18. לפיכך, במסגרת המבחנים שעל התובעת לעבור כדי לקבל את הסעד שהיא מבקשת, עמדה התובעת במבחן הראשון, בו הוכיחה כי היחסים בין התובעת לנתבעים 3-1 מצדיקים מתן חשבונות של הופעות משותפות שעורכים הנתבעים 3-1, להקת אתניקס, עם מי שנחשב לקוח של שולטן. הגם שאין די במבחן זה שהרי על התובעת להוכיח עילת תביעה וזכות לכאורית לכספים מההופעות המשותפות שקיימו הנתבעים 3-1 עם הנתבע 4 וללא הנחת תשתית ראייתית לכך ממילא אין לומר כי צלחה את המבחן השני המחייב כדי לעבור את המשוכה לקבלת הסעד הכספי.
כבר אבהיר כי אין משמעות הקביעה בדבר 'יחסים מיוחדים' המצדיקים מתן חשבונות כדי לסתור את קביעות השופט אלטוביה בה"פ (ת"א) 14901-10-16, שבמסגרת הדיון בפרשנות הסכם בעלי המניות ציין כי בלי לקבוע מסמרות הוא סבור כי התובעת ולהקת אתניקס אינן שותפות, כהגדרה המשפטית של מונח זה, וכי הסכם בעלי המניות אינו עוסק בניהול משותף אלא נועד לבצע הפרדה ותיחום של הזכויות והחובות של התובעת וכל אחד ממייסדי הלהקה (עמ' 7 לפסק הדין). דברים אלה אינם סותרים את דברי כי יש מערכת יחסים מיוחדת בין התובעת והנתבעים 3-1 המצדיקה מתן חשבונות, שהרי אף אני לא קבעתי כי הצדדים הם צד לשותפות כפי שעולה במפורש מהסכם בעלי המניות. אף אומר כי דברי שלעיל מתיישבים עם פסק הדין בה"פ 14901-10-16 כי הסכם בעלי המניות עוסק בתיחום זכויות וחובות הצדדים, שכן ההסכם הגדיר את המשך הפעילות של הלהקה ושל הפרטים בה, בהבנה כי הזכויות והחובות שלהם שלובים זה בזה ומשפיעים אחד על השני. כך, הלהקה יכולה להמשיך בפעילותה המוסיקלית, אך בידי התובעת זכויות על הקניין הרוחני של הלהקה וגם זכויות לקבל חלק מהכנסות הלהקה על פעילות עתידית כאמור וכמוגדר בהסכם בעלי המניות. במערכת יחסים מיוחדת זו, פעילות התובעת שלובה בפעילותם של הנתבעים 3-1 כלהקת אתניקס, וגם המידע על ההכנסות המגיעות לתובעת בגין פעילות הלהקה מצוי בידי הנתבעים הממשיכים את הפעילות המוסיקאלית של הלהקה.
יחסי התובעת וגולן
19. תביעת התובעת למתן חשבונות הוגשה גם נגד הנתבע 4, אך כבר אומר כי אין ללמוד מקביעותי לגבי היחסים בין התובעת לנתבעים 3-1 על היחסים בין התובעת לבין הנתבע 4. למעשה, בעניינו של הנתבע 4 התובעת לא הרימה את הנטל להציג מערכת יחסים מיוחדת המצדיקה סעד של מתן חשבונות, ולא ברור מדוע צורף הנתבע 4 לתביעה שהבסיס לה הוא הסכם שאין הוא צד לו.
20. התובעת טענה כי מערכת היחסים בינה לבין גולן היא שותפות המצדיקה מתן חשבונות, והתבססה על עדות של מי שהיה מנהל של הנתבע 4 עד שנת 2005, מר ישי בן-צור (להלן: "בן-צור"), שהעיד כי היה הסכם חלוקת רווחים בין התובעת לבין גולן בקשר להופעות המשותפות, על פיו התובעת זכאית לקבל 60% מהרווחים (ראו סעיף 5.3 לסיכומי התשובה).
