"הסכם זה על נספחיו מגלם וממצה את כל המוסכם בין הצדדים, ועם חתימתו הוא מבטל כל הסכם, זיכרון דברים או התחייבות, שנעשו, אם בכלל, קודם לחתימתו".
לטענת המבקש, סעיף 5.6 להסכם ההשקעה 2016 מופיע כמעט בכל נוסח של הסכם והוא נועד לבטל סיכומי ביניים ואמירות שנאמרו במהלך מו"מ לקראת כריתת הסכם. אך בשום אופן הוא לא נועד לבטל הסכמים אחרים "בהרכב צדדים שונה, שצד עקרי להסכם הנוכחי כלל לא נטל בהם חלק והם אינם נוגעים אליו. בענייננו, הנתבע 3 לא היה צד להסכמים שחתמו הנתבעים 1 ו – 2 עם התובע ואין סיבה לבטלם". טענה זו מסברת לכאורה את האוזן. עם זאת אין בה כדי לסייע למבקש כפי שיובהר להלן.
אין חולק כי בין המבקש לבין כהן והרצוג לא נכרת כל הסכם קודם לכריתת הסכם ההשקעה 2016, ממילא ובהתחשב בנוסחו של סעיף 5.6 שלעיל, ובפרט המונח "הסכם" הנזכר בסעיף זה, קשה לקבל את טענת המבקש, לפיה הוראה זו אינה מתייחסת להסכם המייסדים והסכם ההשקעה שנכרתו בין המבקש לבין טולדנו והחברה. אילו התכוונו הצדדים להותיר את הוראות הסכם המייסדים והוראות הסכם ההשקעה בתוקפם, לא היו כוללים את המונח "הסכם" בסעיף 5.6 שלעיל. מה גם שהמבקש צד להסכם ההשקעה 2016. שימור זכות האנטי דילול של המבקש אינו נושא של מה בכך בסיבוב השקעה חדש. שימור זכות זו מצריכה אמירה מפורשת שתהא מקובלת גם על המשקיעים החדשים. אין מקום להגניב זכות זו בדלת האחורית של סבב השקעה חדש וצריכה שתאמר לגביה אמירה מפורשת בין אם בדבר הותרתה ובין אם בדבר ביטולה. הסכם 2016 עוסק בזכויות הצדדים לו לרבות זכויות קדימה לדיבדינד. קשה לקבל כי נשמרה זכות האנטי דילול של המבקש בלא אמירה מפורשת. משכך דומה שפירוש סעיף 5.6. להסכם 2016 כעמדת המשיבים מסתבר יותר מפירושו של המבקש, על אף 'חולשת' הניסוח. לציין, כי בסיכומיו מאשר המבקש כי הסכים לדחות את זכותו לדיבידנד מפני זכותו של המשקיע החדש (שם, סעיף 12) והוא אינו מתכחש להוראות סעיף 1.4 להסכם ההשקעה 2016 (שם, סעיף 13). ממילא אין לקבל את טענת המבקש כאילו הסכם המייסדים והסכם ההשקעה אינם נוגעים לכהן והרצוג. לכך יש להוסיף, כי בהתחשב בהקצאת הזכויות כמפורט לעיל, יש לקבל את טענת המשיבים, לפיה התכחשותו של המבקש לביטול ההסכמים הקודמים לאחר שהושקעו בחברה הסכומים הנזכרים בהסכם ההשקעה 2016 (3,500,000 ₪) נגועה בחוסר תום לב.
2. נוכח כל אלה, נראה כי בהתקשרותו בהסכם ההשקעה 2016, הסכים המבקש, בין היתר, לביטול הסכם המייסדים והסכם ההשקעה והקצאת הזכויות בחברה כמפורט בסעיף 1.4 שלעיל. משנמצא כי המבקש הסכים לביטול הסכם המייסדים והסכם ההשקעה, איני רואה לנכון לעסוק בטענות המבקש לעניין תוקפם של ההסכמים כלפי החברה או פרשנות הוראות הסכמים אלה.
