הטענה כי הסכם הפשרה לא הביא תועלת לחברה אינה יכולה לבסס עילת תביעה ראויה שהרי בכל החלטה עסקית יש סיכונים, ואף אם ההחלטה הביאה בסופו של יום הפסד לחברה, אין בכך להעיד כי עומדת עילה כלשהי כנגד נושאי המשרה (ראו למשל ); רע"א 7327/16 אברהם ברק נ' גזית -גלוב בע"מ ( 06.12.2016)).
64. אפילו אם הייתה המבקשת מצביעה על פגם כלשהו בהליך קבלת ההחלטה לאשר את הסכם הפשרה על ידי נושאי המשרה, לא היה בכך להועיל. ראשית, כפי שפורט לעיל, החלטה של חברה להגיש תביעה כמו גם החלטה להימנע מכך או החלטה להתפשר, היא החלטה עסקית של החברה. בהתאם ל"כלל שיקול הדעת העסקי" המקים מחסום מפני התערבות בית המשפט בהחלטת נושאי המשרה, אין עילה להגשת תביעה נגזרת, אלא אם יוכח שתנאי הכלל לא התמלאו.
המבקשת לא הצביעה על תשתית ראייתית ולפיה לא התמלאו תנאי הכלל. כל שנטען הוא כי המבקשת אינה יודעת איזה מידע עומד בפני נושאי המשרה (סעיף 116 לבקשה). ראו גם תנ"ג 49690-02-16 ג'ג'יני נ' כלכלית ירושלים (11/06/2017)).
65. גם הטענה בדבר ניגוד עניינים של נושאי המשרה נטענה בעלמא ללא כל תשתית ראייתית. למעשה, הועלו טענות רק כנגד היועץ המשפטי, מר דוד יהב. טענות אלו אינן מעידות מאום על ניגוד עניינים של נושאי המשרה שקיבלו את ההחלטה. יתרה מזו, אין גם תשתית ראייתית ראשונית לניגוד עניינים של יהב. העובדה כי יהב העיד, בהליך אחר לגמרי, כי "סומן" על ידי ועד העובדים וכי טוקאן הזהיר אותו מפני הגשת תלונה של עובדת כנגדו (נספח 20 לבקשה) אינה מלמדת על ניגוד עניינים. לא ברור מתי נאמרו הדברים, האם לפני או אחרי חתימת הסכם הפשרה, לא ברור באילו נסיבות ולא ניתן להסיק מכך שמר דוד יהב היה מצוי בניגוד עניינים כלשהו במועד חתימת הסכם הפשרה.
66. גם הטענות לפיהן יהב טעה בניהול התביעה האזרחית בכך שזימן לעדות את דוד ניצן, במסגרת הדיון בבקשה להקטנת העיקולים, אינן יכולות להוות תשתית ראייתית ראשונית לתביעה כנגד יהב. גם אם עורך דין טעה, וזימן עד שאינו בקי דיו בעובדות, לא ניתן להסיק מכך פעולה בניגוד עניינים או ראייה המקימה לחברה עילת תביעה כנגדו.
67. לבסוף נזכיר כי אפילו קמה לחברה עילה כלשהי כנגד נושאי המשרה בשל החלטתם להתקשר בהסכם הפשרה, הרי שלכאורה עילת תביעה זו התיישנה. היום בו נולדה עילת התביעה של החברה כנגד נושאי המשרה, הוא לכל המאוחר מועד חתימת הסכם הפשרה, כלומר 25/02/2010.
הלכה היא כי "ניתן לייחס ידיעה לתאגיד כאשר אורגן שלו - ובכלל זה, דירקטור, נושא משרה בכיר, או כל נושא משרה אשר ניתן לראות את פעולתו כפעולת התאגיד עצמו - ידע או יכול היה לדעת על העובדות המקימות את עילת התביעה" (רע"א 4828/19 שמם נ' עו"ד זאב דסברג, פסקה 12 (19/12/2019); ראו גם ע"פ 3027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 364 (1991))..
עם זאת ברי כי מועד תחילת מרוץ ההתיישנות עשוי להידחות למועד אחר, שכן ידיעת העובדות על ידי נושאי המשרה, שכנגדם קמה העילה אינה יכולה להיחשב ידיעתה של החברה. בע"א 5017/92 מרכז הארגזים בע"מ (בפירוק) נ. עוזר, פ"ד נא(2)200 (1997) נקבע כי לצורך תביעה על פי סעיף 374 לחוק החברות כנגד נושאי המשרה, אין ליחס לתאגיד את ידיעתם של אותם נושאי משרה "חוטאים" (פסקה 9 לפסק דינו של השופט צ' טל). על כן, יש לברר מתי התגלו העובדות לנושאי משרה "תמימים.
