בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
08 אוקטובר 2021
עש"א 3210-05-21
לפני: השופט יעקב שפסר, סגן הנשיאה
המערערת:
אלי רוני ואבי יוזמה ופתוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יגל פדידה
נגד
המשיבים: 1.מורן טכנולוגיות ניקוי בע"מ
2.א.נ.י.ן יזמות בע"מ
3.נייס שניר חברה לייעוץ יבוא ושיווק בע"מ
4.ב. ירב נכסים והשקעות בע"מ
5.חיים אדלמן
כולם ע"י ב"כ עו"ד שלמה דולב
פסק דין
האם הוראות התקנון המוסכם - בכל הנוגע לדמי ניהול ואחזקת הבית המשותף - גוברות על האמור בהסכמי הניהול הפרטניים שנכרתו בין המערערת לבין כל אחד מהמשיבים?
זו השאלה בה עוסק ערעור זה שהוגש על פסק דין חלקי שניתן ביום 21.3.2021 על ידי המפקחת על רישום המקרקעין (כב' המפקחת ציפי קוינט שילוני) בתיק מס' 3/143/2019) (להלן: "פסק הדין").
רקע לערעור
1. הליך זה מהווה פרק נוסף בהליכים הרבים שניהלו הצדדים בערכאות שונות בעניין תשלום דמי הניהול ואחזקת הבית המשותף, שמקצתם פורטו בהרחבה בפסק הדין.
2. המערערת (התובעת בהליך קמא) היא בעלת המקרקעין במבנה תעשייה, מסחר ותעסוקה ברחוב האדום 26 כנות, הידוע כגוש 4990 חלקה 41 (להלן: "המקרקעין") אשר יזמה את בניית המבנה, היא בעלת חלקים מסוימים בו ומשמשת כחברת הניהול והתחזוקה שלו. מדובר במבנה מסחרי, המשלב יחידות לעסקים ואולמות לשימוש תעשייתי, שנרשם בפנקס הבתים המשותפים כבית משותף ביום 4.3.2012. בד בבד עם רישומו כבית משותף, נרשם גם תקנון מוסכם אותו ניסחה המערערת והיא חתומה עליו. התקנון המוסכם אושר לרישום ביום 12.2.2012 (להלן: "התקנון המוסכם").
3. המשיבים (הנתבעים בהליך קמא) הם בעלי יחידות ספציפיות של מספר תתי חלקות במבנה שבמקרקעין.
4. תחילתו של ההליך שנדון בפני כב' המפקחת, הוא בתביעה כספית בסדר דין מקוצר שהגישה המערערת נגד המשיבים בבית משפט השלום בראשון לציון (תא"ק 48431-04-18). בבסיס התביעה טענה המערערת, כי המשיבים חבים בתשלום דמי ניהול על פי הסכמי הניהול הפרטניים שנחתמו בינה לבין כל אחד מהם, וזאת ביחס לתקופות שלאחר רישום התקנון המוסכם. משנעדר בית משפט השלום סמכות עניינית לדון בתביעה, הועבר ההליך לדיון בפני המפקחת על רישום המקרקעין (החלטה מיום 17.3.2019).
5. עיקר המחלוקת בין הצדדים בהליך קמא, עסקה בשאלה העקרונית האם הסכמי הניהול שנכרתו בין המערערת לבין כל אחד מהמשיבים, נדחים מפני הוראותיו של התקנון המוסכם בכל הנוגע לחוב הנתבעים בגין דמי ניהול ואחזקת הבית המשותף?
לטענת המערערת, חייבים הנתבעים לשלם את חובם כלפיה מכוח הסכמי הניהול עליהם חתמו ולפי שיטת החישוב האמורה בהם, בה לכל בעל דירה נקבע שיעור אחר של דמי ניהול למ"ר.
לטענת המשיבים, בהינתן שהתקנון מאוחר להסכמי הניהול ובא תחתם, אזי יש לחשב את חובם בדמי הניהול לפי השיטה הקבועה בו – קרי, תשלום הוצאות האחזקה כאמור בסעיף 58 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), לפי היחס בין שטח דירה שבבעלות בעל הדירה לשטח כלל הדירות בבית המשותף, ללא הצמדות - ולא לפי השיטה שנקבעה בהסכמי הניהול.
עיקרי קביעות כב' המפקחת בפסק הדין
6. לאחר שדנה בעמדות הצדדים ובחנה את המסגרת המשפטית, הגיעה כב' המפקחת לכלל מסקנה כי שיטת חישוב דמי הניהול הקבועה בתקנון גוברת על השיטה הקבועה בהסכמי הניהול. בבסיס קביעה זו צוינו הנימוקים הבאים;
7. הגם שתקנון בית משותף הינו הסכם לכל דבר ועניין, מעמדו אינו כשל הסכם פרטני הנקשר בין הצדדים. התקנון הוא מסמך היסוד של הבית המשותף והוא מהווה מעין "חוקה" לבית המשותף ומעת שנרשם, הוראותיו מחייבות הן את בעלי הדירות והן את הבאים במקומם ואחריהם.
