26. בעניין זה הלכה פסוקה היא כי בין התנאים מתקיים יחס המוכר כ'מקבילית כוחות', היינו ככל שבית המשפט יתרשם כי סיכוייו של מבקש הסעד לזכות בתביעתו גבוהים, יקל עמו בדרישת מאזן הנוחות ולהיפך. כן נקבע כי שאלות נוספות שיש לבחון נוגעות להתנהגותם של בעלי הדין, תום ליבם, מועד הפנייה לבית הדין והאם הנו נגוע בשיהוי, דרך הפנייה לבית הדין לרבות ניקיון כפיים, והאם מתן סעד זמני הנו צודק ומידתי בהתחשב בכלל נסיבות העניין (ר' רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר, [פורסם בנבו] ניתן ביום 30.4.2001; בר"ע (ארצי) 24480-10-19 ארז כהן - הטכניון מכון טכנולוגי לישראל, [פורסם בנבו] ניתן ביום 13.11.2019 וע"ע (ארצי) 30914-04-10 שמחה בוסי נגד רשות הגנים של אגודת ישראל, [פורסם בנבו] ניתן ביום 12.9.10).
27. נפתח ונאמר, כי אין אנו נדרשים לבחון דרישה המחייבת את המבקשת להתחסן כנגד רצונה. כן אין חולק בין הצדדים כי אין בפנינו הוראת חוק/תקנה ספציפית ומפורשת המחייבת עובד להתחסן או להציג בדיקת קורונה שלילית כתנאי להתייצבותו בעבודה.
נדרשים אנו להחליט, בעת הזו, האם עלינו להתערב ולבטל החלטת מעסיק הקובעת כי עובד שאינו מחוסן ואינו מציג תוצאת בדיקת קורונה שלילית אינו יכול 'לבוא בשעריו'. זאת אומרת - האם נפל פגם בהחלטת המועצה המגבילה את המבקשת מכניסה לבית הספר מבלי שתציג בדיקת קורונה שלילית, ככל שהחליטה שלא להתחסן.
במילים אחרות. ראשית הייתה החלטה של המבקשת - העובדת - וכעת יש לבחון את חוקיות תוצאות אותה החלטה, מבחינת התנהלות המעסיק לאחר קבלת החלטת העובד.
--- סוף עמוד 12 ---
28. המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לבחינת הסוגיה מורכבת בין היתר מחוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), תש"ף-2020 (להלן: "חוק סמכויות קורונה") והתקנות שהותקנו מכוחו, בהן תקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (הגבלת פעילות של מוסדות המקיימים פעילות חינוך), תש"ף-2020 (להלן: "תקנות מוסדות חינוך"). כן רלוונטי צו המועצות המקומיות, תשי"א-1950 (להלן: "צו המועצות המקומיות"). מעל לכל "מרחפים" להם, כמובן, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק.
29. עוד נבקש לציין כי חיוב עובד בבדיקה רפואית לפי רצון המעסיק אינה דרישה חדשה שהתעוררה רק בימי הקורונה הנוכחיים. דברי חקיקה שונים מחייבים מעסיקים לערוך בדיקות רפואיות לעובדים בין בתחילת העבודה ובין במהלכה (ר' לדוגמה פקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש], תש"ל-1970 והתקנות מכוחה). גם הפסיקה הכירה בחיוב עובד בבדיקה רפואית לפי רצון המעסיק. בעניין נוני (דב"ע מח/3-169 (ארצי) הסתדרות עובדי המדינה נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] מיום 2.8.1989; להלן: "עניין נוני") קבע בית הדין הארצי כי אף שלפרט חירות להתנגד לבדיקה רפואית, ניתן להגבילה בחקיקה או בהסכם (באותו מקרה דובר על תקנון שירות עובדי המדינה) כאשר אין מדובר בדרישה בלתי חוקית או בלתי מוסרית הנוגדת את תקנת הציבור:
"כל מעביד, והמדינה בכלל זה רשאי לצפות שעובדיו יבצעו את עבודתם במיומנות, ביעילות ובמסירות. "גם בתנאי העבודה בזמננו יש צידוק שלא לכפות על בעל המפעל להחזיק בו עובד שלדעתו אינו משתלב בו, ושנוכחותו עלולה לשבש סדרי עבודה. כפיה זו יכולה, בסופו של דבר, לגרוע מרווחיות המפעל ולהסב נזק למשק" (בג"צ 254/73[21], בע' 385)".
