בית הדין האזורי לעבודה תל אביב
סע"ש 42405-02-21
לפני:
כב' השופטת מירב קליימן
נציגת ציבור (עובדים) גב' קריסטינה פוליצר מימון
נציג ציבור (מעסיקים) מר יונה הנדל
המבקשת:
סיגל אבישי
ע"י ב"כ: עוה"ד חן טלמור, ליאור ויינשטיין,
רעות לורנץ וגלעד יצחק בר-טל
–
המשיבה:
מועצה מקומית כוכב יאיר –צור יגאל
ע"י ב"כ: עו"ד אלון אשר וע"ד נעמה שבתאי
מתייצבים בהליך:
המרכז לשלטון מקומי
ע"י ב"כ: עו"ד מנחם לפידור ועו"ד עדן לפידור
הסתדרות המעו"ף
ע"י ב"כ: עו"ד חנה שניצר – רהב
היועץ המשפטי לממשלה
ע"י ב"כ: עו"ד טל זרקו
ועו"ד מיכל לייסר
החלטה
האם רשאי מעסיק למנוע את התייצבותו לעבודה של עובד שטרם התחסן מפני נגיף הקורונה ומסרב להציג תוצאת בדיקת קורונה שלילית בתדירות קבועה? זו השאלה הניצבת בפנינו במסגרת בקשה זו.
רקע רלוונטי לבקשה וניהול ההליך
1. המבקשת מועסקת החל משנת 2016 כסייעת ומשלבת ילדים בבית הספר "נוף צורים" (להלן: "בית הספר") המופעל ע"י המשיבה, המועצה המקומית כוכב יאיר-צור יגאל (להלן: "המועצה").
2. במהלך החודשים ינואר-פברואר 2021 שהתה מדינת ישראל בסגר עליו החליטה הממשלה כחלק מההתמודדות עם התחלואה הגוברת במגפת הקורונה. במסגרת ההגבלות שהוטלו על הציבור נסגרו גם מרבית מוסדות החינוך במדינה.
3. ביום 10.2.2021 שלחו ראש המועצה, מר יובל ארד, ומנהלת מחלקת החינוך במועצה, גב' נורית בר-לב, מכתב למנהלות ומנהלי בתי הספר והגנים במועצה, בזו הלשון (ר' נספח 1 לבקשה):
הנדון: שמירה על בריאות התלמידים וצוותי החינוך
עם החזרה ללימודים בגנים ובבתי הספר הצפויה מחר, בהתאם לאישור קבינט הקורונה וממשלת ישראל אנו מבקשים להביא לידיעתכם את ההחלטות שהתקבלו ברשות המקומית, בהתאם לסמכות ראש המועצה לשמירה על בריאות הציבור, בתחום שמירה על בריאות הצוות החינוכי והתלמידים:
--- סוף עמוד 5 ---
החשיפה למגיפה מצטמצמת על ידי החיסון נגד קורונה. צוותי החינוך שאינם מחוסנים מסכנים את כלל באי מוסדות החינוך.
אנו סבורים שזכותו של כל אדם כלפי עצמו אינה שנויה במחלוקת, אך בד בבד חובתו של אדם ובוודאי ככל שמדובר באיש חינוך, היא לא לפגוע במודע ולסכן אחרים.
לפיכך, בהתאם להחלטת ראש הרשות, צוותי החינוך שהם עובדי הרשות המקומית ובהם סייעים וסייעות בגנים וסייעות אישיות, שאינם מחוסנים מכל סיבה שהיא יהיו מחויבים להציג החל ממחר בדיקת קורונה שלילית, אחת לשבוע ועד אשר יתחסנו.
בהיעדר בדיקת קורונה שלילית בתוקף לא יורשה איש הצוות להיכנס למוסד החינוכי, גם אם הדבר עלול להביא לסגירת הגן או הכיתה, עד לביצוע הבדיקות והצגתן בפני האחראית במחלקת החינוך.
