46. לאור האמור, נקודת הכובד בהכרעה במקרה שלפנינו תתמקד במאזן הנוחות, בהתאם לנוסחת 'מקבילית הכוחות', עליה עמדנו לעיל.
עלינו לבחון בנקודת זמן זו מי יפגע יותר לו לא ינתן הסעד המבוקש – המבקשת או המשיבה, ובכלל זה הציבור עליו היא אמונה (כלשון תקנה 95 (ד)(2) לתקנות סד"א "הנזק שעלול להיגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שעלול להיגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק העלול להיגרם לאדם אחר או לעניין ציבורי").
47. לטענת המבקשת, מאזן הנוחות נוטה לכיוונה מאחר שלמשיבה לא ייגרם "ולו ראשיתו של נזק" אם יורה בית הדין על השבתה לעבודה, בעוד שלה עצמה ייגרם נזק עצום. המשיבה טוענת, מנגד, כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה, שכן כניסתה של המבקשת לכיתת החינוך עשויה להסב נזק גבוה יותר ואף בלתי הפיך לצדדים שלישיים רבים (תלמידים, הורי התלמידים, הצוות החינוכי בבית הספר ועוד) בעוד הנזק שיגרם למבקשת אם תידחה בקשתה הוא נזק פרטני המשליך רק עליה.
--- סוף עמוד 18 ---
48. לאחר ששקלנו את כלל טענות הצדדים שנטענו בהקשר זה ואת השיקולים השונים בכובד ראש, הגענו לכלל מסקנה כי מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לכיוונה של המשיבה.
49. ברקע לדיון ניצבת ההכרה בכך שמגפת הקורונה גרמה לנזקים עצומים בארץ ובעולם, שבראשם כמובן האבידות בנפש. על כן, נקודת המוצא לדיון במאזן הנוחות היא כי נכון לעתה הדיעה הרווחת היא כי יעילות החיסון במניעת הדבקה הינה גבוהה, כאשר הצגת בדיקת קורונה שלילית, בהכרח מצביעה על כך כי האדם אינו חולה ולפיכך אינו מהווה סכנה לאחר. כך שדרישת המועצה כי מי ש'יבוא בשעריה' יהיה מחוסן או למצער יציג בדיקת קורונה שלילית, אינה דרישה שאינה סבירה, אינה עניינית או כזו הנשענת על 'קנה רצוץ'.
50. כאמור, למול זכותה של המבקשת להמשיך להתייצב במקום עבודתה עומדות זכותם של התלמידים לחיים, חינוך ובריאות, זכותם של יתר עובדי בית הספר לחיים ולסביבת עבודה בריאה ומאפשרת וכן זכותם של הורי התלמידים לחיים ולעיסוק. בעניין זה יש לעמוד על אופיים הייחודי של התלמידים עמם עובדת המבקשת, אשר לבד מהיותם ילדים צעירים שאינם יכולים להתחסן בעצמם בשלב זה, הם אף בעלי צרכים מיוחדים ולכן הסכנה הנשקפת להם לו יחלו חלילה, היא גבוהה וכך גם הפגיעה האפשרית שעלולה להיגרם להם ולמשפחותיהם לו יאלצו להיכנס לבידוד או חלילה יחלו.
51. עוד יש לעמוד על כך כי כפי שציינו לעיל, בימים אלה המשק הישראלי חוזר לשגרה ועמו פוטנציאל העליה בתחלואה, עניין שלצערנו אנו למודי ניסיון בו מהשנה החולפת. השבת המשק לפעילות תקינה היא אינטרס ציבורי ראשון במעלה והוא תלוי באופן שאינו מבוטל גם בחזרה לשגרה תקינה של מערכת החינוך. בהיעדר הסדרה נורמטיבית/קיבוצית של סוגיית חובת ההתחסנות והצגת בדיקות קורונה שליליות במקומות עבודה, אין להעמיד את המעסיקים בפני 'שוקת שבורה' ויש ליתן בידם כלים מידתיים וסבירים להתמודד עם המצב שנוצר, תוך מזעור מקסימלי של הנזק לזכויות העובדים.
--- סוף עמוד 19 ---
52. בעוד שפוטנציאל הפגיעה בזכות לחיים הנובע מעובד שלא התחסן או לא הציג בדיקה שלילית היא ברורה ומיידית, הרי שהפגיעה בפרטיות של העובד כתוצאה ממסירת המידע אודות החיסון היא לכאורה 'על הצד הנמוך'. איננו מקלים ראש בזכותו של עובד לכבוד ולפרטיות ובצורך להגן עליהן, בפרט בכל הנוגע לעניינים רפואיים הנוגעים לצנעת הפרט. עם זאת, מסירת מידע בעל אופי בינארי (התחסן/לא התחסן) ללא פירוט הסיבות לאי ההתחסנות – בין אם היעדר רצון או היעדר אפשרות רפואית לעשות כן, אינה פוגעת בליבת הזכות לפרטיות. כך גם בכל הנוגע לתוצאת הבדיקה –שלילית/חיובית.