3. אוסיף, כי אפילו היה זכאי המבקש לזכות הגנה מפני הפחתת שיעור אחזקותיו בחברה, בנסיבות בהן נדרשת החברה להשקיע מיליוני ₪ נוספים, באמצעות גיוס הון חיצוני, שימוש בזכות האמורה מהווה חתירה תחת טובת החברה ותכלית דיני החברות ומהווה קיום זכות שלא בתום לב ובדרך מקובלת. לעניין זה נקבע, כי "חובת ההגינות שבסעיף 193 (א) (2) לחוק החברות, יכולה לחול גם על בעל מניות מיעוט המשריין לעצמו זכות וטו בצורה כזו או אחרת, העשוי בנסיבות אותו עניין להיתפס כ"בעל הכרעה", ומשכך להיות כפוף לחובת ההגינות" (פסקה 27 לפסק הדין בע"א 6041/15, 6171/15 האמה בע"מ נ' אורנה מולר (פורסם בנבו).
4. זאת ועוד. אין חולק שביום 22.3.2017 התקיימה ישיבת דירקטוריון בה הוסכם פה אחד על ידי כל הדירקטורים, לרבות המבקש, לגייס הון נוסף מבעלי המניות וככל שמי מבעלי המניות לא ישלם את חלקו בגיוס יופחת שיעור אחזקותיו בהתאם (נספח 13 לתשובת כהן). המבקש לא צירף את פרוטוקול הדירקטוריון להמרצת הפתיחה אולם בסעיף 20 לתצהירו הוא אישר את קיום ישיבת הדירקטוריון האמורה ואף אישר שהדירקטוריון החליט לפנות לבעלי המניות להזרמת הון, תוך העלמת האפשרות שאושרה גם על ידו, להפחית את שיעור אחזקותיו של בעל מניות שלא ייענה לקריאה להזרמת הון לקופת החברה לצורך המשך פעילותה.
5. בסעיף 22 לתצהירו, מאשר המבקש כי במענה לפניה המפורטת של טולדנו בדבר השקעתו בחברה, הוא הודיע כי "אין בכוונתו להשקיע עוד בחברה וכי הוא מצפה ששיעור אחזקותיו בחברה יישמר בהתאם לחובות החברה כלפיו".
6. בהתחשב באמור עד כאן, נראה כי המבקש בחר שלא להשקיע בפעילות החברה ובהתאם להחלטת דירקטוריון החברה שהתקבלה פה אחד ביום 22.3.2017 רשאים היו המשיבים להפחית את שיעור אחזקותיו של המבקש בחברה בהתאם לסכומים שהשקיעו בפועל לפי החלטת הדירקטוריון.
7. לציין, כי המבקש לא טען לעניין שיעור ההפחתה שבוצעה בפועל ביחס להשקעותיהם של יתר בעלי המניות אלא התמקד בזכותו להגנה מפני הפחתה בכלל, ועל כן, איני רואה צורך לבחון את היקף הפחתת שיעור אחזקותיו של המבקש בחברה בעקבות סירובו להזרים הון לקופת החברה.
8. אשר להפסקת כהונתו של המבקש כדירקטור בחברה. בסעיף 15 לתקנון 2016 (נספח 7 להמרצת הפתיחה), נקבע (שם, סעיף 15):
"15.1 חברי הדירקטוריון ימונו או יפוטרו בהודעה בכתב של בעלי המניות המחזיקים לפחות חמישים ואחת אחוזים (51%) מתוך הון המניות המונפק של החברה.
15.2 דירקטור אשר מונה או פוטר כאמור, יחל יסיים את תפקידו כדירקטור, לפי העניין, בתאריך הנקוב בהודעה לחברה כתאריך המינוי או הפיטורין, לפי העניין".
