יא. לכך יש להוסיף, כי ניהול הליך משפטי בישראל בין מתדיינים ישראליים (תאגיד חוץ ומחזיקי המניות הישראליים), לפי דיני האחריות של הדין הזר מייקר את עלות המשפט לתובע ולתאגיד החוץ מאחר והוא מחייב הקצאת משאבים נוספת הכרוכה בחובה לצרף חוות דעת מומחה עדכנית לדין הזר. כך גם מתעוררת שאלה כיצד מוחל דין זר בישראל בלא אמירה מפורשת של המחוקק. האם לצורך עניין זה הוא הופך להיות חלק מהדין הישראלי? שאם כך הוא אינו דרוש הוכחה? האם הדין הישראלי ילבש פנים שונות בהתאם למדינה שבה רשומה החברה הדואלית מלבד הבורסה הישראלית? אימוץ דין זר לתוך הדין הישראלי הוא מעשה המצריך לדידי קביעה מפורשת של המחוקק הנכון לקבוע כי הדין הישראלי נסוג במקרים מסוימים ותחתיו מוחל דין זר. קביעה מעין זו מצריכה בחינה מקיפה של השלכות החלה זו גם ברמת ה Jurisprudence ולרבות באשר להיבטי המשפט הבינלאומי הפרטי. כך מתעוררת השאלה מדוע בשם עידוד רישום בבורסה בישראל יחול דין שונה על חברה דואלית לעומת חברה הרשומה למסחר רק בישראל תוך קביעת רמות היקף אחריות שונות . לעניין זה יכולה להיות השלכה מעשית למשל בגיוס כוח אדם ניהולי ובהשגת כיסוי ביטוחי.
13. נוכח כל אלה, נראה כי בחקיקת פרק ה3 לחוק ניירות ערך, לא התכוון המחוקק להחיל על תאגיד חוץ את דיני האחריות החלים בדין הזר במקום דיני האחריות הישראליים, ולמצער כך בנוגע להוראות החוק עליהן סומך המבקש, כמפורט לעיל.
14. בעניין שטרן נדונה שאלת הדין החל על חברה זרה נגדה הוגשה תביעה בישראל בגין טעות שנפלה בשלושה מדוחותיה הכספיים אשר לטענת התובעים גרמה למניית החברה להיסחר במחיר גבוה ממחירה האמיתי. במקביל הוגשו תביעות בארצות הברית נגד החברה. לאחר דיון נקבע כי הדין החל הוא הדין האמריקאי. עוד נקבע (שם, פסקה 6 (כא)):
"אכן, נראה כי המחוקק הישראלי אימץ במסגרת הסדר "הרישום הכפול" את דרישות הדין הזר לא רק בפן הטכני, הקובע דרך הגשת הדיווחים, אלא אף בפן המהותי, העוסק באחריות של חברה זרה הנסחרת בישראל, וזאת מתוך רצון לרכז את כל ההליכים המשפטיים במקום אחד, הוא הדין האמריקאי".
בעניין שטרן נדון עניינה של חברה זרה אשר ניהלה הליכים משפטיים מקבילים בארצות הברית ונסיבות אלה שונות מהנסיבות כאן, ועל כן ואף מבלי להתייחס לטיעונים שם, אין ללמוד מעניין שטרן לענייננו. הוא הדין לעניין דמתי, לפי שגם שם נדון עניינה של חברה זרה, ואף נקבע במפורש שההחלטה נוגעת רק למקרה שנדון ואינה בהכרח חלה על חברה ישראלית (שם, פסקה 2). עוד אוסיף, לעניין דמתי, כי גם שם נקבע שעד לביטול הוראות סעיף 35כה לחוק ניירות ערך, חלו על תאגידי חוץ דיני האחריות הישראליים (שם, פסקה 39), וכאמור, לא נראה שמדיניות זו השתנתה עם ביטול סעיף 35כה לחוק ניירות ערך.
15. בעניין כהן נדונה בקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד חברה ישראלית אשר דיווחה לפי ההסדר הקבוע בפרק ה3 לחוק ניירות ערך. בבסיס הבקשה לאישור עמדו שלוש טענות להטעיה בדיווחי החברה בשנים 2012 ו – 2014. לאחר דיון, מקיף ומפורט בשאלת דיני האחריות החלים במקרה שם, נקבע כדלהלן:
"חברת "טאואר", שהתאגדה בישראל וניירות הערך שלה רשומים למסחר בבורסה בישראל ובבורסת הנאסד"ק (הכלולה בתוספת השנייה לחוק), היא "תאגיד חוץ" כהגדרתו בחוק. ככזו, היא כפופה לכללי הסדר הרישום הכפול, ובהתאם, דו"חותיה ערוכים ומתפרסמים לפי הוראות דיני ניירות הערך האמריקאים.
