ז. אחריות המערערים
25. בית-המשפט המחוזי הטיל על המערערים אחריות לנזקי הבנק. הבסיס העיקרי לאחריות זו מקורו בעוולת הרשלנות. נקבע כי המערערים כדירקטורים של הבנק חבו לבנק חובת זהירות, וכי הפרו אותה בכך שלא התנהגו כפי שדירקטור סביר היה מתנהג בנסיבות העניין. הפרה זו גרמה לנזקי הבנק במספר ניכר של פרשיות שנותחו על-ידי בית-המשפט המחוזי. בכל הנוגע לזוסמן נקבע כי הוא יישא במלוא הנזק שהתרשלותו גרמה בתשע פרשיות (פרשת T.T. & Co.; פרשת גמה; פרשת חיל"ו; פרשת ישראל הצעיר; פרשת חברות נ.א.; פרשת חשבונות שניאורסון; פרשת חשבון 8005 – חשבון השבעה; פרשת נא"ב; חלק מפרשת החברה האמריקאית-ירושלמית), ואילו בשתי פרשיות הוא יישא במחצית הנזק שנגרם לבנק באותן פרשיות (פרשת T.T. & T.; פרשת דקל), ובתשע פרשיות נוספות הוא יישא בשליש מהנזק שהן גרמו לבנק (פרשת אוצר חסכון בע"מ; חלק מפרשת החברה האמריקאית-ירושלמית; פרשת החברה הכלכלית לישראל, פרשת ע.ט; פרשת קרימון; פרשת טוקר; פרשת מ.ס.; פרשת מעבר תיירים; פרשת הבונדס). אשר לבוכבינדר נקבע כי הוא יישא במלוא הנזק שנגרם לבנק בחמש פרשיות (פרשת חברת נ.א.; פרשת חשבונות שניאורסון; פרשת חשבון 8005 – חשבון השבעה; פרשת נא"ב; חלק מפרשת החברה האמריקאית-ירושלמית); במחצית הנזק שנגרם לבנק בשש פרשיות (פרשת T.T. & T.; פרשת T.T. & Co.; פרשת דקל; פרשת
--- סוף עמוד 309 ---
גמה; פרשת חיל"ו; פרשת ישראל הצעיר) ובשליש מהנזק שנגרם לבנק בתשע פרשיות (הן הפרשיות שבהן חויב גם זוסמן בשליש מהנזק). נוסף על האחריות על-פי עוולת הרשלנות הוטלה על המערערים אחריות בגין הפרת חובת האמון שהם חבו לבנק לעניין פרשה אחת בלבד (פרשת נא"ב). נפתח באחריות המערערים על בסיס רשלנות. בהקשר זה נעמוד תחילה על תחולתה של עוולת הרשלנות על דירקטור בחברה. לאחר מכן נבדוק את התרשלותם של המערערים שלפנינו כדירקטורים ואת הפרשות השונות שבהן התרשלות זו מצאה את ביטויה.
ח. אחריות המערערים ברשלנות
עוולת הרשלנות
26. עוולת הרשלנות מוסדרת בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (סעיפים 35 ו- 36 לפקודה). מן המפורסמות הוא כי עוולה זו מבוססת על כמה יסודות, שרק עם הצטברותם הבו-זמנית משתכללת אחריות בגין רשלנות. היסודות הללו הם ארבעה:
(1) חובת זהירות; (2) התרשלות באי-קיומה; (3) גרימה של (4) נזק (ראו ע"א 653/97 חברת מרכז ברוך וצפורה בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו [7], בעמ' 825).
חובת הזהירות
27. דירקטור בחברה חב לה חובת זהירות מושגית. עליו לצפות כי אם יתרשל תינזק החברה. בין השניים יש "יחסי רעות" (כמשמעותם בסעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). ביטוי לגישה זו ניתן בהוראת סעיף 252 לחוק החברות, שלפיה "נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]". אין בהוראה זו – ככל שהדבר נוגע לחובת הזהירות המושגית – כל חידוש, והיא מבטאת את הדין בישראל מימים ימימה (ראו: ע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' אורן [8]; ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ (להלן – פרשת קוסוי [9]), בעמ' 278). קיומה של חובת זהירות מושגית הוא תנאי הכרחי, אך לא מספיק, לקיומה של חובת זהירות של דירקטור כלפי החברה. בצד חובת הזהירות המושגית צריך לבסס קיומה של חובת זהירות קונקרטית. זו תלויה בנסיבות המקרה, והיא מוטלת אם בנסיבותיו של המקרה הקונקרטי היה על הדירקטור לצפות לכך שהתרשלותו תזיק לחברה (ראו: ע"פ 186/80 יערי נ' מדינת ישראל [10], בעמ' 781; ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש [11], בעמ' 125; י' גלעד "על יסודותיה של עוולת הרשלנות
--- סוף עמוד 310 ---
במשפט הנזיקין הישראלי" [42]). חובות אלה, החלות ביחסים בין דירקטור לחברה, חלות כמובן גם בין דירקטור בבנק לבין הבנק.