8. שיטת החישוב הקבועה בהסכמי הניהול סותרת את שיטת החישוב הקבועה בתקנון. מדובר בתקנון אותו ניסחה המערערת ועליו היא חתומה. הסכמי הניהול תקפים ואינם בטלים לחלוטין, אולם התקנון יגבר מקום שנמצאת סתירה בינו לבין הסכמי הניהול.
9. אין לקבל את טענות המערערת בנוגע לקיומו של מעשה בית דין כלפי המשיבים – בהליכים המשפטיים הקודמים בין הצדדים לא נדונה סוגית תחולת התקנון המוסכם ולא נקבעה מסקנה משפטית בעניין זה. בנוסף, מדובר בתקופות חוב שונות.
10. לפיכך, יש לחשב את חלקו של כל אחד מהמשיבים בהוצאות הניהול ואחזקת הרכוש המשותף לתקופות התביעה, על פי הוראות התקנון המוסכם. משלא היו בפני כב' המפקחת הנתונים המלאים לעשות כן, נקבע כי ההליך ימשיך להתברר ויינתן בעניין פסק דין משלים.
11. עוד קבעה כב' המפקחת בפסק דינה, כי מאחר והמערערת היא זו שהקימה את הבית המשותף ומיום הקמתו היא משמשת כ"מתחזק" כמשמעו בסעיף 71(ג) לחוק המקרקעין, הרי שלאור תפקידה ומעמדה ככזו יש לראות בה כזרועה הארוכה של הנציגות. כמו כן, הותירה כב' המפקחת את ההכרעה בעניין חיוב המשיבים בריבית פיגורים, נוסף על חובם בגין דמי הניהול, לשלב פסק הדין המשלים. כב' המפקחת דחתה את טענת המשיבים לפיה יש לזקוף לזכותם סכומים שלטענתם הם שילמו למערערת ביתר וטרם שולמו להם ולקזזם מכל סכום שייפסק לטובת המערערת בסופו של יום.
קביעות אלו אינם מעניינו של ההליך בפניי והגם שהמשיבים חולקים עליהן, משלא הוגש ערעור על כך, אתמקד אפוא במחלוקת שהובאה לפתחי.
תמצית טענות המערערת
כב' המפקחת שגתה בקביעותיה בפסק הדין מהנימוקים הבאים:
12. לעניין קביעת כב' המפקחת כי מעת רישומו גובר התקנון על הסכמי הניהול - התקנון לא יכול לגבור על הסכמים פרטניים. זכותה של הנציגות והאסיפה הכללית לפעול ולסטות מהתקנון ולקבל החלטות שונות, ובלבד שאלו התקבלו ברוב המתאים ונשמרו בתיק ההחלטות של הנציגות. הפסיקה הכירה בתוקפה של הסכמה נוהגת בין בעלי דירות, אף אם לא ניתן לה תוקף בתקנון הבית המשותף. הפסיקה הרווחת היא, כי תקנון אינו נהנה ממעמד על נורמטיבי ויש לפרשו כחוזה ככל החוזים.
נוהג רב שנים בין בעלי הדירות, גובר על התקנון, עד אשר אחד מבעלי הדירות ידרוש את הפסקתו ויבקש לדבוק בקבוע בתקנון והחיוב לפיו יחל מאותה נקודה. הסכמי הניהול בין הצדדים קוימו על ידי כלל הבעלים שרכשו זכויות במקרקעין ועדיין מקוימים, ומלבד המשיבים, קיימים עוד מספר רב של נכסים הפועלים בהתאם לאותם הסכמים.
הגם שמדובר בתקנון מוסכם שנרשם על ידי המערערת, הלכה למעשה אף אחד מהצדדים לא פעל לאורו והצדדים המשיכו בקיום הוראות הסכמי הניהול.
13. כב' המפקחת שגתה משלא בחנה את התקנון כמכלול וכחוזה – הפרק בתקנון הנוגע להתקשרות הנציגות עם חברת ניהול, כלל לא נכנס לתוקף, מאחר ועל מנת שהתקנון יקויים צריכה לקום נציגות שאמורה להתכנס באסיפת הדיירים הראשונה. אולם, בניגוד לאמור בתקנון, לא התכנסה אסיפת דיירים תוך 15 חודשים ממועד רישומו, לא נבחרה נציגות והצדדים לא התקשרו עם חברת ניהול. התנהגות הצדדים מצביעה על כך, שהם קיימו את הסכמי הניהול ונטשו את הוראות התקנון בכל הקשור לניהול הבית המשותף.
