המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ה"פ 48227-05-17 שלמה לב נ' ברוך טולדנו, פירסט אינדקס בע"מ ויעקב כהן
לפני כבוד השופט מגן אלטוביה
המבקש:
שלמה לב
ע"י ב"כ עוה"ד עמנואל ויזר
נגד
המשיבים
1.ברוך טולדנו
2.פירסט אינדקס בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד דוד ביטון ואח'
3.יעקב כהן
ע"י ב"כ עוה"ד פירט-מזרחי-וילנסקי-כנעני
פסק דין
בהמרצת הפתיחה שלפני עותר המבקש לסעד שלהלן:
א. להצהיר כי למבקש זכות לייצוג בדירקטוריון, בעצמו ובאמצעות אחר, כל עוד הוא בעל מניות בחברה;
ב. להצהיר כי למבקש עומדת הזכות להגנה מפני דילול מניותיו בפירסט אינדקס בע"מ (להלן: "החברה"), כקבוע בסעיף 3.2.2 להסכם בעלי המניות מיום 22.10.2014 עד להחזר מלוא השקעתו בחברה בסך 1,650,000 ₪;
ג. להצהיר כי תקנון החברה שהוגש לרשם החברות ביום 15.2.2015 הוא תקנונה המחייב של החברה;
ד. להצהיר כי החלטת בעלי המניות של החברה מיום 3.5.2017 על "אשרור" התקנון בטלה מעיקרה;
ה. להצהיר כי החלטת בעלי המניות של החברה מיום 3.5.2017 על פיטורי המבקש מן הדירקטוריון בטלה מעיקרה ולחילופין להורות לחברה להחזיר את המבקש לדירקטוריון;
ו. להצהיר כי מעשיהם של משיב 1 (להלן: "טולדנו") והחברה שהובילו להחלטת בעלי המניות מיום 3.5.2017 על פיטוריו של המבקש מדירקטוריון החברה מהווים הפרה יסודית של הסכם בעלי המניות הן בידי טולדנו והן בידי החברה;
ז. להצהיר כי סירובה של החברה להעביר למבקש את המסמכים והמידע שפורטו במכתבו מיום 25.4.2017 מהווה הפרה של חובתה הקבועה בסעיפים 184 ו – 185 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999;
ח. להורות לחברה להמציא למבקש את המסמכים האמורים לאלתר.
רקע
ביום 9.9.2014 ייסד טולדנו את החברה לצורך ניהול זירת סוחר בנגזרי מטבע חוץ forex)), ברישיון הרשות לניירות ערך.
ביום 22.10.2014 התקשרו החברה, טולדנו והמבקש בהסכם "SHARHOLDERS AGREEMANT" (להלן: "הסכם המייסדים") ובאותו היום התקשרו החברה, טולדנו והמבקש בהסכם "SERIES A PREFERRED SHARE PURCHASE AGREEMANT" (להלן:"הסכם ההשקעה").
בהתאם להסכמים האמורים, ביצעה החברה את הפעולות שלהלן:
א. ביום 22.10.2014 החליטה האסיפה הכללית של החברה לסווג מחדש 500,000 מניות רגילות של החברה שטרם הוקצו כמניות בכורה א'.
ב. באותו היום הודיעה החברה לרשם החברות כי הוקצתה למבקש מניית בכורה א'.
ג. ביום 15.2.2015 הודיעה החברה לרשם החברות על שינוי תקנון החברה (להלן: "תקנון 2015").
ד. ביום 17.2.2015 הוקצו למבקש 1,236 מניות רגילות מהון המניות המונפק של החברה ולטולדנו, מייסד ומנהל החברה, הוקצו 10,000 מניות רגילות.
ה. ביום 30.12.2015 הודיעה החברה לרשם החברות על מינויים של המבקש וטולדנו כדירקטורים בחברה.
