24. ראו גם דברי המלומדים גבריאלה שלו ואפי צמח בספרם דיני חוזים (מהדורה רביעית, תשע"ט-2019) שם הם מציינים בעמ' 165 כי:
"הקביעה בדבר קיומה של גמירת דעת טעונה התבוננות רחבה ומקיפה על כל הנסיבות; זהו מבחן מהותי של הכוונה, המעדיף את מכלול נסיבות העניין על פני ביטויים טכניים דוגמת חתימה, כותרת או הצהרה. רק התמונה הכוללת המצטיירת ממכלול הנתונים הגלויים – ולא אינדיקציה זו או אחרת כשהיא לעצמה – היא שתכריע".
25. בע"א 571/79 דירות מקסים בע"מ נ' דינה ג'רבי פ"ד לז(1) 589 (1983) בעמ' 604-605 נקבע:
"עולה מכל האמור לעיל, שבה בשעה שעצם קיום המסמך בכתב הוא תנאי הכרחי ומהותי לתקפותו של הסכם לעיסקת מקרקעין, הרי החתימה על ההסכם, הן מצד הקונה והן מצד המוכר, מהווה גורם ראייתי בלבד, אם כי כבד משקל, אשר בא להוכיח את גמירות הדעת בין הצדדים ולאשר, שאמנם אלה הם תנאי החוזה שהוסכם עליהם. בהעדר ראיה זו יצטרך בית המשפט לבדוק בדיקה קפדנית, שמא מוכחות העובדות הנ"ל על-ידי ראיות אחרות...על-כן, אם נתקלים אנו בחוזה בלתי חתום, ואחד הצדדים לחוזה הכתוב יטען, כי לא הגיעו הצדדים לגמירות דעת ועל-כן אין תוקף לנוסח החוזה, הרי תהיה בהעדר החתימה בדרך כלל משום הוכחה מרחיקת לכת, ואולי כמעט קונקלוסיבית, לטובת גירסתו. אך ייתכנו יוצאים מן הכלל, אם כי נדירים, בהם ישתכנע בית המשפט, על סמך חומר הראיות המובא לפניו, שאמנם הייתה גמירות דעת בין הצדדים, למרות העובדה, שחתימתם או חתימת אחד מהם חסרות על גבי ההסכם הכתוב".
26. על הלכה זו - לפיה קיומה של חתימה מהווה אינדיקציה ראייתית חזקה לגמירות דעת הצדדים אולם על החסר הראייתי שנגרם מהיעדר חתימה, ניתן להתגבר על ידי בחינת נסיבות המקרה והבאת ראיות אחרות להוכחת העובדות המעידות על גמירות דעת – שבה הפסיקה בעקביות לאורך השנים, ראו למשל: ע"א 1514/04 שיכון השקעות בע"מ נ' יון חנית נכסים בע"מ [פורסם במאגרים [פורסם בנבו]] (14.12.06) ; ע"א 1049/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חמדן פ"ד נ(5) 820, 832; ע"א 2036/94 ברוך טרבלסי נ' דוד טרבלסי פ"ד נג(1) 457, 463-464; רע"א 4525/07 א. בריל אדריכלים נ' מורן חברה לבניין [פורסם במאגרים [פורסם בנבו]] (22.11.07), ע"א 10859/07 חברה קדישא נ' לוי [פורסם במאגרים [פורסם בנבו]] (21.1.12), פרידמן וכהן, 450-451.
ומההלכות - ליישומן
27. לאחר בחינת מכלול הראיות ושמיעת עדויות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי יסוד המסוימות התקיים במלואו. לא נותר כל נושא "פתוח" בין הצדדים; תנאי העסקה סוכמו במלואם; לא היה צורך להשלים את הטיוטה אחרונה. למעשה גם הנתבעים אינם חולקים על כך, ודי להפנות למלוא המסמכים שהוכנו על ידי באי כוח הנתבעים (נספח 2 לתצהיר התובע); להודעה כי מדובר בטיוטה סופית ואחרונה (נספח 3 לתצהיר התובע); להודעה כי כל שנותר הוא לקבוע מועד לחתימה.