אנו פונים לאנשי הצוות החינוכי שטרם התחסנו וקוראים להם להתחסן ו/או להקדים ולהיבדק כבר היום ולהעביר אל מחלקת החינוך אישור על תוצאת בדיקה שלילית.
יחד נשמור על בריאות כולנו.
4. בהמשך לכך, ניהלה המבקשת תכתובות "וואטסאפ" עם הגב' חנה ליפטון, אחראית פרט ורווחה במועצה (ר' נספח ג' לבקשה). במסגרת זו הודיעה גב' ליפטון למבקשת כי היא נדרשת להציג בדיקת קורונה שלילית עד השעה 6:30 בבוקר וככל שלא תעשה כן לא תוכל להיכנס לבית הספר. המבקשת מצידה, הבהירה כי היא מסרבת לציית להנחיות האמורות מחמת שאינן חוקיות, לשיטתה. בשל האמור, נאסר על המבקשת להגיע לבית הספר.
5. ביום 15.2.21 שלחה המבקשת, באמצעות באי כוחה, מכתב התראה אל ראש המועצה טרם נקיטת הליכים משפטיים, במסגרתו ציינה כי מכתבו מיום 10.2.21 הוצא בחוסר סמכות וכי התנהלות המועצה מהווה הפליה אסורה כנגדה (ר' נספח ד' לבקשה).
6. ביום 19.2.21 הגישה המבקשת את הבקשה שבכותרת בגדרה התבקשו סעדים זמניים שונים ובכלל זאת ביטול החלטת ראש המועצה מיום 10.2.21; מתן צו המורה לרשות המקומית למנוע את השעייתה ולהשיבה לעבודתה באותו היקף
--- סוף עמוד 6 ---
משרה ובאותו תפקיד; לקבוע כי המשיבה אינה יכולה לחייב את המבקשת בחשיפת מידע רפואי רגיש ואישי וכן להורות למשיבה לוודא כי לא מתקיימת כלפי המבקשת התנכלות מצד מי מעובדי/גורמי המשיבה בקשר עם המחלוקת מושא הבקשה.
7. ביום 24.2.21 התקיים דיון במעמד הצדדים, במהלכו שמענו את דברי ב"כ הצדדים וכן את דברי המבקשת וראש המועצה, מר יובל ארד. בתום הדיון קבענו כי לאור חשיבות הסוגיה, ראשוניותה והשלכותיה, יש מקום לקבל, טרם קבלת החלטה בבקשה, את עמדותיהם של היועץ המשפטי לממשלה, כמו גם את עמדת מרכז השלטון המקומי והסתדרות המעו"ף (להלן: "מגישי העמדה") בין היתר לעניין קיומם של הליכי חקיקה/ מגעים להסכמות קיבוציות בנושאים העומדים על הפרק במסגרת בקשה זו.
8. ביום 7.3.2021 התקיים דיון נוסף במעמד הצדדים ומגישי העמדה. במהלך הדיון נחקרה המבקשת על תצהירה. מטעם המשיבה נחקרה המצהירה מטעמה, גב' אורלי דהאן, המשמשת כגזברית ומנהלת כוח האדם במועצה (להלן: "גב' דהאן"). הצדדים הגישו סיכומיהם בכתב וכעת הגיעה שעת ההכרעה.
עיקר טענות הצדדים
9. טענתה העיקרית של המבקשת היא כי הדרישה שהציבה המועצה, לפיה על עובדי ההוראה להתחסן או להציג בדיקת קורונה שלילית, היא דרישה שאינה לגיטימית ואינה חוקית. לדבריה, לא ניתן לחייבה למסור מידע רפואי אישי האם התחסנה אם לאו, או לחייבה לעשות בדיקה פולשנית בגופה לאיתור הנגיף אחת לשבוע, ללא סמכות חוקית העומדת בבסיס דרישות אלו.
10. עוד טוענת המבקשת כי מניעת כניסתה למקום עבודתה והוראת ראש המועצה הינה השעיה לכל דבר ועניין, וככזו צריכה להיעשות תוך עריכת שימוע מקדים. השעיה זו, לדבריה, מהווה פגיעה בחופש העיסוק שלה ובכבוד האדם, כאשר פגיעה זו צריכה להיעשות אך ורק בחקיקה ראשית, בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, נועד לתכלית ראויה במידה שאינה עולה על הנדרש.
