38. בעוד שבפס"ד מונסנגו, המוכר היה "החוטא" מפר החוזה, במקרה שלפני, הנתבעת הקונה הינה ה"חוטאת" מפרת החוזה. וכפי שנקבע בעניין מוסנגו, "אם בנוסף לתמורה המוצמדת בצירוף ריבית יחוייבו מונסנגו גם בתשלום דמי שימוש ראויים, יוצא כי מכביאן-המפר אפילו שִיפר את מצבו עקב הפרת החוזה, ותוצאה זו, שחוטא יוצא נשכר, קשה להלום" .
39. השיקול המוסרי שעמד כאחת מהנמקות פסק הדין בעניין מונסנגו עובר במקרה שלפני לצידה השני של המשוואה, ומטה את הכף לזכות התובעים, שכן בעניין שלפני, הקונה הינה החוטאת לאחר שנקבע כי המסמכים שעל בסיסם נרשמה הדירה על שמה, זויפו וכי היא זו שהפרה את ההסכם בהפרה יסודית באי תשלום החלק הארי של התמורה.
40. נותרת איפוא השאלה, האם יש מקום לחייב את הנתבעת בדמי שימוש ראויים מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט בגין הזמן שבו החזיקה בדירה שלא כדין והשכירה אותה, בנוסף לחיובה לשלם לתובעים את יתרת התמורה המשוערכת בריבית והצמדה ובחיובה בתשלום הפיצויי המוסכם בחוזה והאם אין בכך משום כפל פיצוי.
41. בעניין זה עלי להתמודד עם הקביעה בפס"ד מונסנגו לפיה:
ומזוית נוספת: אכיפת החוזה נועדה להציב את מונסנגו במצב בו היה אילו קוים החוזה במועדו. לכן, עלינו לחזור אחורה בזמן, ולהתאים את החיובים בין הצדדים. לשם כך, עלינו להציב את הצדדים בנקודת הזמן ביום 15.9.02, שאז היה אמור מכביאן לחתום על טופס התחייבות לרישום משכנתא, ואז היה הבנק מעביר את הסך של 170,000 דולר מכיסו הימני (כהלוואה למונסנגו) לכיסו השמאלי (לסילוק המשכנתאות הרובצות על הדירה בשל ההלוואה שנטל מכביאן) והעסקה הייתה מגיעה לכלל סיום. במצב דברים זה, יש לראות את מכביאן כמי שהכניס לכיסו הסך של 170,000 דולר על פי השער היציג ביום 15.9.02 ואת מונסנגו כבעלים של דירה שנרכשה ביום 15.9.02 בסכום מופחת של 170,000 דולר בשל הצורך להשקיע בשיפוץ הדירה. נקודת מבט זו מאפשרת לנו "לנטרל" חלק מהמרכיבים שצויינו לעיל.......
42. האם לאור הקביעה האמורה בפסק דין מונסנגו יש בתשלום הסכום המשוערך בצירוף ריבית ע"י התובעת כדי להחזיר את הצדדים במקרה שלפני, אחורה בזמן למועד שבו היתה הנתבעת אמורה לשלם את יתרת התמורה, לראות אותה כמי ששילמה את התמורה במועד ולפיכך גם קיבלה את החזקה בדירה כדין, באופן שבו היתה רשאית להשכירה במשך כל התקופה, כפי שעשתה בפועל.
43. סבור אני כי את הקביעה האמורה בפס"ד מוסנגו, יש לפרש, כפי שכבר קבעתי לעיל, לפי נסיבותיו, כך במקרה שלפני, בשיערוך יתרת התמורה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, ששולמה לתובעים, אין כדי להוות כפל פיצוי, שכן אין בסכום המשוערך של יתרת התמורה ששולם לתובעים, שנים רבות לאחר המועד הקבוע בהסכם, כדי להוות תחליף לדמי השכירות שנגזלו מהתובעים במשך למעלה מ-20 שנה.
44. בע"א 628/87, 640 חורי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ; חברת חשמל לישראל בע"מ נ' חורי [7], בעמ' 122-123, הציג הנשיא שמגר את השאלה אם פיצוי מוסכם יכול להצטבר לפיצוי לפי סעיף 10 לחוק התרופות, והשיב כי:
"אם מדובר בפיצוי בגין ראשי נזק שונים, אין כל מניעה להצטברות כזו, שהרי לא נוצרת חפיפה בין הפיצוי המוסכם לבין הפיצוי האחר..." (שם, בעמ' 123).