28. לעניין גמירות הדעת – סבורה אני כי שני הצדדים סברו והניחו כי באים הם לחתום על הסכם מחייב. לא זו אף זו – הנתבעים נערכו לאירוע החתימה; לבשו חולצה לבנה; הכינו כיבוד; קנו מתנה לתובע. הגעתי לכלל מסקנה שלולא עניין היטל ההשבחה שהתברר, לשיטת הנתבעים, רק בבוקר החתימה – הסכם המכר היה נחתם. היטיב לתאר זאת הנתבע בשפתו הציורית, בעמ' 95 שו' 3-10: "אז אתה מגיע מוקדם בבוקר ושמח, לא רציתי לא למכור, אתה מגיע שמח, אפשר, גם כתוב באיזה סעיף שהבאתי סטים של ספרים והלכתי למאפיה הכי טובה בירושלים כדי לקנות ארוחת בוקר. אתה מגיע ומודיעים לך סליחה אתה תמכור והציפיות שהיה לך עם אשתך לעשות עם המכירה זה א' ב' ג' לקנות יותר גדול בירושלים כי עכשיו היה לך ילד אחד שקנית ועכשיו יש לך 4 ילדים, מה תוכל לקנות? מה תוכל לעשות? או מורידים 300 אלף שקל, סימן שאלה פה ושם, מה עושים? זה עניתי".
29. עדות זו מחזקת מסקנה נוספת, שנאמרת למעלה מן הצורך לאור התוצאה אליה הגעתי. סבורה אני כי הנתבעים או מי מטעמם יכולים וצריכים היו למנוע את התקלה שארעה. כל שנדרש מהם היה לבדוק את סוגיית היטל ההשבחה עוד בטרם הוצעה הדירה למכירה, ובוודאי שהיה עליהם להשלים את הבדיקה בשלב התחלתי של המשא ומתן (כפי שעשו בסופו של דבר, ראו ת/5). ודוק – סעיף 6.3 לטיוטת הסכם המכר נוסח על ידי בא כוח הנתבעים ולא נערך בו כל שינוי. ראו גם סעיף 2 לכתב ההגנה שם מצוין בין היתר כי הנתבעים "החלו בבדיקות המוטלות עליהם כמוכרים לקראת חתימת ההסכם, לרבות בדיקות מס שבח, חיובי ארנונה והיטל השבחה – כמקובל בכל עסקת מקרקעין".
30. איני מקבלת את טענת הנתבעים לפיה התובע הוא שאמור היה לבדוק עניין זה. התובע התנהג כקונה זהיר, ראו דבריו בעמ' 24 שו' 24 ובקש לבדוק האם הדירה תואמת להיתר; התובע בקש לבדוק את המצב התכנוני של הדירה, ראו עדותו בעמ' 24 שו' 29-33. התובע הבהיר כי לא בחן את נושא היטל ההשבחה שכן ידע שזהו חיוב החל על המוכרים-הנתבעים, ולא היה זה מחובתו לעשות כן, ראו עדותו בעמ' 31 שו' 19-20; שו' 27-31, עמ' 32 שו' 20-22, שו' 30-32. עם זאת אציין כי מעיון בחוות הדעת שהונחה בפני התובע במסגרת בדיקותיו (ראו ת/3) סקר השמאי בפרק התכנון (סעיף 7 לת/3) את התוכניות שבתוקף; את מועד פרסומן (חלקן במועד המאוחר ממועד רכישת הדירה על ידי הנתבעים); את זכויות הבנייה שעשויות לצמוח מתוכנית זו, ראו עמודים 9-10 לחוות הדעת. איני מביעה דיעה האם היה על התובע לשתף את הנתבעים במידע זה אם לאו, שכן הדבר אינו נדרש לצורך ההכרעה במחלוקת שבפניי.