30. עוד הודגש בעניין נוני כי לב העניין אינו בכפיית הבדיקה אלא במשמעות הנובעת מסירובו של עובד לבצעה. נקבע שאין לכפות על העובד לבצע את הבדיקה בניגוד לרצונו, אלא שלסירוב שכזה ייתכנו השלכות. עתירה לבג"ץ על פסק הדין בעניין נוני נדחתה ע"י הנשיא (כתוארו אז) שמגר (בג"ץ 826/89 ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה, [פורסם בנבו] ניתן ביום 28.12.89) שקבע כי -
--- סוף עמוד 13 ---
"אינטרס חיוני של הציבור הרחב הוא, כי עניין בריאותו של עובד, ככל שהוא נוגע למילוי תפקידו, יהיה במסגרת הנושאים עליהם נותן המעסיק את דעתו. אך מובן, שאם העובד נמנע מקיום ההוראה בדבר בדיקה רפואית, לא יבצעוה בו על-כורחו, אך המעסיק חופשי לנקוט את הצעדים העומדים לרשותו..."
31. לענייננו. אין חולק כי חיוב עובד לבצע בדיקה רפואית נגד רצונו פוגעת בזכותו היסודית לאוטונומיה על גופו. זכות זו הוכרה בפסיקה כנגזרת מהזכות לכבוד האדם והיא הוגדרה כזכותו של כל פרט להחליט על מעשיו ומאווייו בהתאם לבחירותיו ולפעול בהתאם לבחירות אלה. מזכות זו משתמע כי לכל אדם חירות מפני התערבות בגופו ללא הסכמתו (ר' ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, [פורסם בנבו] ניתן ביום 29.8.1999). גם חיובו של עובד למסור את תוצאות הבדיקה או פרטים אודות התחסנותו למעסיק עלול לפגוע בזכותו לפרטיות, אף היא זכות חוקתית המעוגנת מפורשות בסעיף 7(א) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לכך יש להוסיף את זכותה של המבקשת לחופש העיסוק המעוגנת בחוק יסוד: חופש העיסוק.
32. אל מול זכויות המבקשת, עלינו להציב לנגד עינינו בראש ובראשונה את זכותם לחיים ולבריאות של התלמידים, הוריהם ויתר צוות העובדים בבית הספר, שאף הן זכויות ראשונות במעלה, שאין עוררין על עליונותן וחשיבותן.
33. "תמונת הראי" של זכויות אלה היא החובה החלה על המועצה מכוח יחסי העבודה לדאוג לבטחונם של יתר העובדים במקום העבודה, שמקורה הן מחובת הזהירות המוגברת המוטלת על מעסיק כלפי עובדיו (ר' ע"א 7895-08 קלינה אליעזר ובניו הנדסה תכנון וביצוע נ' מוחמד יאסין, [פורסם בנבו] ניתן ביום 31.8.2011) והן מעקרון-העל של תום הלב המהווה מקור לחובה החוזית של המעסיק לדאוג לתנאי בטיחות וגיהות במקום העבודה (ע"ע (ארצי) 33680-08-10 דיזינגוף קלאב בע"מ נ' יעקב זואילי, [פורסם בנבו] ניתן ביום 16.11.2011).