אין בידי לקבל טענה זו. חומר הראיות אינו תומך בטענה לקיומה של שותפות בין שולטן לבין הנתבע 4, ואף אומר כי עדותו של בן-צור עליה הסתמכה התובעת אינה מבססת את הטענה כי בעבר היו יחסי שותפות בין התובעת לבין הנתבע 4. התובעת מבקשת להסתמך על הסכם בעל פה, שנכרת לטענתה לפני שנים ושעליו העיד בן-צור, וממנו מבקשת ללמוד כי בין הצדדים קיימת מערכת יחסים מיוחדת של שותפות. האם אכן היה הסכם? האם הוא בתוקף? האם הוא נמשך עד היום וחל על ההופעות המשותפות של להקת אתניקס וגולן בשנת 2018? אין תשובה לשאלות הללו, בודאי לא ניתן לקבל תשובות ממי שהיה מנהל הנתבע 4 עד שנת 2005(!), גם עדי התובעת לא השיבו לשאלות אלה. ברי כי קיומה של מערכת יחסים הנטענת להיות שותפות, צריכה להיות רלוונטית לנסיבות הנטענות בכתב התביעה שמכוחם תובעת שולטן כספים מהנתבע 4 – קרי, על התובעת היה להוכיח כי בינה לבין הנתבע 4 יש יחסי שותפות כלשהם בקשר לסדרת ההופעות שערך עם להקת אתניקס בשנת 2018. לא די לבסס את התביעה דנא על טענה (שכשלעצמה לא הוכחה) כי לפני שנים היו יחסי שותפות בין הצדדים בקשר להופעות המשותפות, שכן יחסי שותפות אלו, ככל שהיו וכאמור לא הוכחו, ממילא אינם נוגעים לסדרת ההופעות שערכו אתניקס וגולן בשנת 2018. לפיכך, גם אם היתה התובעת מוכיחה כי התקיימו בעבר יחסי שותפות בינה לבין הנתבע 4, ולא התרשמתי כך, הרי שמדובר ביחסים שאינם עדכניים לשנת 2018. יחסים אלו, ככל שהיו כנטען, אינם יכולים לבסס את הסעד שמבקשת התובעת מהנתבע 4 – סעד של מתן חשבונות בקשר להופעות המשותפות שלו משנת 2018, ולכן דינה של בקשת התובעת מהנתבע 4 להידחות.
21. התובעת הבהירה כי צירוף הנתבע 4 לתביעה נעשה מאחר שהוא עלול להיפגע מתוצאות פסק הדין ככל שבית המשפט יקבל את התביעה, וככל שתצטרך לגבות מהנתבע 4 כספים שיפסקו לזכותה מההופעות המשותפות, למצער את ההפרש שלא תצליח לגבות מהתובעת.
אף את הטענה הזו אין לבידי לקבל. גם אם הנתבע 4 עלול להיות מושפע מקבלת התביעה, ברי כי אין בטענה דבר המבסס מערכת יחסים מיוחדת בין התובעת לנתבע 4, וברי אפוא כי אין כל הצדקה לחייב את הנתבע 4 להעביר לעיון התובעת את החשבונות שלו מההופעות המשותפות שערך עם אתניקס. התובעת לא הוכיחה מערכת יחסים מיוחדת בינה לבין הנתבע 4 המצדיקה מתן חשבונות בקשר להכנסותיו מההופעות המשותפות, ועל כן אני דוחה את התביעה למתן חשבונות שהגישה התובעת נגד הנתבע 4.