31. עוד אעיר כי אכן נפלו סתירות בעדויות הנתבעים לגבי הבדיקות שנערכו על ידם עובר ליום החתימה המיועד – עו"ד גרטנר העידה כי שלחה טופס מקוון לעירייה, אך לא זכרה מי מילא טופס זה; מתי נשלח; הטופס לא הוצג, ראו חקירתה המהוססת בעמ' 50 שו' 30; עמ' 51 שו' 1-3, שו' 13, שו' 20; עמ' 52 שו' 3, 5-6, שו' 17, שו' 28-31. מאידך עו"ד דלויה טען תחילה כי הבירור היה טלפוני בלבד, ראו דבריו בעמ' 72 שו' 72, עמ' 73 שו' 5-6, עמ' 74, עמ' 75 שו' 18, ואז השיב שיתכן והוגש טופס מקוון אבל "אני לא יודע, אולי במשרד הם עשו אבל אני לא יודע... אולי פייגי עשתה זאת מיוזמתה..." עמ' 75 שו' 26-27.
32. בנוסף עו"ד גרטנר לא ערכה כל תיעוד לאותה שיחת טלפון דרמטית כביכול ("כן הבנתי שזה משהו דרמטי", עמ' 54 שו' 18), ראו חקירתה בעמ' 53 שו' 8; עמ' 54 שו' 11-12, בסופה העידה: "אני לא יודעת להגיד לך כי אני הייתי בסך הכל די, קצת בובה...", עמ' 54 שו' 30-32. לא הובא כל נציג מהעירייה לתמוך בעניין זה. סבורה אני כי אם עניין היטל ההשבחה היה נבדק כדבעי מבעוד מועד, לא היינו מגיעים עד הלום.
33. אולם האם די בכך כדי להוביל למסקנה כי נכרת הסכם מכר מחייב? לדידי התשובה על כך טמונה במשמעות אותה יש לייחס במקרה הנדון להעדר החתימה על הסכם המכר. אם וככל שאגיע לכלל מסקנה שהחתימה הינה "טכנית בלבד" ואינה מלמדת על "גמירות הדעת" של הצדדים להתקשר בהסכם מחייב, אזי יש להורות על האכיפה. אם מסקנתי היא כי החתימה מהווה את היסוד הנדרש להשלמת גמירות הדעת – אזי אין בפנינו הסכם מחייב ופרישת הנתבעים נעשתה עדיין בשלב המשא ומתן, גם אם פרישה זו נעשה "בדקה ה-90", בשפת הכדורגל.
34. ממכלול הנתונים שהונחו בפניי, מסקנתי היא כי הצדדים קבעו את הדרך להשלמת הסכם המכר באמצעות חתימתם האישית על גביו. למן הטיוטה הראשונית, שנשלחה על ידי בא כוח הנתבעים, צוין במפורש בכותרת: "לצורכי מו"מ – אינה מהווה הצעה – כפוף לאישור המוכר וחתימת חוזה מחייב". ודוק - חתימת המוכר נזכרה באופן מפורש בהערה זו, להבדיל מחתימת הצדדים.
35. הצדדים נערכו ל"טקס" חתימה, המלמד על החשיבות שייחסו לאקט זה – התובע הטריח עצמו ועלה לירושלים; הוכן כיבוד; נקנו מתנות, ראו הציטוטים שהובאו לעיל. התובע בעצמו קיבל הסברים על הסכם המכר בדרך לחתימה (ראו דברי עו"ד לוי בעמ' 15 שו' 21-28). למעשה, מדברי התובע עצמו, בעדותו, ניתן לחלוץ את המסקנה כי הוא הבין שרק החתימה על החוזה מביאה לשכללו, ראו דבריו בעמ' 33 שו' 21-22: "זה עדיין הסכם לא נחתם ואפשר לשנות כל מיני דברים. זה לא הסכם חתום".
36. גם התנהגות הצדדים לאחר המועד שנקבע לחתימה מלמדת על הלך הרוח של שני הצדדים – שלא נכרתה כל עסקה מחייבת. כך, לא דווחה העסקה לרשויות המס; כך לא נמסר השיק הבנקאי שהוכן מבעוד מועד; כך, לא שולם דבר כדמי תיווך למתווך, ראו עדות התובע בעמ' 43 שו' 6, במענה לשאלה מדוע לא שולמו דמי התיווך: "כי לא נחתמה עסקה".