34. בנוסף חלה על המועצה חובה כמחזיקה במקרקעין של בית הספר, לדאוג לבטחונם ובריאותם של סגל בית הספר, התלמידים והוריהם. חובת זהירות מושגית מכוח החזקה במקרקעין מבוססת על הרציונאל לפיו המחזיק במקרקעין הוא בעל היכולת הטובה ביותר לחזות סיכונים הטמונים במקרקעין, ולפעול למניעתם (ר'
--- סוף עמוד 14 ---
ע"א 8/79 גולדשמיט נ' ארזי, [פורסם בנבו] ניתן ביום 14.5.1981 וכן ע"א 1167/11 פלוני נ' פלוני, [פורסם בנבו] ניתן ביום 18.11.2013).
35. חובת המועצה לדאוג לבריאותם של תושביה והבאים בשעריה נלמדת אף מסעיף 146(8) לצו המועצות המקומיות המצוי תחת פרק "סמכויות". הסעיף קובע כי המועצה מוסמכת (הדגשות נוספו, מ.ק) –
"לקבוע סדרים, להטיל איסורים והגבלות, לאחוז באמצעים ולחייב תושבים, בעלים ומחזיקים שהם יאחזו באמצעים - כדי להבטיח את בריאות הציבור, את הסדר ואת הבטחון, למנוע הופעתם והתפשטותם של מחלות ונגעים (ולרבות מחלות ונגעים של בעלי חיים וצמחים), ולבערם, להשמיד מזיקים או בעלי חיים שאין להם בעלים, למנוע דליקות ולכבותן, להורות בדבר שמירת המראה של חזיתות הבתים, לרבות סיודן ושיפוצן, לסלק מפגעים ולמנוע תקלות, לרבות הריסת בנינים מסוכנים או מזיקים לבריאות".
36. כך שניתן לומר כעת כי מבחינת עילת התביעה בה אוחזת המבקשת, אף כי הנכון והאופטימלי היה להסדיר את נושא ההגבלות על עובדים בדבר חקיקה מפורש – בין אם בדרך של חקיקה ראשית, חקיקת משנה או באמצעות הגעה להסכמות בהסכם קיבוצי (ר' עס"ק (ארצי) 7541-04-14 הסתדרות העובדים הכללית החדשה מרחב המשולש הדרומי - עיריית קלנסווה, [פורסם בנבו] ניתן ביום 15.03.2017) לא ניתן לומר בשלב זה ב"פה מלא", כפי שטוענת המבקשת בפנינו, כי לא קיים מקור חוקי המסדיר את חובת המועצה לדאוג לאינטרסים של התלמידים, ההורים והצוות החינוכי – מנהלי, עליהם היא אמונה וכי ההגבלה להתייצב בבית ספר ללא בדיקת קורונה שלילית כל עוד היא אינה מחוסנת, נעשתה ללא מקור חוקי.
37. מלבד זאת, סברנו כי לעת הזו אף אין חולק כי ב'שיח הזכויות החוקתיות' לא ניתן לדבר על זכותה של המבקשת לכבוד ולפרטיות – שאכן קיימת ואין להקל בה ראש – כזכות העומדת וניצבת לה לבדה בתוך חלל ריק, כאשר כפי שעמדנו לעיל - מנגד ניצבות זכויות יסוד באותה רמה נורמטיבית - חוקתית של התלמידים, ההורים
--- סוף עמוד 15 ---
ושאר צוות בית הספר, בין היתר זכותם לחיים שהינה זכות יסוד רמת מעלה - זכות היסוד היסודית ביותר, עליה מונחות הזכויות כולן.