ההתרשלות
28. קיומה של חובת זהירות בין דירקטור לחברה מטיל על הדירקטור את החובה לנקוט אמצעי זהירות סבירים כדי למנוע נזק לחברה. חובתו של הדירקטור אינה מוחלטת. אין הוא מבטח של החברה. החובה המוטלת עליו היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים. אכן, סבירות האמצעים אינה דורשת נקיטת כל האמצעים האפשריים למניעת הנזק. הסבירות דורשת נקיטת אמצעי זהירות סבירים למניעת הנזק. השאלה אינה מה הם האמצעים שמבחינה פיזית מונעים נזק. השאלה הינה מה הם האמצעים שיש לדרוש כי יינקטו לשם מניעת הנזק (השוו ע"א 4025/91 צבי נ' קרול [12], בעמ' 790). אי-נקיטת אותם אמצעים היא התרשלות של הדירקטור. מבחנה של ההתרשלות קבוע בסעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ועל-פיו המבחן הקובע הוא מבחנו של האדם הסביר. לעניין דירקטור בחברה המבחן הקובע הוא מבחנו של הדירקטור הסביר. על כל דירקטור לנקוט את כל אותם אמצעי זהירות שדירקטור סביר היה נוקט בנסיבות העניין (השווה סעיף 253 לחוק החברות). אכן, היות אדם דירקטור אינו רק עניין של כבוד או כיבוד. אין זה אך גמול על שירותים שניתנו בעבר למדינה ולחברה. זו אינה אך דרך מכובדת לצאת לגימלאות. להיות דירקטור משמעותו למלא תפקיד מרכזי בחברה. להיות דירקטור משמעותו לנקוט את כל האמצעים שדירקטור סביר היה נוקט להגשמת תפקידו בחברה. ודוק, השאלה אינה מה היו אמצעי הזהירות שאדם בעל ידע וניסיון כשל הדירקטור הנתבע לדין היה נוקט (כפי שנפסק בעבר בפרשת In re City Equitable Fire Insurance Co. (1925) [31]). השאלה הינה מה הם אמצעי הזהירות שדירקטור סביר היה נוקט בנסיבות העניין (ראו: צ' כהן "חובת הזהירות של הדירקטור בחברה הרשומה" (להלן: כהן [43]); J.F. Rydstrom “Liability of Corporate Directors for Negligence in Permitting Mismanagement or Defalcations by Officers or Employees” [46], at p. 977 sec. 8). "אדם המציע עצמו לתפקיד ניהול חברה, הכרוך בטיפול וניהול רכוש רב, חייב לנקוט במידת הזהירות של דירקטור סביר הכשיר לפעול בשטח זה של ניהול" (י' גרוס דירקטורים ונושאי משרה בחברה [34], בעמ' 297 ). המבחן לסבירות ההתנהגות הוא אובייקטיבי. נוסחה כללית זו יש לתרגם כמובן לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. אכן, רמת הזהירות היא אחת: זו הנקוטה בידי דירקטור סביר בנסיבות העניין. האמצעים שיש לנקוט כדי לצאת ידי חובת זהירות זו משתנים על-פי הנסיבות השונות. חלקם של אמצעים אלה עניינם פעולות בגדרי הדירקטוריון עצמו; חלקם
--- סוף עמוד 311 ---
בשימוש בסמכויות השונות שהדין מעניק לדירקטור בפעולותיו מחוץ לדירקטוריון, כגון קבלת מידע, הסתייעות באנשי מקצוע וכיוצא בהן פעולות המסייעות לדירקטור הסביר במילוי תפקידו. על הנסיבות של המערערים בעניין שלפנינו נעמוד בהמשך, שעה שנדון בפרטי ההתרשלות השונים שבהם נמצאו המערערים אחראים כלפי הבנק.