37. סבורה אני כי במקרה הנדון יפים הדברים שנאמרו על ידי כב' השופט טובי בה"פ (ת"א) 22094-01-11 שבתאי סרור נ' רפאל מאירי (30.7.13) [פורסם במאגרים [פורסם בנבו]], בפסקה 14 לפסק הדין : "אין חולק, בענייננו, כי טיוטת ההסכם לא נחתמה על ידי מי מהצדדים, הגם שנקבע מועד לחתימה עליה. מכאן, כך לכאורה, העדרה של החתימה מצביע על העדר גמירות דעת של הצדדים לראות בטיוטה הסופית חוזה מחייב. האם עלה בידי המבקשים להוכיח כי על אף העדרה של חתימה, גמרו הצדדים בדעתם לראות בטיוטה הסופית הסכם מחייב? דומה שלא עלתה בידם כזאת. וכל כך למה? שכן הטיוטה הסופית (כמו גם כל הטיוטות שקדמו לה) כוללת בכותרתה תנייה מפורשת וברורה לפיה בהעדר חתימה לא ישתכלל הסכם. וכך נכתב בכותרת הטיוטות: "אין ולא יהיה הסכם בין הצדדים והם לא יחשבו שנהגו בחוסר תום לב אם לא נחתם ההסכם על ידי שני הצדדים. טיוטת חוזה לצורכי משא ומתן בלבד ...". משהוסכם על הצדדים עלי כתב, "ברחל בתך הקטנה", כי בהעדר חתימה על החוזה לא ייכון הסכם מחייב בינותם, הפכו הם, הלכה למעשה, את החתימה מדרישה ראייתית גרידא לדרישה מהותית קונסטיטוטיבית, המהווה תנאי לעצם יצירת ההתחייבות. לגבי דידי, משגילו הצדדים דעתם כי כל עוד לא ייחתם החוזה על ידם לא ישוכלל קשר חוזי מחייב, הרי שכל עוד לא נחתם החוזה על ידי שני הצדדים לא ניתן לייחס להם גמירות דעת ליצור התקשרות מחייבת - זאת חרף הסכמתם בכל הפרטים הרלבנטיים הדרושים לשכלולו של חוזה מחייב." (הדגשות שלי).
38. וכן ת.א (ת"א) 3303-12-10 י.ד.מ.ש בע"מ נ' נסיקו חשמל ואלקטרוניקה בע"מ (30.6.16) [פורסם במאגרים [פורסם בנבו]],(להלן: "פס"ד י.ד.מ.ש") בסעיף 64 לפסק הדין: "אחרון וחשוב מכולם: כשהצדדים הסכימו במפורש שההסכם לא יחייב אלא לאחר חתימתו עליו, או אף כאשר אחד מהצדדים ציין במפורש שההסכם לא יחייב אותו אלא לאחר חתימתו עליו, שהרי ההסכם דורש מפגש רצונות, ודי בכך שאחד הצדדים התנה את תוקפו של ההסכם בחתימתו עליו, והצד השני ידע על כך, על מנת שההסכם לא יחייב אותו.
כך נכתב בפרידמן וכהן (עמ' 451): "מובן כי גם כאשר החוק אינו מחייב חתימה כתנאי למילוי דרישת הכתב, עשויים הצדדים עצמם לגמור בדעתם, כי רק חתימתם על גבי המסמך היא זו שתחייב אותם. הסכמה זו של הצדדים הופכת את החתימה למעין תנאי להתקשרות. אם המסמך אינו חתום, הצדדים לא גמרו בדעתם לכרות את החוזה שהמסמך משקף, והמסמך אינו מחייבם. במקרה כזה, העדר התוקף אינו נובע מהעדר הכתב (היינו, העדר חתימה על המסמך) אלא מהעדר הסכם או במלים אחרות מהעדרה של "גמירת דעת"".