53. אשר לביצוע הבדיקה עצמה, ערים אנו לכך שמדובר בבדיקה פולשנית ולא נעימה הכרוכה באי נוחות עבור הנבדק. עם זאת, אם משווים זאת לחובה להתחסן אין ספק כי מדובר בפגיעה פחותה יותר באוטונומיה של העובד. כמו כן, יש לזכור כי בעת חקיקת חוק סמכויות קורונה והתקנת תקנות מוסדות חינוך, נושא החיסונים כלל לא עמד על הפרק. בהינתן "השחקן החדש" במערכה בדמות החיסון לקורונה, ניתן לומר כי התרחש שינוי נסיבות אשר מעלה את רף פוטנציאל ההגנה על החיים, כאשר בהיעדר אפשרות או רצון להתחסן יש להציב מולה את "האפשרות הטובה הבאה" בדמות הצגת בדיקת קורונה שלילית חלף הסתפקות בהצהרת העובד על היעדר תסמינים, הצהרה שאף היא כרוכה במובן מסוים ב"מסירת מידע רפואי". ויודגש כי גם חיובו של עובד להציג תוצאת בדיקה שלילית צריכה להיעשות במידתיות ובתדירות שמחד אין בה כדי להכביד על העובד מעבר לנדרש ומאידך מעניקה ודאות מסוימת באשר למצבו, זאת כמובן לאחר שנבחנו חלופות העסקה אחרות. בענייננו, נדרשה המבקשת להציג בדיקה אחת לשבוע ומדובר בדרישה מידתית וסבירה. בענייננו אף לא ניתן היה לנקוט באמצעי פוגעני פחות כלפי המבקשת בשים לב לאופי עבודתה, כסייעת של ילדים בחינוך המיוחד, המצריך בהכרח מגע ישיר עם ילדים.
54. עוד יש לציין בהקשר של מאזן הנוחות, כי המועצה הבהירה בתגובתה כי מקומה של המבקשת נשמר, היא אינה בחזקת מושעית מעבודתה ולא עומד להתקיים נגדה הליך משמעתי. בדיון בפנינו אף הבהיר ראש המועצה כי מדובר בעובדת מוערכת, מקצועית ומסורה וכי אין המדובר בעניין אישי כלפיה (ר' עמ' 7 לפרוטוקול הדיון מיום 24.2.2021 שורות 12-14).
--- סוף עמוד 20 ---
55. כאמור, במסגרת סעד זמני על בית הדין לשקול, בין היתר, את התנהגותם של בעלי הדין, תום ליבם והאם מתן סעד זמני הנו צודק ומידתי בהתחשב בכלל נסיבות העניין. בענייננו, הודתה המבקשת כי מסרה מידע שגוי לגב' דהאן שהתחסנה, כאשר לטענתה הדבר נבע מתוך לחץ (ר' עמ' 13 לפרוטוקול הדיון מיום 7.3.2021 שורות 8-22).עוד עלה כי המבקשת אינה מכירה את אופן ביצוע הבדיקה וכי אף לא ביררה היכן ניתן לבצעה (ר' עמ' 13 לפרוטוקול הדיון מיום 7.3.2021 שורות 23-34).
56. תשובות אלה של המבקשת יש בהן כדי להשליך על תום לבה וניקיון כפיה, כאשר מחד מודה המבקשת כי לא דייקה בלשון המעטה בתשובתה למעסיקה ומאידך עותרת כי נסתפק בהצהרתה על מצב בריאותה. מנגד, לא מצאנו בדבריה של גב' דהאן מטעם המועצה, או בדבריו של ראש המועצה בדיון מיום 24.2.2021, דבר שיש בו כדי להצביע כי פעלו ממניעים שאינם דאגה לבריאות ושלום התלמידים והעובדים, וזאת בניגוד לטענת המבקשת בסיכומיה כי הדברים נבעו מ'רצון להיות הישוב המחוסן הראשון בישראל'.
57. כאמור, משתוללת בחוץ מגיפה אשר איש לא צפה או שיער כי תפקוד אותנו ולתקופה כה ארוכה. עם זאת, כדברי כבוד השופט סולברג בבג"ץ 1308/17 עיריית סלואד נ' הכנסת, [פורסם בנבו] ניתן ביום 9.6.2020 -
"התמודדות עם מציאות חריגה, מחייבת נקיטה בצעדים חריגים, גם על חשבונן של זכויות חוקתיות... נסיבות חריגות, לא יכולות להיבחן במשקפי הדין ה'רגיל'. ההתמודדות עמן, כאשר השעה צריכה לכך, מחייבת סטייה מן המתוקן והמקובל; אכן, זה לא נחמד ונעים: לא בדרך המלך נלך..."
58. כפי שציינו לעיל, אף שהבדיקה מהווה חדירה מסוימת לחרויות הפרט, שכן מדובר בבדיקה פולשנית, בבואנו לשים על כפות המאזניים מחד את זכותה של המבקשת לפרטיות, לכבוד וכן את חופש העיסוק בו היא אוחזת ומנגד את זכות הילדים, הצוות החינוכי והוריהם לחיים, דומה כי אין להרחיב מילים בבחינת זכותו של מי גוברת.