ביום 27.2.2016 התקשרו טולדנו, המבקש והחברה עם מר יעקב כהן (להלן: "כהן") ומר יוסי הרצוג (להלן: "הרצוג") ב"מזכר הבנות מחייב להשקעה בחברה" (להלן: "הסכם ההשקעה 2016"), לפיו התחייבו כהן והרצוג להשקיע בחברה "הון רגולטורי מינימלי" בסך 1,500,000 ₪ ועוד 2,000,000 ₪ לפי תכנית עסקית שיכין הרצוג כהשקעה שוטפת לתקופה של 12 חודשים מיום קבלת הרישיון לניהול זירת סוחר.
כנגד ההתחייבות להשקעה האמורה של כהן והרצוג הסכימו הצדדים לחלק את זכויות החברה כדלהלן:
א. 50% מהון המניות הרגילות שהנפיקה החברה יוחזקו בידי טולדנו והמבקש על פי חלוקה פנימית כפי שיסכימו ביניהם.
ב. 50% מהון המניות הרגילות שהנפיקה החברה יוחזקו בידי כהן והרצוג על פי חלוקה פנימית כפי שיסכימו ביניהם.
ג. 100% מהון מניות הבכורה שהקצתה החברה יוחזקו על ידי המבקש.
ד. 100% מהון מניות בכורה א' שתקצה החברה יוחזקו בידי כהן והרצוג באופן שכל אחד מהם יחזיק במניית בכורה א' אחת. כן הוסכם כי תקנון החברה יתוקן באופן שבעלי מניות בכורה א' יהיו זכאים לעדיפות בקבלת דיבידנד בגובה 80% מהדיבידנד לחלוקה עד להחזר מלוא ההשקעה בהון השוטף שהוזרם בפועל.
אשר לדירקטוריון החברה. הוסכם בהסכם ההשקעה 2016 כי טולדנו והמבקש יהיו זכאים למנות כל אחד דירקטור מטעמו וכך גם כהן והרצוג, כאשר ההחלטות יתקבלו ברוב רגיל ובמקרה שוויון יינתן לכהן והרצוג קול מכריע למעט בעסקאות בעלי עניין.
ביום 10.3.2016 הודיעה החברה לרשם החברות על הקצאת מניות לטולדנו, למבקש, לכהן ולהרצוג באופן שלאחר ההקצאה האמורה החזיק המבקש החזיק ב 2,825 מניות מהון המניות המונפק של החברה.
ביום 3.5.2016 התכנס דירקטוריון החברה והחליט על שינוי הרכב הון המניות של החברה באופן שיהיה מחולק ל 400,000 מניות רגילות, 500,000 מניות בכורה א' ו – 100,000 מניות בכורה ב'. כן הוחלט על שינוי תקנון החברה.
ביום 3.5.2016 הודיעה החברה לרשם החברות על שינוי הרכב הון המניות הרשום של החברה ושינוי תקנון החברה בהתאם לנוסח מעודכן שצורף להודעה (להלן: "תקנון 2016").
בסעיף 7 לתקנון 2016, סווגו מניות החברה הרשומות כדלהלן: 400,000 מניות רגילות, 500,000 מניות בכורה א' ו – 100,000 מניות בכורה ב (נראה כי בסימון מניות הבכורה נפלה טעות – מ.א). נקבע כי מניות בכורה א'1 יקנו לבעליהן עדיפות בקבלת דיבידנדים על פני בעלי מניות בכורה א' ומניות בכורה א' יקנו לבעליהן עדיפות בקבלת דיבידנדים על פני בעלי מניות רגילות. עוד נקבע כי ניתן יהיה לתקן את התקנון ברוב רגיל באסיפה הכללית.
ביום 2.2.2017 הודיעה החברה לרשם החברות על הקצאת מניות בחברה כדלהלן:
א. גוטליב בנימין זאב – 11,111 מניות רגילות.
ב. המבקש – 1 מניית בכורה + 5,962 מניות רגילות.
ג. טולדנו – 10,027 מניות רגילות.
ד. כהן - 2 מניות בכורה א'1 + 27,100 מניות רגילות.
ביום 22.3.2017 התקיימה ישיבת דירקטוריון בה הוחלט על גיוס כספים מבעלי המניות וככל שמי מבעלי המניות לא ישתתף בגיוס הוא ידולל בהתאם.