קשר סיבתי
29. קיומה של חובת זהירות והתרשלות במילויה הם שני יסודות הכרחיים לאחריות דירקטור ברשלנות. אין הם יסודות מספיקים. יסוד נוסף הוא זה שההתרשלות של הדירקטור בהפרת חובתו היא שגרמה לנזקו של הבנק. יסוד נוסף זה עוסק בקשר הסיבתי בין הפרת החובה, מזה, לבין הנזק, מזה. קשר סיבתי זה חייב לקיים שני היבטים: עובדתי ומשפטי (ראו: ע"א 1977/97 ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ [13]; ע"א 7021/99 עיזבון המנוח שלומי ויצמן ז"ל נ' סלע [14]; דנ"א 5343/00 קצין התגמולים נ' אביאן [15], בעמ' 742). ההיבט העובדתי (הקשר הסיבתי העובדתי) משמעותו הינה כי ההתרשלות של הדירקטור היא "הסיבה בלעדיה אין" לנזקה של החברה. משמעות הדבר הינה כי אילו הדירקטור לא התרשל, הנזק היה נמנע. ההיבט המשפטי (קשר סיבתי משפטי) אינו מתקיים אם "אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק" (סעיף 64(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). "הסיבה המכרעת" נקבעת על-פי אמות מידה משפטיות, אשר במרכזן עומדים שלושה מבחנים חלופיים (ראו: ע"א 23/61 סימון נ' מנשה [16]; ע"א 145/80 הנ"ל [11], בעמ' 146; ע"א 576/81 בן שמעון נ' ברדה [17]; ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, נתניה [18]; ע"א 1977/97 הנ"ל [13]). המבחן הראשון הוא מבחן הצפיות, העונה על השאלה אם הדירקטור, כדירקטור סביר, היה צריך לדעת כי התרשלות שלו תביא לנזקה של החברה. כאשר הנזק נגרם על-ידי התערבותו של גורם זר – כגון התערבותם של המנהלים בפועל את החברה – כי אז השאלה הינה אם דירקטור סביר היה צופה את תכונותיה הכלליות של התערבות זו. המבחן החלופי השני הוא מבחן הסיכון, העונה על השאלה אם הנזק שנגרם לחברה הוא בתחום הסיכון שיצרה התרשלותו של הדירקטור. כאשר גורם זר מעורב בעניין, השאלה הינה אם התערבות זו הינה בתחום הסיכון. המבחן השלישי הוא מבחן השכל הישר, העונה על השאלה אם התכונות המציינות את התרשלותו של הדירקטור תרמו בפועל להתהוותה של התוצאה המזיקה. כאשר בנושא מעורב גורם זר, השאלה הינה אם התערבותו שוללת, כעניין שבהיגיון, את קיומו של הקשר הסיבתי המשפטי (ראו ע"א 92/71 בן אריה נ' עזבון המנוח פ' ברום [19]).
--- סוף עמוד 312 ---
נזק
30. עוולת הרשלנות כוללת, כאחד מיסודות האחריות, קיומו של נזק. יסוד זה מעורר שתי שאלות עקרוניות: האחת, קביעת היקפו ומידתו של הנזק שבגין התרחשותו אחראי המזיק. זוהי שאלה של תיחום הנזק, אשר במסגרתה מאתרים את הנזקים שנגרמו על-ידי ההתרשלות תוך ייחוד אותם נזקים שבגינם מוטלת אחריות ברשלנות. השנייה, קביעת שיעור הפיצויים שהניזוק זכאי לו בגין הנזק שנגרם לו. זוהי שאלה של כימות ושומה, אשר במסגרתה יש לתרגם את הנזק לסכומי כסף שיש בהם כדי לפצות את הניזוק (ראו: ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ [20], בעמ' 807; ע"א 6643/95 כהן נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית לעובדים בארץ ישראל [21], בעמ' 694).
סוג האחריות של הדירקטורים
31. בפרשה שלפנינו עיקר אחריותם של המערערים הינה בגין התנהגותם כחלק מהדירקטוריון. הסמכויות והכוחות הם של הדירקטוריון, שהינו אורגן מרכזי של החברה. הדירקטוריון הוא "אורגן-רבים" המורכב מכמה דירקטורים. זהו גוף "קולגיאלי" הפועל בדרך-כלל על-פי רוב דעות. האחריות ברשלנות מוטלת על כל דירקטור בגין פעולתו שלו בדירקטוריון. אחריות זו היא אינדיווידואלית. אין דירקטור אחד אחראי לרשלנותו של דירקטור אחר. כל דירקטור חייב לקיים, בהתנהגותו שלו, את התנאים לאחריות הקבועים בדיני הרשלנות. על-כן יקרה לא פעם כי התנהגותו של דירקטור פלוני בדירקטוריון תפר את רמת ההתנהגות הראויה לדירקטור סביר ותטיל עליו אחריות בנזיקין, ואילו התנהגותו של דירקטור אלמוני תקיים את רמת ההתנהגות הראויה לדירקטור סביר ולא תטיל עליו כל אחריות. כך למשל אם מתקיימת הצבעה בדירקטוריון, וברוב דעות מתקבלת החלטה שיש בה משום הפרת חובתו של דירקטור סביר, האחריות ברשלנות תוטל על כל אחד מהדירקטורים שהצביעו עבור ההחלטה. בנסיבות מתאימות יהא ניתן לראות בהצבעת דירקטורים נגד אותה החלטה משום אמצעי סביר לצאת ידי חובתו. ודוק, לא בכל הצבעה נגד החלטה בלתי סבירה יוצא דירקטור המיעוט ידי חובת הזהירות המוטלת עליו. לעתים נדרש ממנו יותר מאשר הצבעת נגד. הכול תלוי בנסיבות העניין.
32. כאשר שני דירקטורים או יותר הפרו בהתנהגותם בדירקטוריון את חובת הזהירות המוטלת על כל אחד מהם, מתעוררת השאלה לאיזה סוג של מזיקים יש
--- סוף עמוד 313 ---
לשייכם. התשובה לשאלה זו מותנית בנזק שהם גרמו. אם הדירקטורים גרמו לחברה לנזק אחד שאינו ניתן לחלוקה, יש לראותם כמעוולים יחד. אם כל אחד מהדירקטורים גרם לנזק נפרד הניתן לפיצול, הדירקטורים אינם מעוולים יחד אלא מזיקים הגורמים נזקים נפרדים (ראו: א' ברק "מעוולים יחד" דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית [35], בעמ' 483, 486; פרידמן וכהן [32], בעמ' 169; כהן [43], בעמ' 194; וכן ע"א 22/75 אדרי נ' עזיזיאן [22]; ד"נ 15/88 מלך נ' קורנהויזר [23], בעמ' 96; ע"א 6643/95 הנ"ל [21],
בעמ' 695; ע"א 4530/91 רשות הנמלים והרכבות נ' צים חברת השיט הישראלית בע"מ [24], בעמ' 620. השוו גם פרשת קוסוי [9], בעמ' 281). השוני בין שני סוגי האחריות הללו הוא ניכר, והוא מתבטא בעיקר בשני אלה: ראשית, במעוולים יחד כל מעוול אחראי כלפי הניזוק, למלוא הנזק, ובלבד שלא יקבל פיצוי מעבר לנזק. החברה (הניזוקה) רשאית לתבוע כל אחד מהם בנפרד ולקבל ממנו פיצוי על מלוא הנזק. התקבל פיצוי כזה – או ניתן פטור מאחריות לו – משוחררים הדירקטורים המזיקים האחרים מאחריותם כלפי החברה. לעומת זאת במזיקים הגורמים נזקים נפרדים כל מעוול אחראי כלפי הניזוק לנזק שהוא גרם, ואין הוא אחראי לנזק המיוחס למזיק האחר. החברה אינה יכולה לתבוע מדירקטור אחד נזק שגרם דירקטור אחר. דירקטור אחר המשלם את מלוא הנזק שהוא גרם, אינו משחרר דירקטור אחר שגרם נזק אחר; שנית, במעוולים יחד כל מעוול זכאי להשתתפות מהמעוולים האחרים "...על פי הצדק והיושר בהתחשב עם מידת אחריותו של האדם לנזק..." (סעיף 84(ב) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). אם החברה תבעה את דירקטור פלוני וקיבלה ממנו פיצוי על נזקה, זכאי אותו דירקטור לחזור בתביעת שיפוי לדירקטורים האחרים המעוולים עמו יחד, לעומת זאת במזיקים הגורמים נזקים נפרדים אין שיפוי בין מזיקים.
ט. התרשלות המערערים
33. בית-המשפט המחוזי קבע כי המערערים – בצד חברי הדירקטוריון האחרים – התרשלו בביצוע תפקידם כדירקטורים בבנק. התרשלות זו התבטאה בהתנהלותם כדירקטורים: הם לא השתתפו במידה מספקת בישיבות הדירקטוריון, הם אצלו את מרבית סמכויות הדירקטוריון למינהלה בלא לפקח על פעולותיה והם לא הכירו כלל את מצבו של הבנק. התרשלות זו גרמה נזק לבנק בכמה פרשיות. בית-המשפט המחוזי קיבץ פרשיות אלה לשלוש קבוצות של מקרים: התרשלות במתן אשראי; התרשלות בהקשר של המעילות והגניבות של המנהלים, חברי המינהלה, והתרשלות בקשר להסדר ויסות מניות הבנק. נעמוד תחילה על התרשלות המערערים בהתנהלותם כדירקטורים של
--- סוף עמוד 314 ---
הבנק. נבחן לאחר מכן התרשלות זו במסגרת כל אחת משלוש קבוצות המקרים שבית-המשפט המחוזי עמד עליהם.