14. כב' המפקחת שגתה בפרשנות התקנון המהווה הסכם – המשמעות של קביעתה היא בטלות יחסית של התקנון ובטלות יחסית של ההסכמים הפרטניים. מדובר ב"יציר כלאיים" בלתי נתפס, שלוקח את החלקים הרעים מכל הסכם ומנסה לייצר מהם מנגנון מחייב, בזמן שהצדדים לא הסכימו לכך. רק לאחר התכנסות האסיפה הכללית, בחירת הנציגות והתקשרות האחרונה עם חברת ניהול, יבוטל הסכם הניהול הפרטני בין כל אחד ממקבלי השירות לבין המערערת.
15. בניגוד לקביעת כב' המפקחת, קיים מעשה בית דין בין הצדדים – הצדדים היו צדדים להליכים משפטיים ארוכים בגינם ניתן פסק דין. הקביעה כי מדובר בתקופות חוב שונות, היא קביעה קיצונית ומרחיקת לכת, המאיינת את כל המוסד של "מעשה בית דין" ומבטלת את סופיות הדיון.
16. בפסק הדין לא התייחסה כב' המפקחת לחוסר תום הלב של המשיבים במסגרת פירוש התקנון – המשיבים נהנים מזה כעשור משירותי ניהול ותחזוקה לבית המשותף ללא כל תשלום בגינם וזאת לאחר שניתנו בעניין פסקי דין חלוטים. המשיבים לא כינסו אסיפה ולא פעלו בהתאם לתקנון ורק לאחר קבלת התביעה, העלו לפתע טענות בנוגע לתקנון. ככל והמשיבים רצו לאמץ את התקנון, הם היו פועלים מיד ובסמוך לרישומו, לקיימו ככתבו וכלשונו. גם במסגרת מערכת היחסים בינם לבין עצמם, התייחסו המשיבים להסכמי הניהול כהסכמים מחייבים: בהתאם להסכמי הניהול, המשיבה 1 גבתה מחלק מהמשיבים סכומים באמצעות עיקולים שהטילה עליהם לצורך גביית חוב מהמערערת.
17. כב' המפקחת שגתה בקביעתה כי התקנון חל באופן רטרואקטיבי ומדובר ב"תאונה משפטית" קיצונית – תקנון מוסכם אכן מחייב מעת הרישום, אולם הערכאות השונות הכירו בהסכמות השונות מהתקנון המוסכם, ויש להעדיף את התקנון רק כאשר אחד מבלי הדירות ביקש לעמוד על יישומו. כלומר, על מנת לקיים את התקנון, היה על המשיבים להודיע על ביטול ההסכמים ואכיפת התקנון, אולם זה לא נעשה.
18. יישום התקנון יגרום לתאונות נוספות ולצורך בפירוש כל פסיק בתקנון, או בהסכם – כב' המפקחת יצרה "יציר כלאיים" בו קבעה, כי מחד התקנון גובר, ומאידך, כי הסכמי הניהול עדיין תקפים. מצב זה יהווה כר פורה לוויכוחים ומחלוקות בכל צעד בניהול הבית המשותף, כדוגמת סוגיית קביעת שכר מתחזק, היקף שירותים וכו'.
תמצית טענות המשיבים
יש לדחות את הערעור מהנימוקים הבאים:
19. הוראות התקנון המוסכם, הן אלו שמחייבות את הצדדים. המערערת מנסה להיאחז בהסכמי הניהול הפרטניים ולא לפעול בהתאם לתקנון המוסכם, מאחר והיא מחזיקה חלקים מהבניין בבעלותה, אולם היא מעולם לא שילמה דמי ניהול בגין הנכסים שהיא מחזיקה.
20. התקנון המוסכם הוא חוזה שנחתם בין בעלי הזכויות בבניין – לאחר רישומו בפנקס הבתים המשותפים, הוא מבטל התחייבויות חוזיות קודמות הסותרות את האמור בו, לרבות הסכמי הניהול.
21. במקרה דנן חל הכלל כי הסכם מאוחר גובר על הסכם מוקדם לו – לכן, התקנון המוסכם גובר על כל אחד מהסכמי הניהול שנחתמו לפניו, בין המערערת לבין כל אחד מהמשיבים.
דיון
22. לאחר שעיינתי בפסק הדין, בהודעת הערעור ובתשובה לה, לרבות נספחיהם, הגעתי לכלל מסקנה, כי דין הערעור להידחות, מהטעמים שיפורטו להלן.