45. ברע"א 7452/96 מדינת ישראל, משרד הביטחון נ' חברה קבלנית האחים אהרון בע"מ נקבע:
"במצב דברים זה עשויים לחול סימולטנית ענפים שונים של דיני החיובים – חוזים, נזיקין ועשיית עושר ולא במשפט (ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה. [6], בעמ' 268-269). כלל זה הוא כלל "טריטוריאלי" (כלשונו של השופט (כתוארו דאז) ברק בד"נ 20/82 הנ"ל [6], בעמ' 261), הקובע את תחולתן העקרונית של נורמות מענפי משפט שונים על סיטואציה עובדתית אחת. אולם מכלל זה אין ללמוד כי קיומן של עילות תביעה שונות מוליד בהכרח גם סעדים כספיים שונים המצטברים זה לזה. השאלה אם האינטרסים הנפגעים של הנושה מזכים אותו בסעדים מצטברים בגין עילות שונות נבחנת בכל מקרה לגופו, תוך הקפדה על קיומם של שני תנאים: כי קבלת סעד אחד אינה סותרת במהותה קבלת סעד אחר, וכי צירוף הסעדים אינו מביא להתעשרות שלא על-פי דין של הנושה (ע"א 290/80 הנ"ל [3], בעמ' 641; ד"נ 20/82 הנ"ל [6], בעמ' 268-269; ע"א 588/87 הנ"ל [5], בעמ' 315-318).
46. במקרה שלפני הפיצויים המוסכמים שנפסקו לתובעת ע"י בית המשפט העליון, נפסקו עקב ההפרה היסודית של החוזה בכך שלא שילמה את יתרת התמורה למוכרת במועד.
47. אין בפיצויים המוסכמים שנפסקו לזכות התובעים בגין הפרת החוזה או בחיוב הנתבעת לשלם לתובעים את יתרת תמורת הדירה כשהיא משוערכת, כדי לסתור את השבת ההתעשרות הנתבעת ע"י התובעים מכח עילת עשיית עושר ולא במשפט, מאחר ומדובר בעילות שונות ובסעדים שונים שאינם סותרים האחד את משנהו, שכן הנתבעת השכירה את הדירה שבה החזיקה שלא כדין והתעשרה מדמי השכירות במשך תקופה העולה על 20 שנה, למרות שלא הייתה זכאית לעשות כן, תשלום יתרת התמורה בדיעבד, בצירוף שיערוך, אינה הופכת את החזקה שנתפסה בדירה ע"י הנתבעת, שלא כדין ואגב ביצוע עבירה חמורה של זיוף, לחוקית.
48. סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979קובע, כי:
"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת שבאו לו מאדם אחר, חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה ¬לשלם לו את שוויה".
49. סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט מציב שלושה יסודות להתגבשותה של העילה (ע"א 760/77 [5], בעמ' 577). היסוד הראשון הוא יסוד ההתעשרות, במסגרתו נבחנת השאלה, אם הזוכה "קיבל... נכס, שירות או טובת הנאה אחרת...". היסוד השני עניינו בשאלה אם ההתעשרות "באה" לזוכה מן המזכה, כלומר, התעשרות של הזוכה הינה "על חשבון" המזכה. היסוד השלישי מציב את הדרישה כי התעשרות הזוכה על חשבון המזכה תהא "שלא על פי זכות שבדין". משמעות היסוד השלישי היא, כי מקום בו ניתן להצביע על דין השולל את הפעולה שגרמה להתעשרות, הרי שניתן לומר כי ההתעשרות איננה על פי זכות שבדין (רע"א 371/89, בעמ' 324).
50. בספרו דיני עשיית עושר ולא במשפט (בורסי - ח. ש. פרץ, מהדורה 2, תשמ"ב) (49 מסביר פרופ' ד' פרידמן, בעמ' 51:
"עד כה הצבענו על מקרים, בהם יש בכוחו של הדין להדריכנו אימתי תהיה ההתעשרות על פי זכות שבדין ואימתי שלא על פי זכות שבדין. אך לאמיתו של דבר כוחו של הדין בענין זה מוגבל, וזהו הקושי העיקרי הנובע מס' 1(א) לחוק עשיית עושר. החקיקה איננה מספקת לנו רשימה סגורה של זכויות שבדין, ולא אחת תחתך השאלה אם קיבל הנתבע טובת הנאה 'שלא על פי זכות שבדין', על פי המבחן אם ההתעשרות היא צודקת. אם היא בלתי צודקת - אין לראותה כהתעשרות על פי זכות שבדין".