--- סוף עמוד 7 ---
11. בסיכומיה ובסיכומי התשובה מטעמה ציינה המבקשת כי הדרישה להציג תוצאת בדיקת קורונה נועדה להפעיל עליה לחץ פסול להתחסן בניגוד לאמונתה ומתוך מניעים זרים, על מנת לקדם אינטרסים פוליטיים של ראש המועצה או לקבל תמיכה כספית מהממשלה. עוד מציינת המבקשת כי לבית הדין סמכות לבצע איזון בין הזכויות השונות אף כאשר לא קיימת חקיקה בנושא באמצעות "חקיקה שיפוטית", אולם הדבר נועד למקרים בהם קיימת לאקונה בחוק וזה אינו המצב בעניינה, שכן קיים חוק המסדיר את נושא ההתמודדות עם נגיף הקורונה וכן תקנות ספציפיות שהותקנו מכוחו בכל הנוגע להגבלת פעילות במוסדות חינוך, בגדרם לא הוחלט לחייב עובדים בחיסון או בהצגת בדיקות קורונה שליליות. לפיכך, על בית הדין להותיר על כנו את "התו הסגול" כפי שהיה נהוג עד היום ולהסתפק בהצהרה מעובד כי הוא חש בטוב וכי אין לו מחלת חום.
12. עוד מציינת המבקשת כי בית הדין אינו יכול להכשיר בדיעבד החלטה שהתקבלה בחוסר סמכות, כי הפררוגטיבה הניהולית הנתונה למעסיק אינה יכולה לאפשר פגיעה בגופו של העובד וכי המועצה לא הצביעה על כך שהחלטה התקבלה על יסוד תשתית רפואית או מדעית כלשהי, לא שקלה חלופות פוגעניות פחות כלפי המבקשת ולא הסבירה מדוע השתהתה כשנה לאחר פרוץ המגפה על מנת להציג את דרישתה הדרקונית.
13. המועצה טוענת כי פעולותיה נעשו על מנת להגן על שלומו ובריאותו של הציבור, כי סירובה של המבקשת להציג אישור בדבר בדיקת קורונה שלילית מהווה הפרת חוזה עבודה בחוסר תום לב, כי המבקשת מסרה מרצונה החופשי למשיבה מידע רפואי רב ומפורט באמצעות הצהרות בריאות עליהן חתמה מדי יום במשך שבועות רבים וכי דרישת המועצה לא כללה כפיה פיזית להתחסן, אלא הינה דרישה מתונה המאזנת בין האינטרסים של שמירה על בריאות הציבור ומאידך שמירה על זכותה של המבקשת לפרטיות.
14. עוד מדגישה המועצה את הנזק העצום שיגרם לתלמידי החינוך המיוחד שהם בעלי צרכים מיוחדים, להוריהם ולבני משפחותיהם, לו יתברר חלילה כי המבקשת חולה בקורונה ותחול חובת בידוד על כל תלמידי כיתת החינוך המיוחד.
--- סוף עמוד 8 ---
15. בסיכומיה מוסיפה המועצה כי אין חוק המונע ממעסיק האפשרות להתנות כניסה למקום העבודה בדרישה ל'כשירות רפואית', כי התנהלותה מתחייבת מכוח חובתה לספק לעובדיה סביבת עבודה בטוחה ומוגנת וכי על אף שבדיקת הקורונה אינה נעימה במיוחד הרי שאחת לשבוע היא נסבלת ובוודאי "שווה" את הערך של שמירת חיי אדם.
16. עוד מציינת המועצה כי התנהלותה עולה בקנה אחד אף עם המערך ההסכמי החל על הצדדים מכוח חוקת העבודה של עובדי הרשויות המקומיות וכן עם ההסכמות שגובשו בין נשיאות המגזר העסקי ויו"ר הסתדרות העובדים החדשה בנוגע להתחסנות עובדים מקבלי קהל כנגד נגיף הקורונה.
