/91). זוסמן טוען כי בעת מתן ההחלטה בבקשת רשות הערעור לא ידע בית-משפט זה, ולא היה יכול לדעת, את כל הנסיבות – לרבות אלה שאירעו לאחר מכן, כגון צורת כתיבת פסק-הדין וצורת ניהול המשפט – אשר במצטבר מצביעות על חשש ממשי לניהול המשפט במשוא פנים. הזכות השלישית היא הזכות לאפשרות סבירה להתדיין ולהתגונן. זוסמן טוען כי בית-המשפט ניהל את המשפט תוך התעלמות מכללים בסיסיים הנוגעים לדיני הראיות וסדרי הדין, דבר שפגע בזכותו היסודית לאפשרות סבירה להתדיין ולהתגונן. כך למשל לתצהיר עד התביעה הראשי אבלס צורפו מסמכים שתוכנם איננו ידוע למצהיר מידיעתו האישית, כגון קטעי עדויות של אנשים אחרים שהעידו במשפט הפלילי נגד הלפרין וברזל; כתבי-האישום שהוגשו נגד המנהלים שהואשמו בפלילים. זוסמן ונתבעים אחרים ביקשו למחוק את תצהירו של אבלס (המ' 996/91; המ' 1052/91). בית-המשפט החליט לא למחוק את התצהיר או חלק ממנו, וכי בכל החלטת ביניים בעניין דיני הראיות שייתן בתביעה יוכל כל צד לבקש עיון מחדש בסוף המשפט. לטענת זוסמן, החלטת בית-המשפט סטתה באופן חמור מסדרי הדין ודיני הראיות והעמידה אותו בפני מצב בלתי נסבל, שבו הוא איננו יודע מפני מה עליו להתגונן, דבר שמהווה פגיעה חמורה בזכותו להתגונן. כאמור, טוען זוסמן כי תוצאת הפגמים האמורים היא ביטול פסק-הדין. לחלופין, מבקש זוסמן משפט חדש בפני ערכאה ראשונה (אם כי הוא מדגיש את הזמן הרב שעבר ואת העלות הכספית הגבוהה הכרוכה בניהול המשפט) שבו יאוחד הדיון עם שאר הנתבעים, ותוכרע שאלת קבילות הראיות, ושאר הפגמים הדיוניים יתוקנו.
17. אין צורך להכביר מילים בדבר חשיבותם ומעמדם של כללי הצדק הטבעי. הם בלב לבו של ההליך השיפוטי. הם מאבני היסוד של שיטתנו המשפטית. שמירה עליהם היא בראש מעייניו של בית-המשפט היושב בדין. הם יד ימינו של בית-המשפט במסעו לחשיפת האמת. הכלל כי "יישמע האידך גיסא" – “audi alteram partem” – והכלל כי "אין אדם דן בעניינו שלו" – “nemo judex in re sua” – הם מהיסודות המוסדים של כללי הצדק הטבעי הן במשפט העמים הן במשפט הישראלי (ראה בג"ץ 10/59 לוי נ' ביה"ד הרבני האזורי, תל-אביב-יפו [2]). לא רק זכות השמיעה והאיסור בדבר משוא פנים
--- סוף עמוד 305 ---
הם מעיקרי הצדק הטבעי. המושג רחב, וודאי שכולל הוא בחובו גם זכויות דיוניות נוספות המוענקות לבעל-דין. החלטה שיפוטית הניתנת לאחר שמיעת טענות שני הצדדים ושקילתן ללא משוא פנים ותוך קיום הליך נאות, היא לא רק החלטה צודקת יותר ונראית בעיני הציבור צודקת יותר, אלא גם יעילה יותר בחשיפת האמת. "משפט הוגן... מאפשר בירור נאות של העובדות" (בג"ץ 5182/93 לוי נ' בית הדין הרבני האזורי, רחובות [3], בעמ' 7). משפט שמתנהל בהגינות סופו יעילות. הגינות ויעילות הולכות יד ביד בשביל האמת, זה תומך בזה וזה תומך בזה.