ראיתי לציין כי התרשמתי ש שאין כל בסיס לתביעה נגד הנתבע 4, וכי לא רק שלא היתה מערכת יחסים מיוחדת בין התובעת לנתבע 4 המצדיקה מתן חשבונות, אלא שבעת קיום ההופעות המשותפות של אתניקס וגולן בשנת 2018, לא הונחה כל ראייה לקיומה של מערכת יחסים עסקית ו/או חוזית כלשהי בין שולטן לנתבע 4, בודאי לא הוצגה כל ראייה להוכיח כי היה לקוח של שולטן. מהראיות שהוצגו עולה כי המועד האחרון שבו עשתה שולטן פעולה כלשהי עבור גולן היה בשנת 2017 – אז, לפי הנטען, הפיקה התובעת אלבום "אוסף משולש" (סעיף 16.7 לתצהיר דרור). ואולם אין בנמצא כל ראייה כי הפקת אלבום ספציפי יוצאת מגדרי קשר עסקי נקודתי, של הפקת אלבום, בוודאי אין בכך להוכיח מערכת יחסים מיוחדת החורגת מהפקת אלבום אחד ב-2017 או כי היה קשר עסקי בתקופה שבה נערכו ההופעות המשותפות (בשנת 2018). ולא רק זאת אלא שלדברי דרור, שהעיד מטעם התובעת, השותפות עם הנתבע 4 נפסקה בשנת 2017 לאחר שהנתבע 4 מכר את זכויותיו באלבומים שהיו בבעלות משותפת עם התובעת (ס' 18.1, ו-18.3 לתצהיר דרור). וממילא לא היה קשר עסקי או חוזי בשנת 2018, בין התובעת לנתבע 4 בתקופה בה נערכו ההופעות המשותפות של הנתבע 4 עם להקת אתניקס.
22. היוצא מהאמור כי לא מצאתי שיש לתובעת עילת תביעה לקבלת סעד של מתן חשבונות נגד הנתבע 4, שכן התובעת לא הוכיחה מערכת יחסים מיוחדת המצדיקה את הסעד שביקשה. לא הוכח כי בין התובעת לנתבע 4 היה קשר עסקי של שותפות בשנת 2018, גם לא קשר של שותפות בעניין סדרת ההופעות המשותפות באותה תקופה. בהעדר ראיות לקשר שכזה מבקשת התובעת להיבנות מהעבר וללמוד מעדות בן-צור שהיה מנהל של גולן עד שנת 2005(!). אלא שאין בכך מאומה, בוודאי שאי אפשר להסיק מסקנה כלשהי לגבי מערכת יחסים שהיתה בתחילת שנות האלפיים אשר לשנת 2018, ולכן אין עדותו של בן-צור יכולה לבסס סעד של מתן חשבונות לגבי אירועים שאירעו שנים כה רבות לאחר אותה השותפות הנטענת.
23. ברי אפוא כי כבר עתה יש לדחות את התביעה נגד נתבע 4 למתן חשבונות, ואולם למעלה מן הצורך ראיתי לציין כי גם את המבחן השני אותו יש לעבור כדי לקבל את הסעד המבוקש לא עלה בידי התובעת להוכיח. כלומר, לתובעת אין כל עילת תביעה נגד גולן שעל בסיסה היא זכאית לכספים מגולן בקשר עם ההופעות המשותפות שביצע עם אתניקס.
התביעה דנא מבוססת כאמור על הסכם בעלי המניות שנחתם בשנת 2012, הקובע כי כספי ההופעות המשותפות של אתניקס ושל לקוחות התובעת יחולקו לפי החלוקה שהיתה נהוגה ערב חתימת ההסכם.
הצדדים להסכם בעלי המניות הם התובעת ומייסדי להקת אתניקס, בה"פ (ת"א) 14901-10-16 נקבע כי גם הנתבעים 3-2 הם צד להסכם מכוח התנהגות (פיסקה 10 לפסק הדין מיום 16.4.2019). ברור אפוא כי גם 'ההרחבה' של 'צד להסכם' שבהחלטה בהחלטה בה"פ הנ"ל אינו כולל את גולן שאינו צד להסכם, ואינו מחויב לאמור בו! כידוע "קיומה של הסכמה של אדם היא תנאי מוקדם ליריבות חוזית, המולידה אחריות חוזית. בלא הסכמה כאמור לא מתגבש קשר חוזי, ולא נוצרת חבות חוזית... דרך כלל, ובכפוף לחריגים, דין החוזים אינו מכיר בכוחם של הצדדים לחוזה לחייב צד שלישי שאינו שותף להסכמה החוזית... לא ניתן לחייב אדם על פי חוזה אלא אם בחר להתקשר בחוזה, והיה שותף לגיבוש הרצון החוזי" (ע"א 11771/04 לשכת עורכי הדין בישראל נ' הארגון הבינלאומי של עורכי דין ומשפטנים, 29 (22.1.2007); וראו גם דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים ג 96 (2003)).