בהתאם להחלטה מיום 22.3.2017, הודיע טולדנו לבעלי המניות ביום 23.3.2017, כי עד ליום 28.3.2017 עליהם להעביר לקופת החברה סכומים באופן יחסי לאחזקותיהם.
המבקש סירב להשקיע כספים נוספים בחברה והודיע כי הוא מתנגד לדילולו.
ביום 5.4.2017 זומן המבקש לשימוע מאחר והחברה שקלה לסיים את העסקתו לנוכח צמצום משרתו, חוסר השתלבות מקצועית וחברתית, חוסר זמינות והתבטאויות לא הולמות. המבקש לא התייצב לשימוע במועד הנדחה שנקבע לכך וביום 18.4.2017 הודיעה החברה למבקש על סיום עבודתו בחברה החל מיום 19.4.2017.
ביום 24.4.2017 זימנה החברה את המבקש לאסיפת בעלי מניות שנקבעה ליום 3.5.2017 כשעל סדר היום אשרור נוסח תקנון 2016 ופיטורי המבקש מדירקטוריון החברה.
באסיפה הכללית מיום 3.5.2017 נעשה ניסיון לפתור את המחלוקות בין הצדדים בבוררות אלא שהצדדים לא הגיעו להסכמות וביום 15.5.2017 הודיעה החברה למבקש על הפסקת כהונתו כדירקטור בחברה.
מכאן המרצת הפתיחה.
טענות המבקש:
א. המבקש השקיע בחברה את מיטב הונו עוד כשהייתה בראשית דרכה ובסה"כ השקיע 1,650,000 ₪ תמורת 11% מאחזקות החברה. כשנה וחצי מאוחר יותר מתוך רצון להיטיב עם החברה הסכים המבקש לכניסת משקיעים אשר קיבלו 50% מאחזקות החברה בתמורה לסך 3,500,000 ₪ בלבד.
ב. כעת ולנוכח התנגדותו של המבקש להשקיע הון נוסף בחברה החליטו המשיבים לקפח את זכויותיו, ליטול ממנו את זכותו להגנה מפני הפחתת שיעור אחזקותיו מתחת ל – 11% ואת זכותו לייצוג בדירקטוריון. זאת, בניגוד להוראות הסכם המייסדים והסכם ההשקעה, בדרך של "אשרור" בדיעבד של תקנון החברה שקודם לכן הוצג במרמה לרשם החברות, ומבלי שהתקנון הוצג למבקש קודם לאשרורו.
ג. פעולותיהם של המשיבים מהווים התנהלות שיש בה קיפוח של המבקש כבעל מניות כמשמעותו בסעיף 191 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות").
ד. בסיכומיו טוען המבקש כי המשיבים ניצלו את סילוקו מהדירקטוריון כדי להוציא כספים מקופת החברה שלא כדין.
טענות טולדנו:
א. באפריל 2018 נמכרה כל פעילותה העסקית של החברה ואחרוני הלקוחות סגרו את חשבונם בחברה ביום 29.4.2018. משהחברה אינה פעילה עוד, התובענה הפכה להיות תיאורטית וחסרת תוחלת.
ב. טולדנו מכר את כל אחזקותיו בחברה לכהן ולהלכה אינו עוד בעל מעמד בחברה. אמנם טולדנו משמש עדיין כדירקטור בחברה אולם זאת רק באופן פורמאלי לצורך ליווי עסקת מכירת הפעילות של החברה. לפיכך הסעד לו עותר המבקש בתובענה אינו רלבנטי עוד לטולדנו.
ג. ההסכמה לפיה לא יופחת שיעור אחזקותיו של המבקש מתחת ל – 11% התייחסה רק לשלב בו צורפו לחברה שלושה עובדים כבעלי מניות ולא לשלבים בהם גייסה החברה כספים לפעילותה מגורמים חיצוניים.
ד. בהתקשרות בהסכם ההשקעה 2016 בכלל ובסעיף 1.4 להסכם האמור בפרט, ויתר המבקש על הזכות לאי הפחתת שיעור אחזקותיו בחברה. זאת ועוד. בסעיף 5.6 להסכם ההשקעה 2016 הסכים המבקש שכל הסכם קודם בין הצדדים, בטל.
