42. המבקשת טוענת כי בקשתה מגלה תשתית ראייתית ראשונית הדרושה לצורך הגשת תביעה נגד חברת החשמל. התשתית הראייתית עולה לפי הנטען משמונה "דגלים אדומים" עליהם הצביעה המבקשת, ומתנוססים מעל פועלה של חברת החשמל במסגרת פרשת חשמל הצפון, אליהם אתייחס בפרק הדיון וההכרעה. ככלל, אציין, כי דגלים אדומים אלו, כהגדרתם על ידי המבקשת, מצביעים על פעולות שונות שבוצעו בקשר עם אישור הסכם הפשרה, ובכללם עניינים טכניים העוסקים באופן בדיקת הפוליגרף שעבר טוקאן, אי רישום משכונות על חלק מרכושו של טוקאן, התחייבויות שונות שחברת החשמל לקחה על עצמה, ועוד. הכל כפי שעוד יפורט כאמור להלן.
43. המבקשת טוענת כי הדגלים האדומים עליהם הצביעה מחייבים את בית המשפט לשאול את עצמו שאלות שונות, ובהן כיצד נבדקו טענותיו של טוקאן; מה התמורה האמיתית שצמחה לחברת החשמל כתוצאה מההתקשרות עמו; האם הסרת עיקולים מרכושו של טוקאן נעשתה לאור בקשת יהב ועוד. מכל מקום, יש בהם כדי להוכיח כי לחברה עילות תביעה לכאורה כנגד נושאי המשרה בחברה בגין אישור הסכם הפשרה.
טענות חברת חשמל ודוד יהב
44. המשיבים 1- 2, חברת החשמל ודוד יהב, מבקשים לדחות את הבקשה לגילוי וטוענים כי המבקשת לא הראתה כי התמלאו התנאים למתן הצו לגילוי. המשיבים טוענים כי הבקשה הוגשה כחלק "ממסע נקמה" שמנהל בנה של המבקשת, מורן גנוסר, כנגד חברת החשמל בעקבות הפסקת עבודתו בחברה. לטענתם, תכלית הבקשה אינה להיטיב עם החברה, אלא להשתמש בהליך הנוכחי כדי לפגוע בנושאי המשרה בחברה.
45. המשיבים סבורים כי המבקשת לא הניחה תשתית ראייתית ראשונית להוכחת עילות התביעה הנטענות ולא הוכיחה כי הגשת התביעה היא לטובת החברה. בעניין זה, מדגישים המשיבים כי יש להבחין בין עילות התביעה הנטענות כנגד טוקאן לבין עילת התביעה כנגד נושאי המשרה בחברה.
46. לעניין עילות התביעה כנגד טוקאן, נטען כי לצורך הגשת תביעה יש לנקוט תחילה בהליך לביטול פסק הדין שמאשר את הסדר הפשרה שהושג עמו, והמבקשת לא הציגה כל תשתית ראייתית וכל טענה ראויה לביטולו של פסק הדין. עוד נטען כי הן התביעה כנגד טוקאן והן התביעה כנגד נושאי המשרה בחברה התיישנה, שכן המועד שבו נולדו לחברה עילות התביעה הנטענות הוא מועד חתימת הסכם הפשרה עם טוקאן בשנת 2010. לחלופין נטען כי מדובר בשיהוי ארוך שכן אפילו לגישת המבקשת, שאינה מקובלת על המשיבים, על פיה מועד ההתיישנות ימנה מיום אישור הסכם הפשרה בבית המשפט המחוזי (19/09/2012), הרי שהתביעה הוגשה יום אחד לפני תום תקופת ההתיישנות.
47. המשיבים טוענים כי לא נפל כל פגם בהסכם הפשרה עצמו ובאישורו על ידי נושאי המשרה בחברה. הסכם הפשרה אפשר לחברה לקבל מידע על עסקאות נוספות, שלא נכללו בהליך הפלילי, אפשר לה לפעול לתיקון ליקויים בהתקשרויות עם ספקים ולמנוע הישנות מעשי שוחד.
החלטת נושאי המשרה להתקשר בהסכם הפשרה התקבלה כדין והיא חוסה תחת הגנת "שיקול הדעת העסקי". מכל מקום, כך נטען, לא הובאה תשתית ראייתית, ולו ראשונית, לפגם כלשהו בקבלת ההחלטה, או לטענות בדבר ניגוד העניינים של מי מנושאי המשרה.
48. לבסוף נטען כי ניהול התביעה הנגזרת אינו לטובת החברה ולא הונחה תשתית מספקת להצביע על טובה כלשהי שתצמח לחברה. כן נטען כי המבקשת פועלת שלא בתום לב, הן מהטעם כי תכלית הבקשה הוא לסייע לבנה, מורן גנוסר, והן מחמת העובדה כי המבקשת רכשה את המניה רק על מנת להצטרף למסעו של בנה.
49. במענה לטענת ההתיישנות טוענת המבקשת כי בקשתה לא התיישנה. לטענתה, העילה התגבשה רק ביום אישור הסכם הפשרה על ידי בית המשפט המחוזי (19/9/2012), שכן רק מכוחו נמחקה התביעה האזרחית נגד טוקאן והוסרו העיקולים. הבקשה הנוכחית הוגשה ביום 18/9/2019, יום אחד לפני תום התקופה. המבקשת מוסיפה וטוענת כי טוקאן ויתר על טענת ההתיישנות במסגרת הסכם הפשרה ולכן עילות התביעה כנגדו לא התיישנו. ככלל טוענת המבקשת בהקשר זה, כי הטענות בעניין ההתיישנות הן טענות מורכבות שיש לבררן רק במסגרת ההליך עצמו.
טענות טוקאן
50. גם טוקאן סבור שדין הבקשה להידחות. טוקאן טוען כי הסכם הפשרה שהושג הוא הסכם תקף שקיבל את אישורו של בית המשפט וכי אין עילה לביטולו. עוד טוען טוקאן כי אפילו ניתן היה לבטל את הסכם הפשרה, הרי שהתביעה כנגדו התיישנה. טוקאן מצטרף, גם לכל שאר טענות המשיבים ומדגיש כי המבקשת לא הוכיחה כי היא בעלת מניות בחברה.
אירועים נוספים
51. לאחר הגשת השלמות הטיעון על ידי הצדדים התרחשו אירועים נוספים שפורטו על ידי המבקשת בסיכומי התשובה שהגישה. מתברר כי ביום 7.12.2020 נחתם הסכם פשרה בתביעה האזרחית בין חברת החשמל לבין יורשי המנוח אשר כהן ז"ל. על פי הסכם פשרה זה התחייבו יורשי המנוח לשלם לחברת החשמל סך של 1.8 מיליון ₪ לסילוק התביעה כנגדם. הסכם פשרה זה מלמד, כך לטענת המבקשת, כי המידע שמסר טוקאן לחברה, בעקבות הסכם הפשרה עמו, לא הביא כל תועל לחברה ולא סייע בגביית החובות.
עוד נטען כי למבקשת נודע , מכתבה עיתונאית, כי משטרת ישראל פתחה בחקירה של המעורבים בחתימת הסכם הפשרה עם טוקאן, לרבות בחקירתם של דוד יהב ושל טוקאן. המבקשת סבורה כי חקירה זו מחזקת את טענותיה כי חתימת הסכם הפשרה עם טוקאן נעשתה ממניעים פסולים.
52. למשיבים ניתנה הזדמנות להתייחס לטענות עובדתיות אלו. המשיבים כולם טענו כי אינם יודעים על חקירה כלשהי שהפתחה וכי מעולם לא זומנו לחקריה בנוגע להסכם הפשרה. עוד נטען כי הסכם הפשרה עם יורשי המנוח אשר כהן ז"ל מחתם לאחר הליך של גישור וכי בכל מקרה אין בחתימה על ההסכם כדי לחזק בדרך כלשהי את טענות המבקשת בבקשה או להצביע על תשתית ראייתית לעילות התביעה הנטענות.
דיון והכרעה
53. כפי שיפורט להלן, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות. למסקנה זו הגעתי ממספר טעמים ובעיקר מהטעם כי המבקשת לא הצביעה על תשתית ראייתית ראשונית.
התשתית הראייתית
54. כדי לברר האם המבקשת הצביעה על תשתית ראייתית ראשונית להוכחת עילות התביעה של החברה, צריך להגדיר תחילה מהן אותן עילות הנטענות על ידה. המבקשת סבורה כי לחברה עומדת עילת תביעה כנגד טוקאן, בגין מעשי השחיתות שבהם היה מעורב ושגרמו לחברה נזקים והפסדים וכי עליו לפצותה ולהשיב לה את טובות ההנאה שקיבל. כן טוענת המבקשת כי לחברה עילת תביעה כנגד נושאי משרה בחברה בגין אישור הסכם הפשרה עם טוקאן. לטענת המבקשת, אישור הסכם הפשרה היה מנוגד לטובת החברה, שכן החברה ויתרה במסגרתו על תביעות רבות ולא קיבלה תמורה ראויה. מדובר בהסכם פגום מוסרית ולכל הפחות הסכם שנכרת עקב טעות (פסקה 99 לבקשת האישור).
55. כאן ראוי להזכיר כי במסגרת שיקול הדעת הנתון לבית המשפט לקבל או לדחות בקשה למתן צו לגילוי מסמכים ולהכריע בשאלה האם הוצגה תשתית ראייתית ראשונית, ראוי להביא בחשבון מי הוא הצד השלישי כנגדו מבוקש להגיש תביעה בשם החברה.
ראינו כי ההכרה בזכות העמידה של בעל המניות לבקש להגיש את התביעה הנגזרת, נסמכת על החשש שמא נושאי המשרה בחברה לא יממשו את זכויותיה בשל הימצאותם במצב של ניגוד עניינים. לא כך כאשר נושאי המשרה קיבלו החלטה שלא להגיש תביעה כנגד צד שלישי מבלי שלמי מהם יש מניע נסתר כלשהו ומבלי שמי מהם מצוי בניגוד עניינים . החלטה כזו של נושאי המשרה בחברה חוסה תחת ההגנה המוכרת כהגנת "שיקול הדעת העסקי" ובית המשפט יימנע מהתערבות בהחלטות נושאי המשרה, ולו גם בדרך של אישור הגשת תביעה נגזרת, מקום שהתקיימו תנאי ההגנה (ראו ע"א 7735/14 הנ"ל, פסקאות 35- 36; ע"א 4857/16 הנ"ל פסקה 38).
שונה הדבר כאשר מבקשים לממש זכות תביעה של החברה כנגד נושאי המשרה בה שכן במצב כזה ברי כי החלטת נושאי המשרה אינה יכולה לחסות תחת הגנת שיקול הדעת העסקי, שהרי תביעה שכזו כרוכה בניגוד עניינים מובנה, שהעדרו מהווה אחד מהתנאים המרכזיים לתחולת הכלל.
עילת התביעה כנגד טוקאן
56. כפי שהובהר, חברת החשמל הגישה את התביעה האזרחית כנגד מספר נתבעים ובהם טוקאן. התביעה נסמכה על הראיות שהובאו והוכחו בהליך הפלילי ועל כן אין חולק כי לחברה עמדה לכאורה עילת תביעה לפיצוי כספי הראויה להתברר כנגד טוקאן. החברה הגיעה להסכם פשרה עם טוקאן, שבגדרו הסכימה למחיקת התביעה האזרחית כנגדו בתמורה לקבלת מידע. הסכם הפשרה נחתם ביום 25/02/2010 והוגש לאישור בית המשפט. ביום 19/09/2012 ניתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה.
כדי לחדש תביעה כנגד טוקאן נדרשת החברה לפעול תחילה לביטול פסק הדין שנתן תוקף להסכם הפשרה, ולביטול הסכם הפשרה.
57. כידוע פסק דין המאשר הסכם פשרה ממזג בחובו פן הסכמי ופן שיפוטי (ראו למשל ע"א 7024/97 ניסים עדיקה נ' אהוד תמיר, פ"ד נד(5) 826 (2000); ע"א 1351/06 חורי נ' חברת ארמון ההגמון )קסר אל מוטראן) בע"מ (17.9.2007)). כדי לבטל הסכם פשרה שזכה לאישור שיפוטי, על המבקש להצביע על פגם כלשהו שנפל בפן ההסכמי או בפן השיפוטי המצדיק את הביטול והלכה היא כי פסק דין שכזה יבוטל רק במקרים חריגים (ראו רע"פ 7148/98 עזרא נ' זלזניאק, פ"ד נג(3) 337, 345-344 (1999); רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו(1) 577,585- 586 ( 2001); ע"א 2495/95 בן לולו נ' אטראש, פ"ד נא(1) 577, 593-590 (1997)). המבקשת לא הבהירה בשום מקום מהי עילת הביטול העומדת לחברה והאם עילת ביטול זו תואמת את ההלכה בדבר ביטול פסקי דין של פשרה.
58. כפי שהובהר, הסכם הפשרה לא אושר על ידי בית המשפט המחוזי כלאחר יד, אלא נערך דיון מעמיק, נשמעו התנגדויות של נתבעים אחרים ורק בסופו של יום אישר בית המשפט את ההסכם, ודחה בהחלטה מנומקת את ההתנגדות.
אין טענה כי נפל פגם בפן השיפוטי של פסק הדין ולא ברור מהי הטענה לביטול ההסכם בפן ההסכמי. אין טענה לתרמית, או לפגם בכריתת ההסכם, במובן הוראות פרק ב' לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973.
59. העובדה שיש מי שחושב כי ההסכם לא הביא לחברה את התמורה המצופה או כי וויתור החברה היה גדול מדיי, אינה יכולה להצדיק את ביטולו. לכל היותר מדובר בטעות בכדאיות העסקה שאינה מקימה עילה לביטול. כך למשל נאמר בע"א 11750/05 שמר נ' בנק הפועלים בע"מ (15.11.2007) (פסקה 9).