הדברים הללו צוטטו בפסק דינו של בית המשפט העליון ב-ע"א 921/91 אזערי נ' עזבון רחל לווינברג (4.8.93, פורסם בנבו), בקבעו כי ההסכם שדובר שם לא השתכלל ואינו מחייב. זו היתה גם ההנמקה לדחיית ההכרה בחוזה בפסיקת בית המשפט העליון ב-ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות רשומה ו-4 אח' נ' מנהלי עזבון המנוח יהושע בידרמן ו-4 אח', פ"ד כו(2) 781 וב-בר"ע 59/73 לוי נ' מירלין, פ"ד כז(1) 827. (השוו: ע"א 800/75 קוט נ' ארגון הדיירים במרכז המסחרי רמת יוסף, פ"ד לא(3) 813, 815; ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, פ"ד מב(2) 278. וכן ראו את פסק דינו של כב' השופט חיים טובי ב-ה"פ (מחוזי ת"א) 22094-01-11 סרור נ' מאירי [פורסם בנבו] (30.7.13, פורסם בנבו), ולעומתו את פסק דינה של כב' השופטת צפורה ברון ב-ה"פ (מחוזי ת"א) 817/07 לנדאו נ' מכלוף (18.11.08, פורסם בנבו)). ראו ה"פ (ת"א) 28358-10-15 אורלי לוי נ' אלון רם (25.12.16) [פורסם במאגרים [פורסם בנבו]].
39. אם אסכם עד כה, אזי מסקנתי היא כי הצדדים ראו בחתימה עצמה על הסכם המכר ככזו המקימה את יסוד גמירות הדעת. משלא נחתם הסכם המכר – ותהא הסיבה אשר תהא- מצויים אנו עדיין בשלב הטרום חוזי ואין להורות על אכיפת הסכם המכר בשל השתכללותו כביכול.
40. מסקנתי זו סותמת למעשה את הגולל על התביעה כפי שהוגשה, וכל כך למה? מפני שהתובע לא תבע כל סעד אחר ולא טען לכל עילה אחרת – אלא שיש להורות על אכיפת ההסכם בשל כך שהשתכלל לכדי הסכם מחייב. אם וככל שהיה התובע מעלה טענה חלופית של פרישה ממשא ומתן שלא בתום לב – ובשל כך דורש את אכיפת ההסכם; או ככל שהיה תובע פיצויים – אם פיצויי קיום (ואכיפה אפשרית כפעול יוצא) או פיצויים שליליים, היה עליי להכריע בשאלה האם אכן הפרישה בשלב המשא ומתן נעשתה בתום לב אם לאו.
41. כאמור, שאלה זו אינה מונחת לפתחי ואין בכוונתי להכריע בה. מעניין להפנות לאותם פסקי דין שצוטטו לעיל, שם נקבע בין היתר כי פרישה ממשא ומתן, לאחר שזה הושלם לחלוטין וכל שנותר הוא לחתום על ההסכם, עולה כדי חוסר תום לב (ראו סעיף 101 לפס"ד י.ד.מ.ש); ראו האמור בסעיף 102 שם: " טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה איננה נחשבת כ"טעות", מכוחה רשאי הטועה לבטל את החוזה או לבקש מבית המשפט כי יורה לבטלו, בהתאם לסעיף 15 לחוק החוזים. אמנם, סעיף 15 מקומו לאחר כריתת החוזה ולא בשלב המשא ומתן, אך כאשר המשא ומתן כבר הושלם כמעט, כאמור, וכל שנותר הוא החתימה על ההסכם, ניתן להקיש מהכללים שנקבעו בחוק בהקשר לביטול החוזה בשל פגם בכריתתו (פרק ב' לחוק החוזים) על הכללים להצדקת או חוסר הצדקת הפרישה ממשא ומתן, כשזה הגיע לשלביו הסופיים. באופן זה ניתן לומר, שכשם שצד לחוזה אינו רשאי לבטל אותו בשל טעות בכדאיות העסקה, כך גם צד למשא ומתן אינו רשאי לפרוש ממנו בשלביו הסופיים מטעם זה"; ראו סעיף 20 לפס"ד סרור, שם נקבע גם כי הפרישה נעשתה בחוסר תום לב. במקרה שלפנינו עניין החבות בהיטל השבחה הינו נושא כספי המשפיע על גובה היתרה הנותרת בידי המוכרים-הנתבעים, ובהחלט היה מקום לשקול טענה של טעות בכדאיות העסקה. מנגד היה מקום לשקול גם את תום ליבו של התובע, וראו ת/3 והערותיי בסעיף 30 לעיל.