68. יחד עם זאת אין מקום גם להשעות את תחילת מרוץ ההתיישנות עד למועד הידיעה של כל בעל מניות, לא כל שכן עד למועד שבו נודעו העובדות המקימות את עילת התביעה לחברה, למי שרכש את מניותיו במועד המאוחר לאירועים מושא התביעה. כאשר עסקינן בהגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת, ניתן לקבוע גם כי המועד שבו יחל מרוץ ההתיישנות הוא המועד שבו נודעו העובדות, בכוח או בפועל, ל"נושאי המשרה התמימים" או ל"בעלי המניות התמימים", המוקדם מביניהם, שהרי במועד זה קמה לאותם בעלי המניות האפשרות לנקוט בהליך למיצוי זכויות התביעה של החברה.
69. במקרה הנוכחי לא ניתן לקבוע מפורשות מתי העובדות נודעו לנושאי משרה תמימים או מתי נודעו לבעלי המניות התמימים. המבקשת לא התייחסה לכך בבקשתה ואף לא עתרה לגילוי מסמכים בעניין זה. מכל מקום, וגם מבלי להכריע מפורשות בטענת ההתיישנות, יש לזכור כי הסכם הפשרה לא נעשה במחשכים, הוא הוצג לבית המשפט, נערכו בו דיונים וניתן פסק דין פומבי לאישור. על כן ברי כי כל בעלי המניות ונשאי המשרה בחברה ידעו, או יכלו בזהירות סבירה לדעת, על חתימת הסכם הפשרה בסמוך למועד החתימה בשנת 2010.
70. גם לגופן של טענות לא הצביעה המבקשת על תשתית ראייתית ראשונית. עיון בבקשת הגילוי על נספחיה השונים, מכריכה לכריכה, לא מגלה כל עילת תביעה, גם לא בראשית ראיה. הבקשה מגוללת בעיקר את הסיפור מושא הבקשה, שחלקו העובדתי כמעט אינו שנוי במחלוקת. כפי שצוין לעיל, המבקשת מלינה על השיקולים הזרים שייתכן (כך לשיטתה) ועמדו בבסיס ההתקשרות בהסכם הפשרה עם טוקאן. המבקשת לא מציגה ולו ראיה אחת המעידה על כך, למעט השערות שונות שלה, המבוססות על האופן בו היא מפרשת אירועים שונים ועל סמך ההבדלים שבין כתב התביעה המקורי לכתב התביעה המתוקן שהוגש לאחר חתימת ההסכם עם טוקאן.
ודוקו, אני מוכן להניח שבנסיבות מסוימות, גם מעשים שאינם סבירים ואינם הגיוניים יהוו ראשית ראיה לצורך עמידה ברף ההוכחה הנמוך יחסית הדרוש לצורך אישור בקשה לגילוי מסמכים לפני הגשת תביעה נגזרת. אולם, כפי שנראה להלן, המקרה הנוכחי אינו נמנה עליהם. לשם הנוחות, נבחן את הטענות בהתאם לאופן שבו המבקשת תיארה אותם כסיכומיה, קרי בהתאם לדגלים האדומים השונים שהוגדרו על ידה.
-דגל אדום מס' 1 - בעובדה שמר טוקאן לא נבדק בבדיקת פוליגרף בטרם החתימה על הסכם הפשרה אין כדי להעיד על חוסר סבירות או על מניעים זרים שעמדו בבסיס ההתקשרות, הגם שבהסכם עד המדינה טוקאן התחייב למסור את כל המידע שהיה ברשותו בנוגע לפרשה (ומבלי שיש בכך כדי להצדיק התנהלות שכזו). יתרה מכך, נזכיר כי הסכם הפשרה היה על תנאי מתלה, ואפשר לחברה לבחון את המסמכים בטרם יכנס ההסכם לתוקפו, לפי שיקול דעתה הבלעדי. תנאי זה הגן על החברה בצורה חזקה יותר משמעותית מכל בדיקת פוליגרף, שאף אם טוקאן היה נמצא בה דובר אמת, לא היה בכך כדי ללמד על טיב המסמכים שהיו בידיו עבור החברה.
-דגל אדום מס' 2 - העובדה שחברת החשמל לא רשמה משכון מסוים על זכויותיו של טוקאן אינה מעידה כי בבסיס ההתקשרות עמו עמדו מניעים פסולים. האופן שבו החברה הבטיחה את זכויותיה הוא עניין מובהק שמסור לשיקול הדעת של עורכי הדין המטפלים בעניינים המשפטיים שלה (ובוודאי שאינה מיושמת על ידי חברי הדירקטוריון שלה). עוד יצוין, כי על פי הסכם הפשרה התאפשרה הסרה של המשכון שנרשם על בית המגורים של טוקאן במקרה של מכירתו לצד ג', ומעיון בדו"ח העיון שצורף כנספח 19א לבקשת הגילוי, נראה כי המשכון אכן הוסר בהקשר זה בשנת 2017 - שנים רבות לאחר חתימת הסכם הפשרה ולאחר שהחברה עשתה שימוש בכל החומרים שנמסרו לה על ידי טוקאן. עם זאת, ועל אף שחברת החשמל לא השיבה לעניין זה באופן מספק וממצה, גם בטענות המבקשת בעניין זה לבדן אין די, כאמור לעיל.