"גישה אחרת, גמישה יותר, שתאפשר ביטול הסכם פשרה כל אימת שמי מן הצדדים יסבור בדיעבד שהפשרה לא הייתה מוצלחת או כדאית מבחינתו, אינה מתיישבת עם דיני החוזים הכלליים לפיהם טעות בכדאיות העיסקה איננה עולה כדי פגם בכריתת החוזה ואינה מזכה את הצד שטעה בביטולו (סעיף 14(ד) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973). גישה כזו אף חותרת תחת יסודותיו של מוסד הפשרה. היא מערערת את הוודאות ואת הסופיות שהן מסימניו המובהקים של המוסד ועלולה להרתיע מתדיינים מלסיים בדרך זו את המחלוקות שביניהם".
(ראו גם ע"א 2495/95 בן לולו נ' אטראש, פ"ד יא(1) 577, 593 (1997); רע"א 4176/00 בית הפסנתר נ' דליה מור, פ"ד נו(1) 577, 588 (2001) בע"מ 6872/15 פלוני נ' פלוני (04/01/2016)).
60. גם הטענה שההסכם אינו מוסרי אינה יכולה לבסס עילת ביטול על פי סעיף 30 לחוק החוזים. הטענות בדבר אי חוקיות ואי מוסריות ההסכם בכל הנוגע להתחייבותו של טוקאן להעיד, נדונה על ידי השופט י' כהן בהחלטתו מיום 19/09/2012 ונדחתה. (השוו לע"א 647/20 טאמז אלישקוב נ' א.ר.א.ב בונוס בע"מ ( 2.9.2021)).
די באמור כדי להבהיר שהמבקשת לא הציגה שמץ של עילה ראויה העומדת לחברה כיום, כנגד טוקאן, וברי כי בהעדר תשתית ראייתית שתאפשר ביטול הסכם הפשרה וביטול פסק הדין שאישר אותו, אין מקום להיעתר לבקשת המבקשת.
61. זאת ועוד, אפילו הייתה המבקשת מבססת תשתית לקיומן של עילות המצדיקות ביטול הסכם הפשרה, בניגוד לאמור לעיל, הרי שלכאורה דינן להידחות מחמת התיישנות. הסכם הפשרה נחתם ביום 25/02/2010, כלומר למעלה מ-7 שנים שלפני הגשת הבקשה הנוכחית. ככל שמדובר בפגמים בחתימת ההסכם, כלומר בעילות חוזיות לביטול ההסכם, הרי שהמועד הרלבנטי לתחילת מרוץ ההתיישנות, הוא מועד החתימה ולא מועד האישור על ידי בית המשפט. הואיל ואין טענה כי נפל פגם כלשהו בפן השיפוטי של אישור ההסכם, הרי שמועד אישור ההסכם על ידי בית המשפט אינו רלבנטי. אוסיף עוד כי המבקשת לא טענה ולא הניחה ראשיתה של תשתית לכך שהעובדות המקימות את העילה לביטול ההסכם נולדו לאחר חתימתו. אין טענה כי התגלו מעשי תרמית או הטעייה מצדו של טוקאן, או כי התבררו ראיות או עובדות שלא ניתן היה לגלותן בזהירות סבירה, טרם החתימה על ההסכם. על כן אין גם כל תשתית להשעיית מרוץ ההתיישנות בתביעה כנגד טוקאן לביטול ההסכם, בין מכוח סעיף 7 ובין מכוח סעיף 8 לחוק ההתיישנות, תש"ח – 1968.
עילות התביעה כנגד נושאי המשרה
62. המבקשת סבורה כי עומדות לחברה גם עילות תביעה כנגד נושאי המשרה בחברה. המבקשת לא צירפה את נושאי המשרה לבקשה, למעט מר דוד יהב, ששימש כיועץ משפטי של החברה.
המבקשת לא מבהירה מפורשות מהי העילה הנטענת כנגד נושאי המשרה, אלא מסתפקת בטענה כי לא ידוע לה כיצד אושר הסכם הפשרה על ידי נושאי המשרה; האם הובאו בפניהם כל העובדות הרלבנטיות, והאם נפל פגם כלשהו בהחלטתם. על כן סבורה היא כי יש להיעתר לבקשה וכי מהמסמכים שיתקבלו תוכל לגבש עמדתה לגבי העילה.
63. כפי שראינו לעיל, בגדרה של בקשה לגילוי מסמכים על פי סעיף 198א' לחוק החברות נדרש המבקש להצביע על תשתית ראייתית ראשונית להוכחת עילת התביעה של החברה. אמנם תשתית זו אינה זהה לתשתית הנדרשת לאישור הבקשה להגשת התביעה הנגזרת, וניתן להסתפק ברף ראייתי נמוך, אך לא ניתן להתעלם מהדרישה לתשתית ראייתית כלשהי ולו גם תשתית מזערית, להוכחת העילה.