מהאמור בסעיף 15 לתקנון 2016, המשיבים המהווים רוב העולה על 51% באסיפה הכללית היו רשאים להפסיק את כהונתו של המבקש כדירקטור בחברה.
9. לטענת המבקש, בהסכם ההשקעה הוקנתה לו חסינות מפני הפסקת כהונתו כדירקטור, ועל כן, זימונו לאסיפה כללית ביום 3.5.2017 שעל סדר יומה הפסקת כהונתו כדירקטור בחברה, מהווה הפרה של הסכם ההשקעה. מתצהירו של המבקש ומהנספחים שצורפו לתצהיר, עולה כי לאחר זימונו לאסיפה הכללית ביום 3.5.2017 התנהלה בין המבקש ובאי כוחו לבין החברה חליפת מכתבים במסגרתם כפר המבקש בזכותה של האסיפה הכללית להפסיק את כהונתו כדירקטור בחברה. בנוסף, דרש המבקש לקבל לידיו מסמכים הנוגעים לשיעור אחזקות בעלי המניות בחברה, תקנון החברה ופרוטוקולים. במכתב מיום 1.5.2017 דחה בא כוח החברה את טענות המבקש וביום 3.5.2017 התקיימה האסיפה הכללית כפי שנקבע. באסיפה האמורה החליטה האסיפה הכללית, חרף התנגדותו של המבקש, על הפסקת כהונתו של המבקש בדירקטוריון החברה ואשרור תקנון 2016 שהוגש לרשם החברות בחודש מאי 2016.
10. כאמור, בכריתת הסכם ההשקעה 2016 הסכים המבקש לביטול הסכם המייסדים והסכם ההשקעה. בנסיבות אלה, ניתן היה לשנות את תקנון החברה שהיה בתוקף, דהיינו תקנון 2015 (נספח 3 להמרצת הפתיחה) על פי הוראות התקנון האמור, כמפורט להלן.
בסעיף 2 לתקנון 2015, נקבע:
"2.1 החברה רשאית לשנות תקנון זה בהחלטה שהתקבלה באסיפה הכללית של החברה, בכפוף להוראות כל דין ו/או תקנון זה.
2.2 כל שינוי בתקנון המשפיע על זכויותיהם של מחזיקי מניות מסוג מסוים, ייעשה בהסכמתם המלאה של כל מחזיקי המניות מאותו הסוג באותה העת".
סעיף 17.3 לתקנון 2015, קובע:
"אלא אם נאמר אחרת בהסכם בעלי המניות ו/או בתקנון זה, ההחלטות באסיפה הכללית יתקבלו ברוב רגיל".
לציין, כי סעיף 20 לחוק החברות, קובע:
"(א) חברה רשאית לשנות את תקנונה בהחלטה שהתקבלה ברוב רגיל באסיפה הכללית של החברה, אלא אם כן נקבע בתקנון כי דרוש רוב אחר או אם נתקבלה החלטה אחרת כאמור בסעיף 22."
11. לטענת המבקש, מעולם לא ראה את נוסח התקנון המתוקן של החברה.
נוסח התקנון שהוצע לשינוי נשלח אל המבקש ביום 2.5.2016 (נספח ח' לתשובת משיבה 1) ונשלח לעיונו פעם נוספת סמוך למסירתו לרשם החברות ביום 03.05.2016 (נספח יא' לתשובת משיבה 1), כך שנראה כי אין ממש בטענת המבקש לפיה לא עיין בתקנון 2016.
זאת ועוד. טענה זו לא יכולה לסייע למבקש משום שהוא חתם על הפרוטוקול לשינוי תקנון החברה ובכך יש ללמד שידע על שינוי התקנון בזמן אמת וככל שעשה כן מבלי לבדוק את השינויים בתקנון, אין לו להלין אלא על עצמו. מצופה ממשקיע ומי שמעיד על עצמו כמומחה בתחום ניירות ערך ויו"ר דירקטוריון לדרוש לעיין בתקנון המוצע בזמן אמת ובטרם אישורו.