18. שמנו לנגד עינינו את כללי הצדק הטבעי, שקלנו את טענותיו של זוסמן והגענו לכלל מסקנה כי בהתחשב בכל הנסיבות האופפות את המקרה נושא הדיון לא הייתה פגיעה בכללי הצדק הטבעי. לזוסמן ניתנה זכות שמיעה נאותה. הוא השמיע את כל טענותיו בפרוטרוט; העיד את עדיו והגיש את מוצגיו; חקר את עדי הצד שכנגד חקירת שתי וערב; הציג את גירסאותיו כנגד טענות הצד שכנגד; עמד לזכותו הזמן הראוי להשמיע את טענותיו. הדברים נלמדים גם מן ההיקף הרב של פרוטוקולי הדיון בבית-משפט קמא. טענות הצדדים אף נשמעו בימים סמוכים ולעתים אף רצופים, וודאי שעובדה זו מייעלת את השמיעה ונותנת לה משמעות אמיתית בהתחשב בהיקף רב הממדים של התיק. במהלך הדיון ודאי שבית-המשפט שמע את הטענות ואת העדויות. בנסיבות אלה אין לומר כי לא ניתנה לזוסמן זכות שמיעה נאותה. אכן, תוכנה של זכות השמיעה איננו מוגדר מראש, ואף לא ניתן להגדיר אותו מראש. תוכן זה משתנה ממקרה למקרה לפי נסיבותיו, בהתחשב במהות ההליך, במהות העניין ובשיקולים נוספים. מילות המפתח הן צדק, הגינות ויעילות. בנסיבות המקרה נשמרו ערכים אלה. חזקה על בית-המשפט כי הפעיל שיקול-דעת בטרם מתן פסק-דינו, ואין אנו מקבלים את טענתו של זוסמן כי מצורת כתיבת פסק-הדין יש ללמוד על אי-הפעלת שיקול-דעת.
19. גם זכותו של זוסמן למשפט שינוהל ללא חשש ממשי למשוא פנים לא נפגעה. כאמור, זוסמן העלה את טענת הפסלות כלפי סגן הנשיא בזק בגין "פרשת מרגל", והיא נדחתה על-ידיו. גם בקשת רשות הערעור על ההחלטה בטענת הפסלות נדחתה בלי שנתבקשה עליה תשובה. וכך כתב השופט ש' לוין (כתוארו אז) בהחלטתו בבקשת רשות הערעור:
"קראתי את טענות המבקשים ולא מצאתי בהן כל עילה המצדיקה קבלת תשובה; איני סבור שסגן הנשיא המלומד היה חייב לפסול את עצמו עקב נגיעה אישית לפרשת מרגל..." (שם, בפיסקה 4).
--- סוף עמוד 306 ---
טענותיו של זוסמן בדבר חשש ממשי למשוא פנים מבוססות שוב על אותה תשתית עובדתית בעניין "פרשת מרגל", בתוספת צורת כתיבת פסק-הדין וניהול המשפט, שלטענתו מהוות נסיבות חדשות שלא עמדו בפני בית-משפט זה. צורת כתיבת פסק-הדין וצורת ניהול המשפט אין בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים. אמת המידה בכגון דא איננה סובייקטיבית אלא אובייקטיבית. לפי אמת מידה זו, נחה דעתי כי אין חשש ממשי למשוא פנים. גם בטענתו של זוסמן כי החלטת בית-משפט קמא לדחות את ההכרעה בשאלת קבילות הראיות שצורפו לתצהיר אבלס פגעה בזכותו להתגונן, לא מצאתי ממש. בית-המשפט הבהיר את החלטתו, העמיד את שני הצדדים במצב שווה, העמיד אותם על הסיכונים והבהיר כי כל צד יכין עצמו גם למצב שיתקבלו בו כל הראיות. בנוסף, פתוחה הייתה הדרך בפניהם, על-פי החלטת בית-משפט קמא, לפנות לבית-המשפט בבקשה לעיון מחדש בהחלטות הביניים בדבר קבילות ראיות. יוצא אפוא כי עיקרי הצדק הטבעי נשמרו בהליך לפני בית-המשפט המחוזי.
אי-קבילות הראיות
20. המשיב הגיש לבית-המשפט המחוזי תצהיר עדות ראשית מטעם מר אבלס. אותה עת היה מר אבלס המשנה למפקח על הבנקים. עם תפיסת הבנק (באוגוסט 1985) התמנה מר אבלס כחבר המינהלה של הבנק. מאוחר יותר היה ראש צוות ביקורת אשראי וביטחונות בבנק. לתצהירו של אבלס צורפו כנספחים מסמכים שונים, ובהם
(1) פרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון והמינהלה של הבנק; (2) מסמכים של הבנק; (3) דוחות הביקורת של בנק ישראל; (4) פסק-הדין הפלילי המרשיע את שטרן ואת מונסה על-פי הודאתם. המערערים טענו בפני בית-המשפט המחוזי, וטוענים גם בפנינו, כי מסמכים אלה אינם קבילים כראיה לאמיתות תוכנם, שכן תוכנם אינו ידוע לאבלס מידיעתו האישית. לטענתם, המסמכים פסולים כראיה על-פי הכלל הפוסל עדות שמיעה. דינה של טענה זו להידחות לגבי שלושת המסמכים הראשונים, ודינה להתקבל לגבי המסמך הרביעי. נדון בכל אחד מהם בנפרד.
21. הפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון והמינהלה נרשמו במהלך העסקים הרגיל של הבנק. הם קבילים מכוח חריג לכלל הפוסל עדות שמיעה (ראו י' קדמי על הראיות (כרך א) [33], בעמ' 302). על-פי חריג זה, מסמכים שנערכו במהלך העסקים הרגיל קבילים כראיה לאמיתות תוכנם כשלא ניתן להעיד את עורכם (ראו: ע"פ 236/88 איזמן נ' מדינת ישראל [4], בעמ' 521; ע"פ 4004/93 יעקובוביץ נ' מדינת ישראל [5],
בעמ' 149). חריג זה חל בענייננו. הפרוטוקולים נרשמים במהלך העסקים הרגיל של
--- סוף עמוד 307 ---
החברה, והם נרשמו במהלך הרגיל והשוטף של קיום הישיבות וניהולן. בשל המספר הרב של הפרוטוקולים קיים קושי משמעותי בהעדתם של עורכי הפרוטוקולים. כיום היה ניתן לקבל פרוטוקולים אלה על-פי הוראת סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן – פקודת הראיות). סעיפים אלה הוכנסו לפקודת הראיות באמצעות תיקון עקיף בחוק המחשבים, תשנ"ה-1995, והם לא היו בתוקף בזמן הרלוונטי למשפט נושא הערעורים שלפנינו.
22. המסמכים של הבנק צורפו לתצהירו של אבלס והוגשו על-ידיו. לדעתנו, מסמכים אלה הם קבילים בהיותם "העתק של רישום בספר בנקאי" (סעיף 36 לפקודת הראיות, כפי ניסוחו בעת האירועים נושא ערעור זה). מתצהירו של אבלס עולה כי התנאים הפורמאליים הנדרשים לתחולתו של סעיף 36 לפקודת הראיות, והקבועים בסעיף 37 לפקודה זו, התמלאו. אכן, מתצהירו של אבלס עולה כי המסמכים הם העתק צילומי מתוך ספרי הבנק הרגילים המקוריים אשר נרשמו במהלך העסקים הרגיל ונשמרו במשמרתו של הבנק.
23. בית-המשפט המחוזי קיבל כמה דוחות ביקורת של בנק ישראל הנוגעים לעסקי הבנק. דוחות אלה הם "תעודה ציבורית" (כהגדרת מונח זה בסעיף 29 לפקודת הראיות). דוחות הביקורת נערכו על-ידי אגף הפיקוח על הבנקים בבנק ישראל, הנמנה עם המוסדות השלטוניים של המדינה; הדוחות נערכו בעת מילוי תפקידיו הביצועיים של בנק ישראל; על בנק ישראל מוטלת חובה לערוך ביקורת על פעילות הבנקים בישראל (סעיף 5 לפקודת הבנקאות, 1941); לציבור אינטרס בפיקוח בנק ישראל על הבנקים המסחריים; הרישום נועד להישמר לעתיד, והוא פתוח לעיון הגופים האחראים והמעוניינים בבנק המבוקר ובבנק ישראל. כל אלה ממלאים את התנאים הנדרשים, גם לדעת המחמירים, לשם קבילותה של תעודה ציבורית (ראו: ר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוחה ורד סילוורמן ז"ל [6]; ע"פ 236/88 הנ"ל [4], בעמ' 520).
24. בית-המשפט המחוזי קיבל כראיה קבילה את פסק-הדין הפלילי אשר הרשיע את שטרן ומונסה על-פי הודאתם בעובדות כתב-האישום. בית-המשפט עשה כן בהסתמכו על סעיף 42א(א) לפקודת הראיות, הקובע:
"הממצאים והמסקנות של פסק דין חלוט במשפט פלילי, המרשיע את הנאשם, יהיו קבילים במשפט אזרחי כראיה לכאורה לאמור בהם אם
--- סוף עמוד 308 ---
המורשע או חליפו או מי שאחריותו נובעת מאחריות המורשע, ובכלל זה מי שחב בחובו הפסוק, הוא בעל דין במשפט האזרחי".
נקבע על-ידי בית-המשפט המחוזי כי אחריותם של המערערים "נובעת מאחריות המורשע". עם זאת ציין בית-המשפט המחוזי כי "...לאמיתו של דבר, הראיות שעל פיהן נקבעו העובדות הרלוונטיות במשפט שלפנינו הוכחו בראיות עצמאיות שהוגשו בתיק זה וכמעט שלא נצרכתי לקבוע ממצאים על פי פסקי הדין בעניין שטרן... ובעניין מונסה" (ת"א (י-ם) 400/89 הנ"ל [30], בעמ' 101). לדעתנו, אין מקום להיזקק לפסק-הדין המרשיע של שטרן ומונסה במשפטם של המערערים. אחריותם של המערערים נגזרת ממעשיהם וממחדלים שלהם. אין היא "נובעת" מאחריותם של שטרן ומונסה. במסגרת ערעור זה לא נתבסס על מימצאים של בית-המשפט המחוזי, אשר מצדם מתבססים אך על פסק-הדין הפלילי. כפי שבית-המשפט המחוזי עצמו ציין, הוא "כמעט" לא נצרך לפסק-דין זה. עד כמה שניתקל ב"כמעט" זה לא נתחשב בכך (ראו פיסקה 61 להלן). נעבור עתה מהטענות המקדמיות לשאלת אחריותם של המערערים.