17. לעמדת מרכז השלטון המקומי, ההחלטה אם להמשיך ולהעסיק עובד שהעסקתו עלולה לסכן את בריאותם של אחרים ולפגוע בתפקודן התקין של הרשויות המקומיות היא החלטה המצויה בפררוגטיבה הניהולית של הרשויות המקומיות, אינה מותנית בחקיקה ספציפית והיא החלטה לגיטימית, סבירה, עניינית ומתבקשת בנסיבות העניין. עוד מוסיף מרכז השלטון המקומי כי אין ספק שטוב היה לו הנושא היה מוסדר בחקיקה ראשית, אולם לאור העובדה שמדינת ישראל מצויה ערב בחירות הרי שהמתנה למחוקק היא בגדר "טמינת הראש בחול".
18. לעמדת הסתדרות העובדים הכללית החדשה (הסתדרות המעו"ף), לא ניתן לנקוט צעדים חד צדדיים שמשמעותם פגיעה בעובדים ובכל מקרה הכללים המחייבים במשפט העבודה הקיבוצי, ממשיכים לחול. בעניין זה מפנה ההסתדרות להמלצות שגיבשה בשיתוף עם נשיאות המגזר העסקי וחוזר שפרסם יו"ר ההסתדרות ליושבי ראש הועדים במקומות העבודה. עוד מוסיפה הסתדרות המעו"ף כי לפי שעה לא מתקיים מו"מ קיבוצי בינה לבין השלטון המקומי בסוגיות העולות בתיק זה.
19. בשל חשיבות וראשוניות הסוגיה וכן לצורך בירור מצבם של הליכי חקיקה, ככל שישנם, התבקשה בהליך גם עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה. ביום 14.3.2021 ביקש היועץ כי נורה על איחוד ההליך הזמני עם ההליך העיקרי או לחילופין נאפשר ארכה נוספת בת 14 יום להגשת עמדתו בהליך הזמני. בהחלטה מיום 16.3.2021 נקבע כי אין מקום להיענות לבקשת היועמ"ש על חלופותיה מאחר ששמיעתו של ההליך הזמני הסתיימה ולאור העובדה שההחלטה צריכה להינתן
--- סוף עמוד 9 ---
בסד זמנים קצר, על מנת ליצוק וודאות ולאפשר לצדדים לכלכל את צעדיהם. נוכח האמור, בעת הזו לא מונחת בפנינו עמדת היועץ. לצד זאת, נתנו דעתנו לשתי חוות דעת של עו"ד רז נזרי, המשנה ליועמ"ש (ציבורי-חוקתי) שהוגשו לתיק: האחת מיום 11.2.21 (נספח 2 לבקשה) והשניה מיום 18.2.21 (ס' 7 לתגובת המשיבה, בשל שגגה צורפה לנספחים חוות הדעת מיום 11.2.21). שתי חוות הדעת עוסקות בשאלה שעל הפרק בעניין זכות המעסיק להגביל את כניסת העובדים מהטעם שלא התחסנו או לחייבם בבדיקת קורונה.
20. נוסף לאמור, ביום 16.3.2021 התקבלה לתיק הודעת היועמ"ש, אליה צורפה חוות דעת של ראש שירותי בריאות הציבור במשרד הבריאות, ד"ר שרון אלרעי- פרייס, הממליצה להגביל כניסה של עובדים שאינם מחוסנים, מחלימים או הגישו בדיקת קורונה שלילית למקומות עבודה בעלי מאפיינים רלבנטיים ובפרט מקומות עבודה הכוללים מגע עם אוכלוסיות בסיכון מוגבר/ילדים שאינם ברי חיסון/ מקומות עבודה המופעלים בתנאי תו ירוק.