12. יחד עם זאת, הפרוטוקול מיום 3.5.2016 (נספח 7 להמרצת הפתיחה) אינו כולל את סדר היום ונראה כי התקנון המוצע לא צורף לזימון לאסיפה והומצא למבקש רק ביום 2.5.2016 יום אחד לפני האסיפה הכללית. כך או כך, אפילו נפלו פגמים טכניים בהליך אישור התקנון נראה כי מבחינה מהותית תקנון 2016 משקף את ההסכמות בהסכם ההשקעה 2016 ועל כן, אין מדובר בפגמים היורדים לשורשו של עניין. לכך יש להוסיף, כי האסיפה הכללית הייתה מוסמכת ורשאית לשנות את תקנון החברה ברוב רגיל ככל שמדובר בהוראות שאינן נוגעות לאחזקותיו של המבקש בחברה. למען הבהר, אוסיף את שנקבע לעיל, לפיה ככל שמדובר בשינויים באחזקותיו של המבקש בחברה, הרי שהתקשרותו של המבקש בהסכם ההשקעה 2016, מקיימת את דרישות סעיף 2.2 בתקנון 2015.
13. אשר לטענת המבקש, לפיה לא נמסרו לו מסמכים קודם לאסיפה הכללית מיום 3.5.2017 במסגרתה החליטה האסיפה הכללית על הפסקת כהונתו כדירקטור. כעולה מנספח 7 להמרצת הפתיחה תקנון 2016 הופקד אצל רשם החברות, דהיינו אפילו סירבו המשיבים להמציא למבקש מסמכים, לא הייתה למבקש כל מניעה לבקש ולקבל מרשם החברות העתק מהתקנון שנשלח אל רשם החברות בהתאם להחלטת האסיפה הכללית מיום 3.5.2016 שאושרה על ידי המבקש עצמו. לציין עוד , כי ממכתבו של עו"ד ד"ר הראל ארנון מיום 25.4.2017 (נספח 12 להמרצת הפתיחה) עולה כי בטרם עריכת המכתב האמור עיין בתקנון 2016, במרשמי רשם החברות ואף הלין כי יש בו כדי לקפח את זכויות המבקש. דהיינו, למצער לאחר הישיבה מיום 3.5.2017 בה אושרר תקנון 2016, אין למצוא כל פגם בשינוי התקנון.
14. נוכח האמור עד כאן, נראה כי האסיפה הכללית הייתה רשאית להפסיק את כהונתו של המבקש כדירקטור וככל שמצאה לנכון לאשרר את שינוי התקנון שנעשה בשנת 2016, כמפורט במכתבה של עו"ד מיכל אוחנה מיום 3.5.2016 (נספח 7 להמרצת הפתיחה) אין למצוא בכך פגם. למעלה מן הצורך, אוסיף כי שינוי התקנון שנעשה בשנת 2016 מעגן את הסכמות כל הצדדים בהסכם ההשקעה 2016. עוד אוסיף, כי למכתב האמור צורף פרוטוקול של האסיפה הכללית החתום על ידי המבקש כיו"ר דירקטוריון ומאושר על ידי עו"ד דוד ביטון (נספח 7 להמרצת הפתיחה).
15. המבקש לא העלה טענות באשר לפגמים בשיקול הדעת של האסיפה הכללית ועל כן, איני מוצא צורך לבחון עניין זה. אוסיף עוד כי מקום בו אסיפת בעלי המניות הייתה מוסמכת למנות או לפטר דירקטור, בית המשפט לא ימהר להתערב בשיקול דעתה, בלשון המעטה.
אשר לסעד המבוקש.
16. בהתחשב במסקנותיי שלעיל, נראה כי אף שהמבקש בעל מניות בחברה, זכותו לייצוג בדירקטוריון כפופה להחלטת האסיפה הכללית ומשזו החליטה להפסיק את כהונתו מבלי שנמצא בהחלטה זו פגם היורד לשורשו של עניין אם בכלל, אין המבקש זכאי לסעד המבוקש בסעיף א.