ה. אין הגיון כלכלי במתן הגנה מפני הפחת שיעור אחזקות המבקש במקרה של גיוס כספים מגורמים חיצוניים, ועל כן, גם המבקש היה שותף להסכם ההשקעה 2016, במסגרתו גייסה החברה 3,500,000 ₪ לפעילות החברה, לרבות 1,500,000 ₪ שהיו דרושים בדחיפות כדי לקבל רישיון ולאפשר לחברה לפעול, שאם לא כן, הייתה כל השקעת בעלי המניות לרבות המבקש יורדת לטמיון.
ו. המבקש כיהן כיו"ר הדירקטוריון בעת שכהן והרצוג הסכימו להשקיע בחברה בהתאם לתנאי הסכם ההשקעה 2016, המבטל את כל ההסכמים הקודמים שנכרתו בין הצדדים לרבות הסכם המייסדים והסכם ההשקעה. בהתאם, בוטלו זכותו של המבקש להגנה מפני הפחתת שיעור אחזקותיו בחברה וזכותו לייצוג בדירקטוריון החברה.
ז. זאת ועוד. ביום 22.3.2017 התכנס דירקטוריון החברה לרבות המבקש, והחליט לאשר את תקציב החברה ולאשר קריאה להזרמת הון מכל בעלי המניות תוך הסכמה לפיה בעל מניות שלא יזרים את חלקו במימון הנדרש יופחת שיעור אחזקותיו בהתאם. החלטות הדירקטוריון האמורות התקבלו פה אחד לרבות אישורו והסכמתו של המבקש.
ח. רק לאחר שטולדנו העביר לכל בעלי המניות דרישה מפורטת להזרמת הון לקופת החברה בהתאם לחלקו היחסי של כל בעל מניות בחברה, הודיע המבקש כי הוא מסרב להשתתף במימון פעילות החברה ולמרות החלטת דירקטוריון החברה מיום 22.3.2017 הוא מתנגד להפחתת שיעור אחזקותיו בחברה. זאת, למרות שהמבקש ידע שללא גיוס כספים מבעלי המניות לא תוכל החברה לקיים את פעילותה וההשקעה של כל בעלי המניות בחברה תרד לטמיון. זאת ועוד, המבקש ידע כי ככל שבעלי המניות האחרים יהיו מוכנים להשקיע סכומים נוספים בחברה יהיה זה רק בתנאים שנקבעו בהחלטת דירקטוריון החברה מיום 22.3.2017 והתנגדותו לביצוע החלטת הדירקטוריון עשויה לחסל את החברה.
ט. טענת המבקש לפיה הוצאו כספים מהחברה לאחר שהועבר מכהונתו בדירקטוריון החברה, היא בגדר הרחבת חזית אסורה שהועלתה רק בסיכומי המבקש ועל כן יש לדחותה.
טענות החברה:
א. החברה מחזיקה בטענותיו של טולדנו ומוסיפה כי התובענה הוגשה בשיהוי ובחוסר תום לב מצד המבקש משום שצדדים שלישיים השקיעו בחברה בידיעה שהתקנון שונה, ללא התנגדות המבקש בזמן אמת. עוד טוענת החברה כי היא לא הייתה צד להסכם ההשקעה. מוסיפה החברה וטוענת כי כל השינויים בתקנון החברה היו על דעת המבקש ובהסכמתו, וטענת המבקש לפיה הוא זכאי להגנה מפני הפחתת שיעור אחזקותיו בחברה במקרה של קריאה לגיוס הון נוסף, היא חסרת תום לב, מנוגדת לחובות בעל המניות כלפי החברה ובעלי המניות האחרים.
ב. אשר לפיטורי המבקש. ניתנה למבקש אפשרות להגיע לשימוע במועד נדחה לפי בקשתו, אולם הוא בחר שלא להופיע לשימוע, לפיכך, אין למצוא פסול בפיטוריו.
ג. אשר להפסקת כהונתו של המבקש כדירקטור בחברה. בסירובו להשקיע בחברה כפי חלקו ובהתנגדותו להפחתת שיעור אחזקותיו בהתאם להשקעות בעלי המניות האחרים, פעל המבקש נגד טובת החברה באופן המצדיק את הפסקת כהונתו כדירקטור. על כך, יש להוסיף, כי אין למצוא בתקנון 2016 הוראה המונעת את הפסקת כהונתו של המבקש כדירקטור.