38. לכל אלה יש להוסיף את זכותו הקניינית של המעסיק במקום העבודה המעוגנת אף היא בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. על פי פסיקת בית המשפט העליון, פררוגטיבת הניהול של המעביד, הנובעת מזכות יסוד זו, מקנה לו חופש פעולה בניהול עסקיו ובביצוע פעולות שונות הנוגעות לו, לרבות פעולות שיש להן השלכה על זכויות וחובות של עובדים. זאת, בכפוף כמובן לזכויות היסוד של העובדים (ר' בג"ץ 8111/96 הסתדרות העובדים החדשה נ' התעשייה האווירית לישראל בע"מ, [פורסם בנבו] ניתן ביום 2.6.2004).
39. כידוע, כל זכות הנתונה לפרט אינה זכות מוחלטת אלא זכות יחסית, אשר לעתים נסוגה היא מפני זכויות וערכים אחרים. כאשר מדובר בהתנגשות "פנימית" בין זכויות האדם עצמן יש לערוך איזון "אופקי" ביניהן, דהיינו עריכת איזון בין שתי זכויות בעלות מעמד שווה תוך ויתור הדדי ושאיפה להפחית את הפגיעה בזכויות העומדות בכל צד של המתרס (ר' לדוג' בג"ץ 1514/01 גור אריה נ' הרשות השנייה לטלוויזיה, [פורסם בנבו] ניתן ביום 18.6.2001).
40. במכתבו של המשנה ליועמ"ש, עו"ד נזרי, מיום 18.2.2021 במענה לפניית קו לעובד והאגודה לזכויות האזרח בישראל שביקשו לקבל הבהרה לפיה: "חל איסור על מעסיקים לדרוש מעובדיהם לשתף אותם בהחלטות שקיבלו ביחס להתחסנות, לחייבם להתחסן, לאיים בפגיעה בפרנסתם אם לא יתחסנו, וכן כי חל איסור על פיטורי עובד או כל פגיעה אחרת בפרנסתו עקב סירובו להתחסן", כתב את הדברים הבאים (הדגשות נוספו, מ.ק) –
".....מבלי לגרוע מהאמור, ברי כי במישור יחסי העבודה גם במגזר הפרטי עולות שאלות כבדות משקל בהקשרים אלו ובכללן – האם רשאי מעסיק מסוים לקבוע בנסיבות מסוימות כי תנאי להמשך העסקתו של עובד יהיה התחסנות, כיצד עובדת היותו של עובד לא מחוסן תשפיע על אופן העסקתו, מה המשמעות שלסירוב עובד להתחסן וכיוצ"ב.
אלו כמובן שאלות מורכבות שמעוררות מטיבן מתח בין זכות המעסיק לנהל את עסקו בהתאם לפררוגטיבה הניהולית הנתונה לו, כמו גם התכלית החשובה של שמירה על בריאות העובדים במקום העבודה ומקבלי השירות הבאים בשעריו [בפרט מקבלי שירות שנמצאים בקבוצת סיכון שההדבקה
--- סוף עמוד 16 ---
בקורונה עלולה לגרום לה נזק בריאותי משמעותי] – לבין זכויות הפרט של העובד, הכוללת זכויות יסוד חוקתיות כגון זכות העובד לאוטונומיה על גופו וזכותו לפרטיות ביחס למצבו הרפואי.
מבלי לקבוע מסמרות כעת בשאלה באילו נסיבות הדבר אפשרי, הרי שנוכח ההיבטים האמורים, לא ניתן לקבוע כבקשתכם איסור גורף על מעסיקים בהקשרים אלו, ובה בעת לא ניתן לקבוע דרישה קטגורית וכללית להתחסן בלא בחינה וביסוס של הצדקת הדרישה, ובחינת מידתיותה כנדרש, משמעות הסירוב וכיו"ב; ברי כי האמור צריך להיבחן בהתאם לנסיבות הקונקרטיות של מקום העבודה ואופיו, ובשים לב לשאלת קיומן של חלופות פוגעניות פחות שיכולות להגשים את התכלית החשובה של מניעת ההדבקה במקום העבודה ושמירה על בריאות הציבור".