51. מבחן הצדק שעל פיו נבחנת השאלה האם ההתעשרות אינה כדין, מוכוון על-פי "תחושת המצפון והיושר" (ע"א 760/77 [5] בעמ' 577). אין משמעות הדבר כי המבחן ייחתך על-פי תחושתו האינדיבידואלית של כל שופט, אלא שבמרוצת הזמן נתגבשו עקרונות מסוימים שעל פיהם פוסקים (ע"א 827/76 גרשון ישראל נ' בנק הפועלים, פ"ד לב(1) 153, בעמ' 157). כך הוכרה בעבר, למשל, עילה לתביעת שכר ראוי בגין שימוש במקרקעין של הזולת ללא הסכמתו (ע"א 290/80 [10], בעמ' 639-640, 642).
52. המקרים בהם הוכרה עילה בעשיית עושר אינם מהווים רשימה סגורה וממצה, ומן העיקרון הכללי ניתן לגזור מקרים נוספים (ד"נ 20/82 [7], בעמ' 273). בהחלת העיקרון הכללי במצבים חדשים יש להתחשב בשיקולים שונים: "השיקולים בהחלת העקרון הכללי כוללים את עצמת זכותו של התובע, את אופי הפגיעה באינטרס שלו, את התנהגות הצדדים ואת טיב הפעילות שמכוחה זכה הנתבע ברווח" (ד' פרידמן, בעמ' 46).
53. ומכאן לשאלה הנגזרת: האם יש במקרה דנן משום התעשרות בלתי מוצדקת של הנתבעת על חשבון הנתבעים?
54. בנסיבות שלפני, הימנעות מפסיקת השבה לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט, תהווה מתן פרס לחוטא, שכן הנתבעת שילמה לתובעים את הסכום המשוערך של יתרת התמורה בצירוף פיצויים, כאשר לאור עליית מחירי הדירות בתל אביב, במהלך 20 שנה, בצורה מטאורית, נראה כי הנתבעת שהדירה נותרה בידיה בסופו של יום, תצא נשכרת מביצוע העבירות ומהפרת החוזה שבוצעה על ידה.
55. באם לא תחויב הנתבעת בהשבה של דמי השכירות שגבתה, בחלק קטן מהתקופה, (7 שנים במקום למעלה מ-20 שנה בהם החזיקה בדירה והשכירה אותה) יהיה בכך משום התעשרות שלא כדין של הנתבעת על חשבון התובעים.
56. נראה לי כי בתיק שבפני, לאור התנהלות הנתבעת כפי שנקבעה בערכאות השונות, ולאור הנסיבות החריגות של המקרה, יש להורות על השבת הרווח שהופק ע"י הנתבעת, גם מכח העיקרון של "ההשבה ההרתעתית" כדי שלא יצא החוטא נשכר.
57. בספרם של דניאל פרידמן אלרן שפירא בר אור, דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א' מהדורה 3 2015 בעמ' 684 נאמר:
"אין קושי למצוא חריגים לעיקרון ש"אין חוטא נשכר". אולם הרעיון המונח ביסוד עיקרון זה גורם, לא אחת, להכרה בזכותו של האדם, אשר האינטרס שלו הוא בעל קירבה מספקת לאירוע הפסול, לתבוע השבת רווח שהופק שלא כדין. זאת, אף אם הרווח לא הופק "על חשבונו". השבה בנסיבות אלה משרתת מטרה דומה לזו של פיצויי עונשין. מנקודת ראות התובע. יש בכך, בשני המקרים, רווח לא צפוי, ,(windfall) אך זוהי תוצאה נלווית למטרה המרכזית, שהדין מעונין בה, והיא הרתעה מפני המעשה שביצע הנתבע ושלילת הרווח שהפיק.