ד. אשר למסמכים שביקש המבקש. כלל המסמכים הועברו אל המבקש ועם זאת, החברה אינה מתנגדת להמציא למבקש כל מסמך שחסר לו ובלבד שדרישת המבקש לא תהייה מכבידה באופן שלא ניתן לבצעה.
טענות כהן:
א. כהן מצטרף לעיקר הטענות של יתר המשיבים ובמיוחד טוען הוא כי ניסיונו של המבקש לקבל זכות להגנה מפני הפחתת שיעור אחזקותיו בחברה לאחר שכהן והרצוג השקיעו בחברה מיליוני שקלים, בטענה המנוגדת להוראות הסכם ההשקעה 2016, נגוע בחוסר תום לב, ובמיוחד כך מקום שבזמן אמת לא ביקש לתקן את תקנון 2016 ולעגן בו את הזכות לה הוא טוען כעת.
ב. עוד טוען כהן כי זכותו הנטענת של המבקש להגנה מפני הפחתת שיעור אחזקותיו בחברה אינה מעוגנת בתקנון 2016 ואינה מחייבת את החברה.
ג. כהן מצטרף למשיבים האחרים ומבהיר גם הוא כי החברה מכרה את פעילותה בחודש אפריל 2018 בתמורה לחלק זניח מרווחי הפעילות בעתיד. יתר על כן, הוצע למבקש לרכוש את פעילות החברה במחיר נמוך והוא לא הסכים לכך. במצב דברים זה, המרצת הפתיחה היא תיאורטית ומטעם זה יש לדחותה.
ד. בטענתו לזכות הגנה מפני הפחתת שיעור אחזקותיו במקרה של גיוס הון לקופת החברה פועל המבקש בניגוד לטובת החברה מאחר ואין מדובר בשימור ערך אחזקותיו של המבקש אלא בהטבה של הגדלת שיעור זכויות המבקש בחברה שאין בצדה השקעה תואמת מצד המבקש.
דיון
1. מתצהירו של המבקש, עולה כי הוא היה מעורב בכל גיוסי הכספים שנעשו לטובת החברה בשלב שלאחר הצטרפותו לחברה. כך, המבקש היה שותף להסכם ההשקעה 2016 (נספח 4 להמרצת הפתיחה). בהסכם ההשקעה 2016, הסכימו כל הצדדים, לרבות המבקש, על הקצאת זכויות חדשה בחברה ללא כל התחשבות בהסכמות קודמות של מי מהצדדים, וכך נקבע (שם, סעיף 1.4):
"כנגד ההתחייבות להשקעה דלעיל, למשקיעים יוקצו 50% ממניות החברה, כך שלאחר ההקצאה תהיה חלוקת המניות בחברה כדלקמן:
50% מהון המניות הרגילות שהוקצה החברה – בידי בעלי המניות (המבקש וטולדנו – א.מ) על פי החלוקה הפנימית ביניהם.
50% הנותרים מהון המניות הרגילות שהוקצה החברה – בידי המשקיעים (כהן והרצוג – א.מ) על פי החלוקה הפנימית ביניהם.
100% מהון מניות הבכורה שהוקצה החברה – בידי מר שלמה לב.
100% מהון מניות בכורה א' שיוקצו בחברה – בידי המשקיעים כאשר לכל אחד מהמשקיעים תוקצה מניית בכורה א' אחת, ויתוקן תקנון החברה בהתאם, כך שלבעלי מניית בכורה א' (על פי חלוקת הון המניות הרגילות בין המשקיעים) תהיה הזכות לעדיפות בקבלת דיבידנד בגובה 80% מהדיבידנד לחלוקה, עד להחזר מלוא ההשקעה בהון השוטף שהוזרם בפועל".
המסקנה לפיה מדובר בהקצאה חדשה של הזכויות בחברה, מתחזקת נוכח הוראות סעיף 5.6 להסכם ההשקעה 2016, הקובע: