24. החלטת האורגנים של חברה צריכה להתבסס על שיקולים שונים ובהם הערכת סיכויה של התביעה, הערכת העלות הכללית של ניהול ההליכים, הרווח הצפוי מניהול ההליכים, השלכות ההליכים על עסקי החברה, המוניטין שלה, קשריה עם לקוחותיה וספקים ועוד.
25. ככלל לבעלי המניות בחברה אין כוח ואין אפשרות להשפיע על החלטותיה של החברה בהפעלת כוח התביעה שלה, אלא במסגרת סמכויותיהם במוסדות החברה. זהו כלל אי ההתערבות של בעלי המניות בניהול החברה (ראו ע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ"ד נ"ט(1) 673 (2004); ע"א 3506/09 צאייג נ' קסלמן וקסלמן רואי חשבון (04/04/2011); א' ברק "היקף התערבותו של בעל המניה בניהול החברה על ידי מנהליה: כוחו של בעל-המניה לתבוע על הפרת זכות על ידי מנהליה", הפרקליט כ"ה 333 (תשכ"ט).
לכלל זה נימוקים רבים, ובהם כי להנהלת החברה הידע הרחב ביותר על עסקי החברה, זכויותיה וחובותיה, ובידה הכלים הטובים ביותר לשקול מהי טובת החברה.
26. עם זאת, לכלל אי ההתערבות של בעלי המניות ישנו חריג, המאפשר לבעלי המניות, בתנאים מסוימים, לפעול בשמה של החברה ולתפעל את כוח להגשת התביעה כנגד צד שלישי. זהו חריג "התביעה הנגזרת".
בסעיף 1 לחוק החברות מוגדרת התביעה הנגזרת כ"תובענה שהגיש תובע בשם חברה בשל עילת תביעה שלה" ובסעיף 198 לחוק החברות נקבע כי הגשת תביעה נגזרת בשמה של חברה מותנית באישורו של בית המשפט.
27. הענקת זכות העמידה לבעל המניות לפעול בשמה של חברה ולהגיש תביעה כנגד צד שלישי, נובעת מההכרה בקיומה של "בעיית נציג" שבעטיה עלולים האורגנים המוסמכים של החברה להימנע מהפעלת כוח התביעה של החברה בניגוד לטובת החברה. בדרך כלל יהיה מקום להכיר בכוחו של בעל המניות להגיש תביעה נגזרת בשם החברה, כאשר קיים חשש שהאורגנים של החברה נמנעו לעשות כן מחמת ניגודי עניינים, או כאשר עילת התביעה של החברה נוגעת להפרת חובותיהם שלהם כלפיה (ראו רע"א 5403/17 רבקה טכנולוגיות בע"מ נ' חברת כימיקלים לישראל בע"מ, פסקה 14 (5/12/2017); רע"א 5296/13 אנטורג נ' שטבינסקי (24/12/2013); רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי (27/8/2014); יוסף גרוס, חוק החברות 377 (מהדורה חמישית, 2016); אסף חמדני ורות רונן "מי שולט בתביעה הנגזרת?" ספר דנציגר 211, 218 (לימור זר-גוטמן, עידו באום עורכים, 2019)). במילים אחרות, תכלית מוסד התביעה הנגזרת היא להבטיח כי ניגודי עניינים פוטנציאליים של קברניטי החברה לא ימנעו ממנה לממש עילות תביעה העומדות לה.
28. כדי לאזן בין הצורך להגן על ענייני החברה מפני החלטות נגועות של מנהליה מחד גיסא, לבין הצורך להגן מפני סחיטה אפשרית של בעלי המניות, והצורך למנוע בזבוז משאבי החברה על הליכים משפטיים מיותרים מאידך גיסא, נקבע בחוק החברות כי הגשת תביעה נגזרת מותנית בקבלת אישור של בית המשפט (ראו ע"א 52/79 סולימני נ' בראונר, פ"ד ל"ה(3) 617, 625 (1980); ע"א 6913/18 הנ"ל; ח' כבוב וע' מימון-בלאו "שלבים ראשונים בהגשת תביעה נגזרת" תאגידים ט/4, 3 עמ' 4-6 (2012)).
29. סעיף 198(א) לחוק החברות מורה כי "תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב". בהתאם, המבקש לקבל את אישור בית המשפט להגשת תביעה נגזרת, נדרש לשכנע כי קיימת עילת תביעה לחברה, כי התביעה וניהולה הם לטובת החברה, וכי המבקש אינו פועל בחוסר תום לב (ראו ע"א 4857/16 מנשה נ' יווז'ין אייר בע"מ (24/04/2018); ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, פסקה 17 (28/12/2016); רע"א 5296/13 הנ"ל).
30. כמובן שעל המבקש לשכנע גם כי הוא בעל זכות להגיש תביעה נגזרת, כלומר בעל מניה, דירקטור או נושה, שההלכה הכירה בזכותו (ראו הדיון ברע"א 784/20 אקסטל לימיטד נ' עו"ד בנתאי שגיא ברוך (15/6/2020)). השאלה מיהו בעל המניות הראוי לבקש ולהפעיל את כוח התביעה של החברה בגדרה של תביעה נגזרת, מעוררת קשיים שטרם הוכרעו סופית בהלכה המשפטית. בעיקר התעוררו מחלוקות לגבי זכותו של מי שרכש את מניותיו בחברה לאחר שהתרחש האירוע מושא התביעה אותה הוא מבקש להגיש.
31. מחד גיסא ניתן לטעון כי מי שרכש את מניותיו לאחר האירוע מושא ההליך, קיבל על עצמו את החלטת החברה שלא לתבוע ויש להניח כי "תמחר" את הוויתור על התביעה במחיר המניות שרכש. יתרה מזו, הכרה בזכות התביעה של מי שרכש את המניות לאחר שקמה לחברה עילת תביעה, עלולה לעודד רכישת מניות רק לשם הגשת התביעה (ראו סקירה במאמרו של ר' בכר "התפתחות בדיני תביעה נגזרת" משפטים יא' 174, 178 (תשמ"א); ומאמרו של א' ברק לעיל, עמ' 291, 292).
מאידך גיסא, מטרת התביעה הנגזרת היא לאכוף זכויות של חברה ועל כן אין רלבנטיות למועד רכישת המניות על ידי מי שמבקש להפעיל את זכויות החברה. מדוע ישתנה מעמדו של מי שמבקש כי החברה תממש זכויותיה בנכסים מוחשים שנרכשו לפני שרכש את המניות, לעומת מי שמבקש כי החברה תממש זכות תביעה? (ראו את ההערות במאמריהם של ר' בכר וא' ברק לעיל, וכן ע"א 180/75 לביב נ' בנק לפיתוח תעשייה לישראל בע"מ, פ"ד ל(3) 225 (1976)).
32. בחוק החברות לא נקבעה כל הוראה המתייחסת למועד רכישת המניות על ידי מי שמבקש לפעול בשם החברה בגדרה של תביעה נגזרת. סעיף 194 לחוק קובע כי "כל בעל מניה וכל דירקטור בחברה רשאים להגיש תביעה נגזרת [...]", ועל כן התקבלה בפסיקה הדעה כי אין לשלול ממי שרכש מניות בחברה לאחר האירוע שמבסס את עילת התביעה של החברה מלהגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת.
עם זאת, בתי המשפט הביעו דעתם כי למועד הרכישה ולנסיבות הרכישה של המניות יכולה להיות השפעה על ההחלטה בבקשה לאישור הגשת התביעה. כך בע"א 180/75 הנ"ל, מציין בית המשפט (עמ' 230):
לכאורה, סבור אני, כי מי שרוכש מניות בחברה, בידיעה שבעבר נעשה מעשה שהזיק לנכסי החברה, חייב לבית המשפט הסבר מדוע לא משך ידו מן העניין.
בנוהג שבעולם, מי שיודע כי מנהלי החברה עשו מעשה של תרמית או מעשה אחר שהסב נזק לחברה, ובעלי המניות לא נקטו אמצעים לתיקון המעוות, יתרחק מן החברה ולא יצטרף אליה. על-כן צריך פלוני להסביר על שום מה התנהגותם של מנהלי החברה לא הרתיעה אותו, והוא נהג אחרת [...].
(ראו גם ע"א 413/84 כהן נ' רוסטוקר, פ"ד לח(4) 431 (1984)).
33. בשנים האחרונות, ולאחר חקיקת חוק החברות בוחנים בתי המשפט את מועד רכישת המניות על ידי מי שמבקש אישור להגשת תביעה נגזרת, בגדרו של תנאי "תום הלב" הנזכר בסעיף 198 לחוק (ראו למשל: רע"א 8798/18 קרן טוליפ קפיטל נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (22/05/2019); ה"פ 28096-01-10 ב.א.ת. (הנהלה) 2004 בע"מ נ' קווינקו להז'ר אינטרנשיונל בע"מ (30/06/2013); תנ"ג 43335-11-12 ורדניקוב נ' אלוביץ', פסקאות 186-196 (17/09/2014) (יוער, כי ערעור על פסק הדין נדחה בע"א 7735/14 הנ"ל); בתנ"ג 10466-09-12 אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ (09/08/2015), פסקה 76, הביע כב' השופט ע' גרוסקופף את הדעה כי רכישה מאוחרת אינה מהווה ראיה לחוסר תום לב ואמר "[...] לשיטתי גם כשהמניע לרכישה המאוחרת הוא רצון להגיש תביעה נגזרת, אין בעניין זה לבדו כדי להצדיק קביעה שהמבקש פועל בחוסר תום לב". על דברים אלו חזר גם בשבתו בבית המשפט העליון ברע"א 784/20 הנ"ל.
34. ניתן לסכם סוגיה זו ולקבוע כי על פי הדין וההלכה, די לו לבעל המניות המבקש להגיש בקשה לאישור הגשת תביעה נגזרת להוכיח כי הוא בעל המניות במועד הגשת הבקשה (סוגיה נפרדת עשויה להתעורר מקום שלאחר הגשת התביעה מכר המבקש את מניותיו אך זו אינה רלבנטית להליך הנוכחי (השוו ע"א 6913/18 הנ"ל). עם זאת, העובדה שהמבקש רכש את המניות לאחר שקמה לחברה עילת תביעה עשויה לעורר את שאלת תום לבו. במסגרת זו יהיה מקום לבחון האם עילת התביעה הייתה ידועה טרם רכישת המניות, האם בעלי המניות נקטו בצעדים למימוש העילה והאם הביעו עמדה ברורה כנגד הגשת התביעה. ככל שהעובדות היו ידועות לפני הרכישה, יהיה מקום לבקש מבעל המניות הסבר לרכישה המאוחרת, לבדוק האם עולה חשד למניע זר לרכישה.
35. ככלל, התביעה הנגזרת מתבררת בשני שלבים; בשלב הראשון בוחן בית המשפט את השאלה אם יש מקום לאשר את התביעה כנגזרת. אם הבקשה מאושרת על ידי בית המשפט, היא נבחנת לגופה, כאשר התובע הנגזר מייצג את החברה מכוח האישור שקיבל מבית המשפט (ראו גם: א' חמדני ו' רונן, מי שולט בתביעה הנגזרת?, בעמ' 215). במובן (דיוני) זה ובמובנים נוספים, דומה התביעה הנגזרת לבקשה לאישור תובענה כייצוגית, בין היתר בכך שהתובע מהווה מעין שליח של קבוצה (בעלי המניות שנפגעו כתוצאה מהחלטת החברה).
בקשה לגילוי מסמכים לפני הגשת תביעה נגזרת
36. בין בעל מניות המבקש אישור להגיש תביעה נגזרת לבין החברה קיימים פערי מידע מובנים, הנובעים מכך שברגיל, בעל מניות המעוניין להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת אינו חשוף למידע הרלוונטי לצורך גיבוש כתב התביעה. פערי מידע אלה עלולים למנוע מבעל המניות להוכיח כי התקיימו התנאים להגשת התביעה הנגזרת. כדי להתגבר על פערי מידע אלו זקוק בעל המניות לקבל מסמכים הנוגעים לעניין, ואשר מצויים בידי החברה. על כן, ועל מנת להגביר את היעילות שבכלי התביעה הנגזרת הממלאת תפקיד חשוב באכיפת זכויותיה של חברה, יש צורך בהליך גילוי מסמכים, המהווה מעין הליך מקדמי (וחריג, בהיותו "טרום-משפטי") לשני השלבים שפורטו לעיל (ראו רע"א 3487/16 יפעת נ' בנק לאומי לישראל, פסקה 14 (06/09/2016); רע"א 4725/16 בוקסר נ' לנגהולץ, פסקה 15 (26/10/2016); רע"א 5694/17 בנק הפועלים בע"מ נ' אהרוני, פסקה 18 (07/08/2017)).
37. בעבר, ועד לחקיקת סעיף 198א לחוק החברות, הכירו בתי המשפט באפשרות של מבקש האישור להגשת התביעה הנגזרת לעתור לגילוי מסמכים במסגרת הדיון בבקשת האישור (ע"א 9491/04 שטרית נ' אריסון השקעות בע"מ, פסקה 10 (23/08/2006); רע"א 11126/08 לבייב נ' רפאלי, פסקה 4 (07/05/2009); תנ"ג (ת"א) 21785-02-11 בן עמי נ' מנורה מבטחים החזקות בע"מ (7/9/2011); תנ"ג (ת"א) 6088-11-09 יפעת נ' דרור (26/10/2010)). בתי המשפט החילו על בקשות שכאלו את ההלכות הרגילות בהליך אזרחי בנוגע לגילוי ועיון במסמכים.
38. זכותו של מבקש אישור להגשת תביעה נגזרת לקבלת מסמכים עוגנה בסופו של יום בסעיף 198א לחוק החברות, אשר חוקק במסגרת תיקון מס' 16 לחוק החברות בשנת 2011, המורה כדלקמן:
(א) מי שרשאי להגיש תביעה נגזרת לפי סעיף 197, רשאי לבקש מבית המשפט, לפני הגשת הבקשה לאישור התביעה או לאחר הגשתה, כי יורה לחברה לגלות מסמכים הנוגעים להליך אישור התביעה הנגזרת.
(ב) בית המשפט רשאי לאשר בקשה כאמור בסעיף קטן (א) אם שוכנע כי המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים לאישור התביעה הנגזרת המנויים בסעיף 198(א).
ייחודה של הוראה זו, בשונה מההלכות שקדמו לחקיקתה, הוא במתן אפשרות להגיש בקשה לגילוי מסמכים עוד בטרם הגשת תביעה נגזרת.