17. נוכח מסקנתי לפיה בהתקשרותו בהסכם ההשקעה 2016 הסכים המבקש לביטול הסכם המייסדים והסכם ההשקעה ואף הסכים להקצאת הזכויות כמפורט בסעיף 1.4 להסכם 2016, אין המבקש זכאי לסעד המבוקש בסעיף ב.
18. נוכח מסקנתי לפיה לא נפל פגם בהחלטה על שינוי תקנון החברה כאמור בתקנון 2016, אין המבקש זכאי לסעד המבוקש בסעיפים ג ו – ד.
19. נוכח מסקנתי לפיה רשאית הייתה האסיפה הכללית למנות או לפטר דירקטור ברוב קולות ומשאין חולק שלמעט המבקש כל בעלי המניות האחרים הצביעו בעד הפסקת כהונתו כדירקטור, אין המבקש זכאי לסעד המבוקש בסעיפים ה ו – ו.
20. כאמור החברה הבהירה כי העבירה למבקש מסמכים שביקש וככל שיבקש מסמכים נוספים שאין בהמצאתם כדי להכביד עליה, יומצאו אלה למבקש. לפיכך, נראה כי הסעד המבוקש בסעיפים ז ו – ח, אינו דרוש עוד.
כך, הוא גם בהתחשב בהוראות סעיפים 184 ו – 185 לחוק החברות, המקנות לבעל מניות בחברה זכות עיון בסוגי מסמכים ספציפיים ובכלל זה פרוטוקולים של האסיפה הכללית, מרשם בעלי המניות, תקנון ודוחות כספיים וכל מסמך שהוגש לרשם החברות, וכל מסמך הנוגע לפעולה או עסקה הטעונה אישור האסיפה הכללית. ביחס לסוג המסמכים האחרון, קובע סעיף 185 (ב) לחוק החברות, כי החברה רשאית לסרב להמציא לבעל מניה מסמכים אם לדעתה הבקשה לעיון הוגשה בחוסר תום לב או מדובר בפטנט או סוד מסחרי או שגילוי המסמכים עשוי לפגוע בטובת החברה. בשלב זה, המבקש לא הצביע על פעולה או עסקה האמורה להתבצע בעתיד, ונראה כי עיקר המסמכים הרלבנטיים לבירור זכויותיו של המבקש בחברה, לרבות פרוטוקולים, דוחות כספיים, תכתובות ותקנון החברה על נוסחיו השונים, מצויים בידי המבקש.
21. טענות המבקש בסיכומים באשר להיקף ההשקעות של כהן והאחרים, אינן צריכות הכרעה, ועל כן, איני רואה מקום להידרש להן.
22. גם טענת המבקש באשר לסכומים שלכאורה הוציאו המשיבים מקופת החברה, אינה עניין לדיון כאן וצודקים המשיבים בטענתם, לפיה מדובר בהרחבת חזית אסורה. לכך אוסיף, כי המבקש אינו כופר בזכותם הקודמת של המשיבים לדיבידנדים בהתאם להוראות סעיף 1.4 להסכם ההשקעה 2016 ומכל מקום, טענתו באשר לאופן חלוקת כספי החברה בפירוק אינם עניין לכאן.
סוף דבר
המרצת הפתיחה נדחית.
למרות שכתבי הטענות הוגשו בנפרד, המבקש ישלם למשיבים 1 ו – 2 יחד, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 32,800 ₪.
מאחר ומשיב 3 לא התייצב לדיונים, איני פוסק הוצאות לטובתו.
מזכירות בית המשפט תמציא את פסק הדין לבאי כוח הצדדים
ניתן היום, ב' אייר תשפ"א, 14 אפריל 2021, בהעדר הצדדים.
מגן אלטוביה