41. אף כי במסגרת אותו מענה ציין המשנה ליועמ"ש כי הסדרת נושא ההתחסנות במקומות עבודה מצויה בימים אלו על סדר יומם של גורמי הממשלה הרלבנטיים וכי מקודמת חקיקה, בין היתר, אשר לדרישת התחסנות מעובדים מסוגים שונים ובכלל זה ממורים ומצוותי הוראה, הרי שבעת הזו חקיקה או הסדרה כזו אינה קיימת, ועלינו מוטלת מלאכת האיזונים עד להסדרת הנושא בחקיקה.
42. בכל הנוגע לחיוב העובד בגילוי מידע האם התחסן אם לאו, ניצבת זכותו הקניינית של המעסיק במקום העבודה עליה עמדנו לעיל, אל מול זכותו של העובד לפרטיות, שמקורה בכבוד האדם שלו. כשהתבקש לערוך איזון בין שני אינטרסים מתנגשים אלה, קבע בית הדין הארצי כי האיזון הנכון בין חובת הגילוי המוגברת החלה על עובד ביחסי עבודה מחד לבין זכותו לפרטיות מאידך, נמצא ברלוונטיות של המידע שבגילויו מדובר (ר' ע"ע (ארצי) 363/07 שרונה ארביב נ' פואמיקס בע"מ, [פורסם בנבו] ניתן ביום 26.5.2010).
43. אנו סבורים כי בנקודת הזמן הנוכחית, בה המשק הישראלי מנסה לחזור בימים אלו לשגרה ובכלל זה מערכת החינוך עימו, כאשר עובדים רבים נדרשים לשוב אל מקומות העבודה – המידע אשר לעצם התחסנותם של עובדים הוא מידע הרלוונטי למעסיק על מנת שיוכל לכלכל את צעדיו ולארגן את אופן העבודה כפי שהוא רואה לנכון, לרבות קביעת "קפסולות" עבודה, סידורי ישיבה וכיוב'. כל זאת, כמובן, לשם שמירה על ביטחון ובריאות העובדים כולם (ובהם המבקשת עצמה) והקהל הבא בשעריו – בענייננו התלמידים והוריהם.
--- סוף עמוד 17 ---
44. בכל הנוגע לחיוב המבקשת להגיש תוצאות בדיקת קורונה עדכניות. כפי שהדגשנו, רצוי היה כי האיזון בין הזכויות המתנגשות ייערך ע"י המחוקק או באמצעות הגעה להסכמות קיבוציות. עם זאת, בהיעדר אופק ברור להסדרה חוקית או קיבוצית בעת הזו, כפי שהתרשמנו מהעמדות שהוגשו בפנינו בהליך זה, ובנסיבות בהן קיים צורך ברור ומיידי בהסדרת הסוגיה לאור הפתיחה הנרחבת של המשק ומערכת החינוך, לצד מגפה מסוכנת המשתוללת במקומותינו, לא ניתן, בשלב זה, שלא לערוך את האיזון המתבקש, כפי שנדרש מאיתנו, למעשה, במסגרת בקשה זו.
45. ייתכן כי בסופו של דבר תעמוד למבקשת עילת תביעה כנגד המשיבה, שעניינה בפגיעה בזכות, שניתן יהיה לפצותה בסעד כספי או אחר או כי בסופו של הליך ובירור תביעתה העיקרית נסבור כי הוכחה עילת תביעתה, במובן זה שהגבלת זכותה להמשיך להתייצב בשערי בית הספר – הגבלה הנתקפת במסגרת בקשה זו - נעשתה באופן המקים לה סעד. עם זאת, בשלב הזה של ההליך סברנו כי כפות המאזניים מעוינות וכי אף שאין חולק כי עומדות למבקשת זכויות לפרטיות ולכבוד, לתלמידים ולכלל הציבור עליו אמונה המועצה, קיימות מנגד - הזכות לחיים, לרווחה, לבריאות ולחינוך.