נראה אפוא כי יש צורך לחזור על המובן מאליו – הסכם בעלי המניות מחייב את הצדדים לו בלבד, ואין מלבדם. לכן, גם אם הנתבע 4 היה לקוח של התובעת (ואיני קובעת כך), הרי שהחיובים בהסכם בעלי המניות אינם מחייבים אותו, וברי אפוא כי אין הוא מחויב להתחייבויות בסעיף 15 להסכם בדבר חלוקת הכנסות מהופעות משותפות של אתניקס עם לקוחות התובעת.
על כן התביעה נגד גולן נדחית. לא רק שהתובעת לא הראתה זכות לקבלת חשבונות מהנתבע 4, אלא שגם לא הראתה זכות תביעה נגדו בקשר להכנסותיו מההופעות המשותפות עם אתניקס.
השלב השני – האם לתובעת זכות תביעה נגד הנתבעים 3-1
24. לאחר שהתובעת הרימה את הנטל להוכחת מערכת יחסים בין התובעת ללהקת אתניקס (הנתבעים 3-1) המצדיקה מתן חשבונות, עליה לצלוח את המבחן השני והוא הרמת הנטל להוכיח כי יש לה עילת תביעה המקימה לה זכות לקבלת הכנסות מההופעות המשותפות של הנתבעים 3-1 עם הנתבע 4. ככל שלא תצלח התובעת משוכה זו, ולא תרים את הנטל להוכיח כי יש לה זכות להכנסות מהופעות משותפות של אתניקס עם גולן מכוח סעיף 15 להסכם בעלי המניות, הרי שהבסיס לתביעתה למתן חשבונות נשמט (ע"א 4087/04 מוטי גורה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (8.9.2005); וראו גם ע"א 351/61 זדרוייביץ נ' ״חרות״ מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע״מ, פ''ד טז 481 (1962) שם נקבע כי "אין מקום לחייב את הנתבע במתן חשבונות כאשר התובע בתביעתו הסתמך על הסדר מסוים שהיה קיים בינו ובין הנתבע, אך לא הוכיח קיום הסדר זה").
כבר אומר כי בענייננו השלימו הצדדים את טענותיהם בעניין עילת התביעה וזכות התובעת לכספים מההופעות המשותפות. ההליך לא עסק רק בשאלה המצומצמת של עצם הזכות למתן חשבונות per-ce. אלא שהצדדים הביאו ראיות, עדים וסיכמו טענותיהם לעניין השאלה "מיהו לקוח". יוצא מכאן כי ניתן כבר בשלב זה להכריע בשאלת זכותה של התובעת לכספים מההופעות המשותפות, וכבר אין להסתפק בשלב זה בדיון ברף ההוכחה הלכאורי כדי לבדוק את זכות התובעת לכספים.
25. לצורך הכרעה אם צלחה התובעת את המבחן השני, נדרשתי לראיות שהציגה התובעת לבסס את התביעה הכספית. כאמור עילת התביעה של התובעת מבוססת על סעיף 15 להסכם בעלי המניות הקובע כי: "ההכנסות מהופעות משותפות של להקת אתניקס עם לקוחות של שולטן יחולקו בהתאם לחלוקה שהיתה נהוגה ערב חתימת הסכם זה" (הדגשה אינה במקור). התובעת טוענת כי הוראות הסעיף חלות על ההופעות המשותפות של אתניקס וגולן בשנת 2018, מאחר שבעת עריכת הסכם בעלי המניות היה גולן לקוח של התובעת. טענה זו של התובעת מחייבת הצגת ראיות שיבססו את הנטען כי גולן היה "לקוח" של שולטן בעת כריתת ההסכם, וכי אליו התכוונו הצדדים כלקוח כאשר ציינו בסעיף 15 להסכם את הזכות להכנסות מהופעות משותפות של אתניקס עם לקוחות של שולטן.