לאור כפיפות החברה להסדר הרישום הכפול, ובהתאם למסקנותיי לעיל – הדין החל על החברה בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף המוטלות עליה במקרה דנן הוא הדין האמריקאי. כללי אחריות אלו חלים לגבי כל ניירות הערך נשוא הבקשה לאישור".
לציין, כי בעניין כהן נקבע שכללי האחריות הפלילית הישראליים חלים גם על תאגידי חוץ המדווחים לפי הוראות פרק ה3 לחוק (שם, פסקה 48).
על כך אוסיף, כי לעניות דעתי, קביעתו של בית המשפט בעניין כהן (סגן הנשיא כבוד השופט ח' כבוב), התייחסה לדין החל על תאגיד חוץ בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף הקבועות בפרק ו' לחוק, וכאמור סעיף 35לא (ב) מיעט את תחולת פרק ו' על תאגיד חוץ באופן מפורש, מה שאין כן בעניינו.
בהתחשב באמור לעיל לעניין הליכי החקיקה והתיקון של פרק ה3 לחוק ניירות ערך, אפשר שהמסקנה לפיה נוכח ההוראה הקבועה בסעיף 35לא (ב) לחוק ניירות ערך, המוציאה מתחולה על תאגיד חוץ את הוראות פרק ו' לחוק ניירות ערך, הכולל את הוראות סעיף 38ג לחוק, אין להחיל את דיני האחריות הישראליים על תאגידי חוץ, יפה למקרה שנדון בעניין כהן. כפי שפורט לעיל, סעיף 35כה לחוק הקובע אחריות, בוטל מחמת כפילות עם חקיקת סעיף 38ג. מכל מקום, מבחינתי (אולי בשונה מהמקרה שם) השאלה אינה האם סעיף 38ג לחוק ניירות ערך, חל במקרה של הפרת חובות הדיווח, אלא האם באופן כללי התכוון המחוקק שלא להחיל על תאגידי חוץ את כללי האחריות הישראליים, ולעניין זה נראה כי ניתן להסתמך על ההיסטוריה של הליך החקיקה ונוסח החוק בכללותו, כדי ללמוד כי בכל הליך החקיקה לרבות התיקונים הרלבנטיים לפרק ה3 לחוק ניירות ערך, התייחס המחוקק בחיוב להחלת כללי האחריות הישראליים על תאגידי חוץ, ולמצער החיל את הוראות החוק עליהן סומך המבקש את תביעתו גם על תאגיד חוץ.
16. בעניין כהן, נזכרת עמדת רשות ניירות ערך ויו"ר רשות ניירות ערך, בדיונים בוועדת המשנה לשוק ההון בנוגע לתיקון מס' 21, לפיה תביעות ישראליות המתנהלות בישראל נגד חברות דואליות בגין פרט מטעה, "יש לברר לפי כללי האחריות של הדין הזר" (שם, פסקה 67 ו – 69). מקובלת עליי התפיסה לפיה יש ליתן משקל לעמדת הרשות הרלבנטית, אולם, עמדה זו אינה מחייבת את בית המשפט. כפי שפורט לעיל, במסגרת הליך החקיקה גילה המחוקק את דעתו כי הוא מבקש להחיל על תאגידי חוץ את דיני האחריות הישראליים, בהתאם במסגרת תיקון מס' 21 לחוק ניירות ערך, חוקק סעיף 35כה לחוק הקובע אחריות. רק בשלב מאוחר יותר ובמקביל לחקיקת סעיף 38ג לחוק, בוטל סעיף 35כה כדי למנוע כפילות. כאן המקום להדגיש, כי לא מצאתי מקור שיש בו כדי ללמד שביטול סעיף 35כה נבע משינוי מדיניות או מכוונה לשלול את דיני האחריות הישראליים החלים על תאגידי חוץ. לפיכך ונוכח כל האמור לעיל, איני סבור שדי בעמדת רשות ניירות ערך כדי לשנות ממסקנותיי שלעיל.