--- סוף עמוד 21 ---
59. דברים אלו מתיישבים אף עם חוות דעתה של ד"ר שרון אלרעי-פרייס, ראש שירותי בריאות הציבור במשרד הבריאות, אשר הוגשה לתיק באמצעות היועמ"ש. בחוות דעתה מתייחסת ד"ר אלרעי-פרייס לנושא העבודה עם ילדים שאינם ברי חיסון ומציינת כי בכמחצית מאירועי ההדבקה המשמעותיים בהם חולה אחד גרם לשרשרת הדבקה גדולה במיוחד של מעל 120 צאצאים – מקור ההדבקה היה במסגרות חינוך. לסיכום מציינת ד"ר אלרעי-פרייס כי "החשיבות של דרישה מאנשים העובדים עם ילדים בחינוך פורמלי ובלתי פורמלי לעבוד בתו ירוק היא חשובה בכדי לשמור על אוכלוסייה זו שאינה יכולה להגן על עצמה כאשר אין עדיין חיסונים מאושרים לשימוש עבורה".
בענייננו, כזכור, מדובר בחשיפה לאוכלוסיה שאינה ברת חיסון בשלב זה ושלאור אופיה וגילה, וודאי מתקשה לשמור על ריחוק חברתי ועטיית מסיכה באופן מלא.
60. ערים אנו לכך שאין המדובר בחוות דעת רשמית של היועמ"ש, שכאמור לא הוגשה לתיק בשל סד הזמנים הקצר בו יש לקבל הכרעה בהליך זמני, אולם אנו סבורים כי במסגרת הבחינה הלכאורית הנבחנת בשלב זה, לא מן הנמנע כי ניתן דעתנו גם לחוות דעת זו, בשים לב לכך שמדובר בעמדה רשמית של גורם מקצועי במשרד הבריאות.
סוף דבר
61. בשים לב לכך כי לעת הזו איננו סבורים כי הזכויות הלכאוריות של המבקשת גוברות על זכותה וחובתה של המשיבה לדאוג לרווחתם של תלמידיה, הצוות החינוכי והורי התלמידים וכאשר מאזן הנוחות נוטה לטעמנו בבירור, לעת הזו, לצידה של המשיבה אשר אמונה על שלומם של כל הבאים בשעריה – עובדים ושאינם עובדים – ילדים ומבוגרים - סברנו כי יש להורות על דחיית הבקשה.
יוער כי לעניין הסעד שהתבקש בסעיף ה' לבקשה, ממילא מדובר בסעד שלא פורט לגביו דבר בגוף הבקשה עצמה והמבקשת אף לא התמקדה בו במסגרת הדיונים בפנינו.
62. עד למועד מתן החלטה זו תישא המשיבה בתשלום מלוא שכרה של המבקשת, לאור עמדת המשיבה כפי שהובאה בתגובתה וכן לאור הצהרת גזברית המועצה
--- סוף עמוד 22 ---
בדיון (ר' עמ' 19 לפרוטוקול הדיון מיום 7.3.2021 שורות 14-15 ור' גם ס' 11 לתגובת המשיבה) כאשר סברנו כי בכך יש משום האיזון הראוי בנסיבות העניין, כך שעד למועד זה הפגיעה בחופש העיסוק של המבקשת הינה על הצד הנמוך, לאור שמירת שכרה ב'תקופת ביניים' זו טרם התקבלה החלטה הבוחנת את תקפות החלטת המשיבה בעניינה. מכאן ואילך יוכל כל צד לכלכל צעדיו, גם הכלכליים, בהתאם.
63. שעה שהמשיבה הצהירה כי המבקשת אינה מושעית וכי אין כוונה לפגוע במשרתה, מומלץ לצדדים לבוא בדברים ביניהם אשר להסכמה בדבר תשלום שכרה בתקופה שממועד קבלת ההחלטה ועד לקבלת החלטה אחרת/ שינוי נסיבות, בשים לב לאפשרויות העומדות בפני המבקשת, שאף פורטו בסיכומי המשיבה (ר' סעיף 28 לסיכומי המשיבה).
64. כך או אחרת, עניין תשלום שכרה של המבקשת, החל ממועד קבלת החלטה זו, יוכרע בהליך העיקרי ובשים לב לנסיבות שיווצרו החל ממועד קבלת החלטה זו.
65. אף כי זו החלטתנו לעת הזו ואיננו מתערבים לאור כל האמור בהחלטת המשיבה, פונים אנו לגורמים האמונים על תיקוני החקיקה הנדרשים להסדרת העניין וזאת לצורך בהירות ואחידות, שכה נדרשות בימינו אנו.
66. על אף דחיית הבקשה, מצאנו לפנים משורת הדין, שלא להשית הוצאות על המבקשת לאור ראשוניותה של הסוגיה, השאלות העקרוניות שזו עוררה ובשים לב לחוסר הבהירות הקיים בשדה החקיקתי.
67. ככתב הגנה יוגש תוך 30 יום. ייקבע לדיון מוקדם בהקדם.
68. רשות ערעור כדין.
ניתנה היום, ח' ניסן תשפ"א (21 מרץ 2021) בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.
מירב קליימן