אולם מניעיה של "ההשבה ההרתעתית" חזקים מאלה של "הפיצויים ההרתעתיים", שכן התופעה של חוטא נשכר מקוממת יותר מזו של חוטא שלא נענש. עם זאת, נראה כי אין להפריז בשימוש ביסוד העונשי במסגרת הדין האזרחי, והדבר ראוי להיעשות רק בנסיבות המצדיקות זאת וללא הפרזה. השיקולים המרכזיים ב"השבה הרתעתית" הם חומרת התנהגותו של הנתבע, החשיבות שהדין מייחס לכלל שהופר על ידיו, וקיומו של תובע, בדרגת קירבה מספקת, שאליו ניתן יהיה להעביר את הרווח".
ובעמ' 691:
"הנושא של השבה הרתעתית זכה אצלנו לדיון מקיף בהקשר שונה, שבו היה מדובר בהפרת זכות במישור האזרחי, .... מדובר בפסק דינו של השופט דנציגר בע"א 8728/07 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' מאירסון..... למעלה מן הדרוש, התייחס השופט דנציגר אף לאפשרות להורות על השבה הרתעתית. בהקשר זה ציין השופט דנציגר, כי טעמים של הכוונת התנהגות וחיזוק העיקרון בדבר כיבוד חוזים מצדיקים להכיר באפשרות פסיקת "השבה הרתעתית". עם זאת הבהיר, כי "יש לעשות שימוש באמצעי זה במשורה בנסיבות המצדיקות זאת".
58. נראה לי כי המקרה שלפני הינו אחד המקרים החריגים המצדיקים את פסיקת "ההשבה ההרתעתית" לזכות התובעים, לאור חומרת התנהגות הנתבעת כפי שנקבעה בפסק דינן של הערכאות השונות, נסיבות שבאו לידי ביטוי, בזיוף חתימת המנוחה ועורך דינה על שטרי המכר לצורך העברת הדירה ע"ש הנתבעת בלשכת רישום המקרקעין וכל זאת, כאשר העברת הדירה ע"ש הנתבעת נעשתה בניגוד לדין למרות שלא שילמה את החלק הארי של תמורת הדירה, תוך הפרה יסודית של ההסכם.
59. לאור האמור לעיל הגעתי למסקנה כי על הנתבעת להשיב לתובעים את הסכום בו התעשרה הנתבעת בפועל מהשכרת הדירה, בהתאם לאמור בתצהירו של שוכר הדירה, מר מישאל שרעבי, בסך של 239,600 ₪ בנוסף לסכומים שנפסקו לזכות התובעים עד כה.
60. באשר לסכום ההשבה, יש לחייב את הנתבעת בסכום ההתעשרות בפועל מהשכרת הדירה, עד לביצוע תשלום יתרת התמורה לתובעים בחודש יולי 2017, ולא בסכום הקבוע בחוות דעת השמאי מטעם התובעים המהווה הערכה בלבד, למרות שחוות הדעת לא נסתרה.
61. הנתבעת אינה זכאית לקזז מהסכום האמור סכום כלשהו בגין הוצאות, שכן טענותיה בדבר ההוצאות לא הוכחו, היא צירפה קבלות ע"ס כ-400 ₪ בלבד בגין ברזים, קבלות ללא כתובת שלא ניתן לקשר אותן לדירה, לא צורפו כל קבלות לעניין תשלומי ארנונה וטענותיה של הנתבעת בעניין זה נטענו בעלמא, את התשלומים בגין ביטוח אין מקום לקזז שכן הביטוח משרת את הנכס ששייך לנתבעת.
62. כמו כן, אין מקום להפחית את סכום ההשבה שעל הנתבעת לשלם לתובעים, באופן יחסי לתשלום שלא שולם על הדירה, שכן משהנתבעת לא שילמה את מלוא תמורת הדירה, היא לא היתה זכאית לתפוס בה חזקה ולהשכירה, ולמעלה מן הצורך יאמר, כי הנתבעת מחוייבת להשיב רק את דמי השכירות שהכניסה לכיסה ב-7 השנים שקדמו להגשת התביעה עקב התיישנות, תוך שבכיסה נותרו כל הכספים שגבתה מאז תפסה את החזקה בדירה שלא כדין, במשך למעלה מ-20 שנה.
סוף דבר
63. אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעים סך של 239,600 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.8.2017 ועד לתשלום בפועל. בנוסף תשלם הנתבעת לתובעים את סכום האגרה כפי ששולמה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום תשלומה ובנוסף תשלם הנתבעת לתובעים שכ"ט עו"ד בסך 30,000 ₪.
ניתן היום, ט' ניסן תשפ"א, 22 מרץ 2021, בהעדר הצדדים.
עזריה אלקלעי