17. על אלה מצאתי לנכון להוסיף, כי אף שאין זה עיקר, איני מקבל את הטענה לפיה החלת הדין הישראלי לעניין האחריות תטיל על תאגידי החוץ נטל נוסף. זאת, משום שככל שהוראות פרק ה3 לחוק ניירות ערך, היו קובעות שיש להחיל את דיני האחריות הזרים (ולא כך הוא), שר האוצר רשאי היה לאשר רק בורסה שדיני האחריות בה מבטיחים "די הצורך את ענייניו של ציבור המשקיעים". דהיינו דיני האחריות הזרים היו צריכים להקנות למשקיע הישראלי לפחות את ההגנה של דיני האחריות הישראליים. ממילא, אין בהחלת דיני האחריות הישראליים כדי להטיל על תאגידי חוץ המדווחים לפי הוראות פרק ה3 נטל שלא היה מוטל עליהם ממילא על פי הדין הזר. לציין, כי אף שאיני סומך על חוות הדעת של פרופ' ליכט שצורפה לתשובת המשיבים לעניין הדין הזר משום שהמשיבים ביקשו למשוך אותה (ע' 164 לפרוטוקול הדיון מיום 8.1.2018), בחוות דעתו מתאר פרופ' ליכט קשיים וחוסר בהירות בדין הזר (נספח 1 לתשובת המשיבים) וסביר להניח שמצב משפטי זה אינו מעודד חברות ישראליות הפועלות בישראל ומניותיהן נסחרות בישראל (במקביל למסחר בחול) להחיל עליהן את הדין הזר.
18. בעניין כהן, נזכר הדו"ח השנתי של רשות ניירות ערך לשנת תשע"ז, ממנו עולה כי למרות חקיקת פרק ה3 לחוק ניירות ערך, "עשרות חברות ישראליות, דוגמת צ'ק פוינט, מלאנוקס, וויקס, סייבארק ועוד, נמנעות מלגייס כסף בבורסה בת"א או לפחות לרשום את מניותיהן למסחר בת"א". זאת, למרות פסקי הדין בעניין שטרן, דמתי וכהן. ללמדך שלמצער קיים ספק האם שלילת האחריות לפי הדין הישראלי מקדמת את התכלית שלשמה חוקק פרק ה3 לחוק ניירות ערך.
19. מהטעמים שפורטו לעיל נראה כי גם הוראות הדין הישראלי והעילות החיצוניות לחוק ניירות ערך, חלות על סרגון והמשיבים.
20. לציין, כי במסגרת תיקון בקשת האישור צירף המבקש חוות דעת מטעם Schwell Wimpfheimer & Associates כולל תרגום (נספח א1) (להלן: "חוות דעת שול"). מנגד, בדיון מיום 8.1.2018, הודיעו באי כוח המשיבים: "אין לנו צורך בחוות הדעת המשפטית של פרופ' ליכט ואנחנו מוותרים עליה" (ע' 164 לפרוטוקול הדיון). עוד לציין, כי לטענת המבקש, במקום אחר, הביע פרופ' ליכט עמדה לפיה: בהקשר מסוים של הסדר הרישום הכפול ברור כי המחוקק ראה לנכון להפנות אל הדין הזר, אלא שטיב הפניה והיקפה טעונים הבהרה. עוד טוען המבקש, כי פרופ' ליכט הביע עמדה לפיה הגישה העדיפה לעניין זה היא שלגבי מתכונת הגילוי (תוכן, צורה, מועד וכו') חל הדין הזר ואילו לגבי האחריות לסוגיה השונים (אזרחית ופלילית) חל הדין הישראלי. מאחר והמשיבים ויתרו על חוות הדעת של פרופ' ליכט, איני רואה צורך להוסיף על האמור לעיל הגם שעמדה זו , בכל הכבוד, מסברת את האוזן .
21. בשולי הדברים ראיתי לנכון להוסיף בזהירות, כי לעניות דעתי, המקרה כאן שונה מהמקרים שנדונו בעניין דמתי וכהן כפי שפורט לעיל, ומכל מקום, כל עוד לא נקבעה הלכה בעניין, ספק אם היה ראוי להם למשיבים לטעון את אשר נטען בסעיף 26 לסיכומיהם בקשר עם הליך הדיון החוזר.
תביעה ייצוגית
22. סעיף 8 (א) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו – 2006, קובע:
"בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:
(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין;
(3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בעניין זה;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".
להלן אדון בקיום התנאים המפורטים לעיל.
שאלות של עובדה ומשפט – פרט מטעה ומצג שווא
23. בתצהירו מיום 4.1.2015 מלין המבקש על הפרסומים של סרגון וכך הוא מצהיר וטוען (סעיפים 14 – 16, 22 לתצהירו מיום 4.1.2015):
"ביום 28.7.2014 פרסמה המשיבה את דוחותיה הכספיים לסוף הרבעון השני של שנת 2014. במסגרת פרסום הדוחות הודיעה המשיבה על כוונתה לצאת בהצעה לציבור לרכוש את מניותיה, כפי שיפורט להלן. העתק הדיווח על הגשת הדוחות הכספיים לרבעון 2 לשנת 2014 רצ"ב ומסומן 8.