-דגל אדום מס' 3 - העובדה לפיה חברת החשמל הסכימה לשאת בשכר טרחת עורך דינו של טוקאן אין כדי להעיד על דבר. אין ספק שחברת החשמל שילמה מחיר יקר עבור הסכם הפשרה עם טוקאן, מסיבות שפורטו בהרחבה לעיל (ראו סעיף 23 לעיל). חלק מהתשלום בוצע בדמות מחיקת התביעה כנגדו, וחלקו בדמות הנשיאה בשכר טרחת עורך דינו.
-דגל אדום מס' 4 - גם בעובדה שסכום התביעה לא גדל בעקבות הסכם הפשרה עם טוקאן אין כדי להעיד על דבר. המבקשת עצמה מתארת על פני שני עמודים את השינויים שכתב התביעה עבר לאור המידע שמסר טוקאן: הוספת פרק העוסק במעשי שוחד של חברת לב אופיר וקבלת שוחד על ידי מחסנאי החברה; הוספת טענה בדבר הדלפת אומדני מחיר במכרזים; פירוט נזקים וייחוס סכומי תביעה נפרדים לנתבעים השונים, ועוד. לא מדובר בתיקונים של מה בכך, אלא בתוספות משמעותיות, המתארות מסכות עובדתיות שלמות הנוגעות למעשי השוחד בחברה. חברת החשמל אף הוסיפה וציינה כי בעקבות המידע היא הפסיקה לעבוד עם ספקים מסוימים, ויש להזכיר גם את ערך הרתעת הרבים שגלום במהלך אליו יצאה החברה, ואינו ניתן בהכרח לכימות כספי. העובדה שסכום התביעה נותר זהה אין בה כדי להעיד על כך שתרומת המידע שמסר טוקאן לא הייתה משמעותית לחברת החשמל בניהולה את התביעה וביכולת שלה להוכיח את הטענות שנטענו על ידה גם קודם לכן, ואף לא על הפגם שנפל בהתקשרות עמו.
עוד יצוין, כי העובדה שסכום התביעה לא פחת בעקבות הסרת שמו של טוקאן מכתב התביעה מלמדת כי לחברת החשמל לא נגרם נזק ממוני כתוצאה מהחתימה על הסכם הפשרה, ואולי דווקא להיפך.
-דגלים אדומים מס' 6+5 - דגלים אדומים אלו מפנים זרקור אל פועלו של עו"ד יהב, וגב' גנוסר מבקשת להסיק מהם על קיומו של קשר בינו לבין טוקאן, שייתכן שהוביל לחתימת הסכם הפשרה. נפתח בדגל מס' 5. בלבד מנספח 20 לבקשת הגילוי עולה, שיהב העיד כי טוקאן הזהיר אותו שחברי הועד מחפשים דרכים שונות לפגוע בו, וכי הוא סבור שתלונה בגין הטרדה מינית שהוגשה כנגדו היוותה חלק מניסיונות אלו. כבר עתה יובהר, כי נספח 20 הוא דו"ח סודי הממוען למכותבים אליו בלבד, ולא ברור כיצד עלה בידיה של המבקשת להשיגו. לגופו של עניין, טוקאן ציין בסעיף 60 לתשובה לבקשה מטעמו כי "הזהיר" את עו"ד יהב בעניין זה בשנת 2014 - מספר שנים לאחר שנתם עמו הסכם הפשרה, ובסמוך לפני שהוגשה כנגדו התלונה, בשנת 2015. זאת ועוד, הסכם הפשרה אושר על ידי חברי הדירקטוריון של חברת החשמל, ולא רק על ידי עו"ד יהב. כלומר, אף אם היה לעו"ד יהב עניין או מניע לאשר את הסכם הפשרה, אין בכך ללמד על האינטרסים של יתר הדירקטורים ונושאי המשרה שאישרו את ההסכם.
בדגל האדום מס' 6 מתייחסת המבקשת לעסקאות שביצע מר טוקאן עם חברת החשמל בשנים 2008-2001, בעת שנאסר עליו להתקשר עם החברה בכל דרך שהיא בשל פרשת שחיתות קודמת שבה החברה שבבעלות טוקאן הייתה מעורבת. אף אם נניח כי כל הטענות בעניין זה נכונות, הרי שמדובר במעשים שנעשו לפני שנחתם הסכם הפשרה עם טוקאן, לא ברור מה ניתן ללמוד מכך. אין חולק, כי מר טוקאן לא היה "טלית שכולה תכלת", וכי לחברת החשמל לקח שנים רבות עד שהצליחה למגר את הפרשיות השונות בהן היה מעורב. מכאן ועד להציג את טוקאן, שנתבע באופן אישי והוקע מחברת החשמל, כיקיר החברה - רחוקה מאוד הדרך, אפילו באופן היפותטי.
-דגלים אדומים מס' 7 ו- 8 - המבקשת טוענת כי חברת החשמל לא השיבה באופן ענייני לטענותיה ולא סיפקה הסבר המניח את הדעת להתקשרות בהסכם הפשרה. כן טוענת המבקשת, כי גם העדרו של יהב מהדיון תומך בטענות שלה. ברי כי בטענות אלה אין כל ממש. חברת החשמל ויהב הגישו תשובה מפורטת ועניינית לטענות המבקשת, ובה פירטו את המניעים שעמדו בבסיס ההתקשרות בהסכם הפשרה עם מר טוקאן. אם נחייב חברות המשיבות לבקשות לגילוי מסמכים לצרף את כל המסמכים המבוקשים רק כדי להוכיח שאין בבקשה דבר, נימצא מייתרים את הדרישות הבסיסיות בהן חייבת הבקשה לעמוד, והצגת תשתית ראייתית מינימלית בראשן.
71. די במסקנה ולפיה המבקשת לא השכילה להצביע על תשתית ראייתי ראשונית להוכחת עילות התביעה כנגד נושאי המשרה כדי להביא לדחיית בקשת הגילוי.
תום הלב
72. טעם נוסף לדחיית בקשת הגילוי מבוסס על הדרישה כי בית המשפט ישתכנע כי המבקש אינו פועל בחוסר תום לב. בע"א 9014/03 גרינפלד נ' לסר פסקה 15 (14.12.2006) אומר בית המשפט:
מסלול התביעה הנגזרת [...] מגלם בתוכו איזון בין שיקולים סותרים. זהו איזון בין האינטרס החברתי בהרתעת מזיקים פוטנציאליים לחברה מחד גיסא, ובין שיקולי המדיניות העומדים ביסוד שלילת אפשרותו של בעל מניות להיפרע בגין נזק שנגרם לחברה (firm) מאידך גיסא [...] כחלק מאיזון זה, מקנה החוק שיקול דעת לבית משפט באישור תביעה נגזרת. שיקול דעת זה מותנה בתום לבו של התובע תביעה נגזרת.
(ראו גם רע"א 8798/18 הנ"ל )
קשה להגדיר את כל המצבים בהם ייחשב בעל מניות המבקש גילוי מסמכים לצורך הכנת תביעה נגזרת כחסר תום לב. ראינו כי רכישה מאוחרת כשלעצה אינה מספק לקבוע כי בעל המניות פועל בחוסר תום לב, ככל שיש הסבר סביר לרכישה. גם העובדה כי בעל המניות או מי מבני משפחתו או מבעלי קירבה אחרת אליו (כגון חברות קשורות) מנהל הליכים כנגד החברה, אינו מספיק כשלעצמו לקבוע כי בקשתו נגועה בחוסר תום לב.
73. עם זאת בתי משפט ניסו לקבוע אמות מידה שיכולות לשמש בסיס להכרעה בשאלה האם בעל המניות נוהד בתום לב. כך ברע"א 8185/18 שוחט נ' אאורה השקעות בע"מ (26.2.2019) אומר בית המשפט, כב' השופט ד' מינץ:
בין אמות מידה אלה ניתן למנות: ניהול הליכים משפטיים נוספים נגד החברה על ידי המבקש; היחס בין האינטרס האישי של המבקש מעבר לתביעה הנגזרת לבין האינטרס הכספי שלו בתביעה הנגזרת [...].האם מאחורי הבקשה להגשת תביעה נגזרת עומד רצונו של המבקש "לנקום" בחברה או בנושאי המשרה בה; מידת התמיכה שהמבקש זוכה בה מקרב בעלי המניות האחרים של החברה [...] האם תכלית הגשת התביעה הנגזרת היא להעניק לתובע הנגזר יתרון על פני החברה או בעלי מניות אחרים בתביעות שהוא הגיש נגדם (וראו גם: צפורה כהן בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות כרך ג 520-517 (מהדורה שניה, 2010) והאסמכתאות שם. כהן מונה בין אמות המידה גם את השיהוי בהגשת התביעה; עצם רכישת המניות לצורך הגשת התביעה; הגדלת אחזקות המבקש בחברה כתוצאה מהתביעה; מידת הדמיון שבהתנהגות המבקש להתנהגות עליה הוא מלין בתביעתו."