דיון והכרעה
"מגפת הקורונה מותירה את חותמה בכל תחומי החיים. מאז התפרצה המגיפה בדצמבר 2019, מתמודדות מדינות העולם עם הנגיף המתפשט במהירות, שהותיר אחריו נכון להיום שובל ארוך של למעלה ממיליון חולים ורבבות מתים. מקומה של ישראל במאבק זה לא נפקד, ולמרבה הצער, נכון לכתיבת שורות אלה, בישראל ישנם כבר למעלה מ-9,000 חולים מאובחנים ועשרות נפטרים. בהיבט המשפטי, המגפה מוליכה אותנו בארץ לא זרועה, במחוזות ובמשעולים חוקיים וחוקתיים שלא שיערו ראשונים ולא חזו גם רואי השחורות. זכויות חוקתיות בסיסיות כמו הזכות לפרטיות, לקניין, לחופש העיסוק ולחופש התנועה בתוך ישראל נאלמות דום מול מונחים כמו סגר והסגר, כתר, מחסומי דרכים, איכון טלפונים על ידי השב"כ, ריחוק חברתי ועוד. כל אלה חולפים בסך לפנינו כמו חלום בלהה דיסטופי במדינה דמוקרטית שחירויות האזרח הן בבסיס קיומה. בימים של שגרה, אמצעים אלה היו נפסלים על אתר כבלתי חוקיים בעליל, אך הימים אינם ימים רגילים ומפני "שהשעה צריכה לכך" (יבמות צ, ע"ב, סנהדרין מו ע"א), אין מנוס אלא מלהלקות את הציבור, הגם שלא חטא ואינו ראוי ללקות".
--- סוף עמוד 10 ---
21. דברים אלה, שנכתבו על ידי כבוד השופט עמית בבג"ץ 2435/20 ידידיה לוונטהל נ' בנימין נתניהו ראש הממשלה, [פורסם בנבו] ניתן ביום 7.4.2020, רלוונטים ביתר שאת גם לימינו אנו.
קרוב לשנה לאחר כתיבת שורות אלו יודעים אנו לומר כיום כי המגפה הותירה (ועדיין מותירה) את אזרחי מדינת ישראל והעולם כולו חבולים ופצועים מבחינה בריאותית, נפשית, חברתית וכלכלית, כאשר נכון להיום עומד מספר המאובחנים במחלה בישראל על אלפים מדי יום ומספר הנפטרים עומד, למרבה הצער, על למעלה מ-6,000 בני אדם.
22. בחודשים האחרונים 'נפל דבר' בדמות חיסונים המאפשרים להתגונן מפני המחלה (לעניין התועלת הטמונה בחיסונים לצורך הפחתת ההדבקה ר' הודעה לעיתונות מאת חברת "פייזר" העולמית[1] ונייר עמדה מטעם הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים מיום 16.2.2021[2]. כן ר' מצגת לעניין "מועילות החיסון" מאת האגף לאפידמיולוגיה במשרד הבריאות מיום 13.2.21[3]). מבצע החיסונים בישראל יצא לדרך ביום 20.12.2020, כאשר נכון לכתיבת שורות אלו ניתנת לכל אזרח מעל גיל 16 המעוניין בכך האפשרות להתחסן.
23. על רקע זה נפנה להכריע בהליך.
24. בפתח הדברים נזכיר כי עניין לנו בבקשה לסעד זמני ולכן כל קביעותינו בהחלטה זו הינן לכאוריות בלבד לצורך קבלת הכרעה מהירה במסגרת ההליך הזמני ואין בהן כדי לקבוע מסמרות ביחס להליך העיקרי.
25. כידוע, בבואו לדון בבקשה למתן סעד זמני על בית הדין לבחון התקיימותם של שני תנאים מצטברים עיקריים: קיומה של זכות לכאורה, הנבחנת באמצעות בדיקתם
--- סוף עמוד 11 ---
של סיכויי התביעה העיקרית, וקיומה של הצדקה למתן סעד טרם בירור התביעה לגופה, הנבחנת באמצעות "מאזן הנוחות" [ר' תקנה 95 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט – 2018 (להלן: "תקנות סד"א"), החלה על הליכים זמניים בבית הדין לעבודה מכח תקנה 129 לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין) תשנ"ב – 1991].