בד בבד עם פרסום דוחותיה, התקיימה שיחת ועידה במסגרתה הציגו מנכ"ל המשיבה, המשיב 2, ומנהל הכספים שלה דאז, אבירם שטיינהרט, את הדוחות ואת פרסום דבר ההצעה לציבור לרכוש מניות. נבהיר, כי שיחת ועידה שכזו הינה דבר מקובל במקרה של חברות הנסחרות בבורסה בניו יורק. שיחת ועידה כזו פתוחה לציבור המשקיעים כולו, ותיעוד שלה (קובץ שמע, ובחלק מהמקרים גם תמליל), מתפרסם לאחר קיומה באתר החברה ובאתר החברה אשר מפיקה את שיחת הוועידה. העתק תמליל שיחת הוועידה מיום 28.7.2014 רצ"ב ומסומן 9.
ביום 30.7.2014 פרסמה עדכון לתשקיף במסגרתו הציעה לציבור, באמצעות שתי חברות חיתום אמריקאיות, לרכוש 21,250,000 מניות של המשיבה במחיר של 2 דולר למניה. העתק העדכון לתשקיף מיום 30.7.2014 רצ"ב מסומן 10...
...
אנו נפרט להלן את המצגים שהציגו החברה ומנהליה בהקשר זה:
במסגרת ההודעה לעיתונות על הגשת הדוח לרבעון השני, צוטט המשיב 2 כדלקמן (בתרגום חופשי):
"אנו שמחים לדווח על המשך במגמת השיפור בהזמנות שהחלה ברבעון הראשון, אז היקף ההזמנות עלו ב – 19% ממוצע ההזמנות הרבעוני בשנת 2013. ברבעון השני ההזמנות עלו ב – 30% לעומת הממוצע הרבעוני בשנת 2013. זה מהווה ראיה מוחשית לשיפור נוסף (הצפוי) בהכנסות במחצית השנייה, ביחס למחצית הראשונה של שנת 2014. אנו בעיקר מעודדים מחדירת פלטפורמת ה – IP-20 החדשה, המהווה 39% מסך כל ההזמנות בששת החודשים הראשונים של שנת 2014. אנו מאמינים שהמחצית השנייה של שנת 2014 תסמן התחלת הגידול הקבוע בהכנסות, שבעקבותיו תחזור הרווחיות עם מינוף תפעולי משמעותי, המתבסס על פרופיל הוצאות נמוך כתוצאה מהארגון מחדש שבוצע לאחרונה.
בנוסף להזמנות שכבר מצויות בידי החברה משני רבעונים עם קצב הזמנות חזק, אנחנו מצפים להזמנות משמעותיות נוספות במחצית השנייה של 2014, הקשורות למודרניזציה אצל הלקוחות והרחבת תוכניות, בהם אנחנו כבר נבחרנו כספק. לפיכך, עם הביקוש שעולה במהירות והיקף הזמנות גדול מזה שצפינו, אנחנו פונים באופן מידי לגיוס הון נוסף, במטרה להבטיח שיש לנו את ההון החוזר הדרוש ואת הגמישות הפיננסית לממן את הצמיחה שלנו ולהימנע מבעיות נזילות פוטנציאליות".
בשיחת הוועידה עם המשקיעים, חזר המשיב 2 על הדברים האמורים, הן לגבי הגידול הרב בהזמנות שכבר קיימות בידי החברה והציפייה כי ההזמנות יגברו במחצית השנייה של 2014.
המשיב הוסיף ואמר לגבי צמצום הוצאות התפעול של המשיבה, כך (בתרגום חופשי):
"אנחנו השלמנו את הארגון מחדש ברבעון הרביעי וההשפעה המלאה שלו משתקפת בהוצאות התפעול ברבעון השני שלנו. ככל שההכנסות עולות, הוצאות התפעול אמורות לעלות בצורה מתונה, מכיוון שאנחנו מאמינים שהארגון הנוכחי שלנו יכול לתמוך בעליה בשיעור ההכנסות הרבעוני עד לכ – 120 מיליון דולר, לפני שנדרש להעלות באופן משמעותי את הוצאות התפעול. יצירת "מינוף פתוח" ("open leverage" במקור – הח"מ) מהווה חלק חשוב בסיפור שלנו והמטרה התפעולית לטווח ארוך נשארת על 35% רווח גולמי ו – 10% רווח תפעולי".
ובסוף דבריו חזר המשיב 2 על המצג של המשך בגידול הזמנות המוצרים, תוך שהוא מציין שלמעשה צבר ההזמנות מבטיח את ההכנסות ברבעונים הבאים (בתרגום חופשי):