מי הוא "לקוח" לפי סעיף 15 להסכם?
26. למונח לקוח עשויים להיות פירושים שונים. כך, למשל, כשנדרש בית המשפט לפרש את המונח לקוח המצוי בתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, ניתנה פרשנות לפיה "לקוח" הוא "מי שרכש נכס או קיבל שירות מ"עוסק" במהלך עיסוקו..." וכי "אין כל חובה לתשלום תמורה בכדי שיתקיימו יחסי עוסק – לקוח" (ת"צ (ת"א) 26737-09-15 איתי לנואל נ' YAHOO INC (10.7.2017)). ואולם, אין ענייננו ב'לקוח' לפי דיני הצרכנות וחוק תובענות ייצוגיות, אלא בפרשנות של מונח שהצדדים בחרו להשתמש בו וכך הוא מופיע בהסכם בין הצדדים, לכן, אין בהגדרות שבדין לסייע לפרשנות מונח 'לקוח' שתילמד בראש ובראשונה מאומד דעת הצדדים כפי שמשתמע מלשון ההסכם והנסיבות (סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973).
27. השאלה "מי הוא לקוח?" מצויה בליבת המחלוקת בין הצדדים. מצד אחד הציגה התובעת פרשנות מרחיבה לפיה לקוח הוא כל "מי שקונה מוצר או שרות" (סעיף 18.5 לסיכומי התובעת) גם אם הוא אינו משלם עבור אותו שירות וגם אם בין הצדדים מתקיימים יחסי שותפות מהכנסות משירים והופעות. לטענתה, גולן היה לקוח של התובעת בעת כריתת הסכם בעלי המניות, כיוון שהתובעת העניקה לו שירותים שונים כמו הפקת הופעות ושירים; וכך נכתב בסעיף 18.6 לסיכומים:
"גולן כאמן בתחילת הקריירה שלו היה זקוק לגוף מקצועי שיתן לו מעטפת שלמה של שירותים על מנת להוציא לפועל מופעים שלו ואלבומים שלו...החיבור עם שולטן ענה בדיוק לצרכיו...גולן שילם לשולטן תמורה משמעותית עבור אותם שירותים שהתבטאה ב-50%-60% מהרווחים שנבעו מהמופעים שלו, הן המשותפים עם הלהקה והן מהמופעים הלא משותפים 50% מרווחי האלבומים...".
ואלו הפרשנות של הנתבעת היא פרשנות מצמצמת שהציג הנתבע 1, מר נחמה, בעדותו בה הבהיר כי יש להבחין בין יחסי עוסק-לקוח ובין יחסים של שיתוף פעולה עסקי. לדברי נחמה אומנים שמבקשים שירותים בהפקת שירים הם "לקוח", ומנגד יש אמנים שיש להם שיתוף פעולה עם אתניקס והם אינם "לקוח". לביסוס טענתו נקב נחמה בעדותו ברשימה של אמנים שעם חלקם היה שיתוף פעולה וחלקם היו לקוחות של שולטן בעת כריתת הסכם בעלי המניות (ראו עמ' 186-185, 189 לפרוטוקול מיום 10.9.2020), ובשונה מאותם אמנים שפנו לתובעת לקבלת שירותי הפקה בתשלום, הקשר עם גולן נוצר כשיתוף פעולה בין אמנים שהניב לשני הצדדים גמול: "זה נקרא שיתוף פעולה מוזיקלי, זה מקובל מאוד בתעשייה שלנו" (עמ' 190, וראו גם למשל עמ' 189, 204-203 לפרוטוקול).