39. על מנת לזכות בסעד של גילוי מסמכים, על המבקש לשכנע כי התקיימו שלושה תנאים; המסמכים המבוקשים רלבנטיים לבקשה לאישור תביעה נגזרת; קיימת תשתית ראייתית ראשונית לכך שהתביעה וניהולה הם לטובת החברה; וכן כי אינו פועל בחוסר תום לב (ראו רע"א 6122/14 בנק הפועלים בע"מ נ' נשר (06/05/2015); רע"א 8798/18 הנ"ל; רע"א 8185/18 שוחט נ' אאורה השקעות בע"מ, פסקה 8 (260/2/2019); רע"א 5694/17 הנ"ל, פסקה 20). כמו כן יחולו כל המגבלות מהדין הכללי על הליכי גילוי ועיון במסמכים כגון טענות לחיסיון מסמכים, מסע דיג פסול וכדומה (רע"א 2903/13 הנ"ל, פסקה 60; רע"א 3389/12 פלוני נ' בנק הפועלים בע"מ (05/08/2012)). במאמר מוסגר יצוין, כי גם תנאי הגילוי האמורים נשאבו מהליכי הגילוי הנהוגים בבקשות לאישור תובענות כייצוגיות. כן יש לציין, כי בהתאם לסעיף קטן 198א' (א), תנאי נוסף הוא כי הבקשה לגילוי מסמכים תוגש על ידי מי שרשאי להגיש תביעה נגזרת.
40. הדרישה המרכזית היא הצגת תשתית ראייתית ראשונית, דרישה שיובאה גם היא לדיני התביעה הנגזרת מההלכות בעניין הליכי הגילוי במסגרת בקשה לאישור תובענה כייצוגית (ראו רע"א 5403/17 הנ"ל, פסקאות 19-17).
לצורך הוכחת קיומה של תשתית ראייתית ראשונית, בשלב הבקשה המקדימה לגילוי מסמכים, נדרש רף ראייתי נמוך יותר מאשר נדרש לאישור הגשת התביעה הנגזרת עצמה. אולם, עדיין מדובר במשוכה שעל המבקש לצלוח, והוא אינו יכול לפטור עצמו בהשערות גרידא (רע"א 6122/14 הנ"ל, פסקה 10). בשים לב לראשוניות השלב, בית המשפט אינו נדרש לבחון בו כל טענה וטענה, ודי בבחינה כוללת של המחלוקות העיקריות בין הצדדים (תנ"ג (ת"א) 32302-11-17 ק.ר.נ.א. בע"מ נ' גן שמואל מזון בע"מ (31/12/2019); בקשת רשות ערעור על ההחלטה בתיק נדחתה). כמו כן, היקף התשתית הראייתית מותנה בנסיבות כל מקרה ומקרה. בפסיקה נקבע כי "בית המשפט ייטה להיעתר לבקשה לגילוי מסמכים בנדיבות, כל עוד שוכנע שיש ממש בתביעה, שאיננה תביעת סרק, וכי היא מנוהלת לטובת החברה ובתום לב מבחינה מהותית" (רע"א 5403/17 הנ"ל, פסקה 20). דרישה זו נועדה לצמצם את החשש מפני שימוש לרעה בכלי גילוי המסמכים לפני הגשת התביעה הנגזרת (ראו גם: רע"א 7327/16 ברק נ' גזית-גלוב בע"מ (06/12/2016)).
טענות הצדדים
טענות המבקשת
41. המבקשת טוענת כי הסכם הפשרה שנחתם עם טוקאן הוא חריג ומקומם מבחינה מוסרית, ומאפשר לחוטא לצאת נשכר. המבקשת חושדת כי הסכם הפשרה עם מר טוקאן קודם ונחתם ממניעים זרים, ובשים לב ליחסי "תן וקח" שהיו קיימים לכאורה בין טוקאן לבין יהב, ששימש כאמור כיועץ משפטי של החברה בזמנים הרלוונטיים (סעיף 119 לבקשת גילוי המסמכים).
עוד טוענת המבקשת, כי ההתקשרות בהסכם מהווה קניה פסולה של עדותו של טוקאן, בניגוד לטובת חברת החשמל, שלא אושרה כנדרש במוסדות החברה ובאמצעות נושאי המשרה שלה, בניגוד להליכי ממשל תאגידי תקינים, ומבלי שהוצג לה מלוא המידע הנדרש. ככל שיתברר כי מלוא המידע כן הוצג וכי ההסכם אושר על ידי כל הגורמים הרלוונטיים, טוענת המבקשת כי האחרונים התרשלו (לכל הפחות) בכך שאישרו את ההסכם.