מעמדו ותוקפו של תקנון מוסכם
23. היחסים שבין בעלי הדירות בבית משותף מוסדרים על פי מספר מערכות כללים. האחת, היא זו הקבועה בחוק המקרקעין ובתקנות שהותקנו על פיו. מערכת אחרת, היא תקנון הבית המשותף ומערכת שלישית, מצויה בהחלטות האסיפה הכללית של בעלי הדירות. המערכת הרביעית, נובעת מהחלטות הנציגות של בעלי הדירות והמערכת החמישית, מורכבת מהחלטות המפקח (ראה: ויסמן דיני קניין-בעלות ושיתוף (תשנ"ז, 1997, עמ' 428 (להלן: "ויסמן")).
בספרות העוסקת בבתים משותפים נוטים לעתים לדמות את המבנה של הבית המשותף למבנה קונסטיטוציוני, כאשר "התקנון של הבית המשותף הוא כמעין חוקה, האסיפה הכללית של בעלי הדירות היא כמעין רשות מחוקקת, והנציגות היא כמעין רשות מבצעת" (ויסמן, עמ' 434) [הערה: ההדגשות בפסק דין זה אינן במקור, אלא אם יצוין אחרת – י.ש.].
24. מטרת התקנון המוסכם היא להסדיר את היחסים בין בעלי הדירות ואת זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית המשותף ובהתאמה נקבע בסעיף 61 לחוק המקרקעין, כדלקמן: "בית משותף יתנהל על פי תקנון המסדיר את היחסים בין בעלי הדירות ואת זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית משותף".
בסעיף 62(ג) לחוק המקרקעין, נקבע לעניין תוקפו המחייב של תקנון בית משותף, כדלקמן: "תקנון וכל שינוי בו ניתנים לרישום, ומשנרשמו, כוחם יפה גם כלפי אדם שנעשה בעל דירה לאחר מכן".
25. בהתאם לפסיקה, תקנון מוסכם של בית משותף הוא הסכם בין בעלי הדירות לבין עצמם, ומשנרשם בפנקס הבתים המשותפים ניתן לו מעמד קנייני בעל תוקף קונסטיטוטיבי (ראה: רע"א 3463/11 עזבון המנוח אהרוני שלמה ואח' נ' עופר מרכזים בע"מ (פורסם בנבו, 16.01.2013); מפקח על המקרקעין - פ"ת 514/20 ע.י.ר. קרן - השפע נדל"ן בע"מ נ' יעקובי עציון (פורסם בנבו, 10.8.2021)).
בכך נבדל התקנון מחוזה פרטני רגיל: בנוגע לתוקפו, להבדיל מתניות שבחוזה, עשויות ההוראות שבתקנון לחייב גם בעלי דירות שלא הסכימו להן וגם לא היו צד להן. הוראות התקנון שנרשם במרשם המקרקעין, מחייבות גם את חליפיהם של בעלי הדירות, כאמור בסעיף 62(ג) לחוק המקרקעין. לפיכך, שאלת תוקפו של התקנון כלפי מי שנעשה בעל דירה לאחר שהתקנון התקבל, אינה תלויה בשאלה האם אותו רוכש דירה ידע או לא ידע את תוכנו של התקנון בעת שרכש את דירתו. בהתאם לחוק המקרקעין, עצם הרישום הוא הגורם לכך שהתקנון יחייב בעלי דירות חדשים ומשזה נרשם – הוא יחייבם, גם אם אלו לא ידעו את תוכנו (ויסמן, עמ' 436; אריה איזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין (חלק שלישי – בתים משותפים) (הוצאת בורסי) (להלן: " אייזנשטין"), עמ' 133-132).
לכן, בשונה מחוזה רגיל, כוחו של תקנון מוסכם יפה גם כלפי כל אדם שהפך לבעלים של דירה בבית משותף לאחר רישום התקנון, כאשר "אדם המבקש לרכוש יחידה בבית המשותף, ולהיות חבר במעגל האנשים הזכאים ליהנות מהרכוש המשותף, והחייבים לשאת בהוצאות אחזקתו התקינה, יכול לדעת מראש, מה היא חוקת הבית, כיצד הוא מתנהל, מהן זכויותיו וחובותיו, ומהו הנטל המוטל עליו" (עש"א (מחוזי חי') 15624-06-15 פריבאי נכסים בע"מ נ' נציגות הבית המשותף ברח' התעשיה 11 נשר (פורסם בנבו, 8.11.2015)).
26. בכוחו של אותו אקט הרישום לבטל התחייבויות קודמות. כפי שמציין איזנשטיין בספרו (עמ' 65): "רישום הבית המשותף בפנקס הבתים המשותפים מבטל התחייבויות חוזיות שקדמו לרישום במידה והתחייבויות אלו עומדות בניגוד לרישום.".
בדומה בת.א.(ב"ש) 29336-03-10 חנה חדד נ' צביקה מימון (פורסם בנבו, 1.8.2011) נפסק בנוגע להסכמת הדיירים לחלק את חצר הבית המשותף, כי: "מכל מקום, גם אם נהגה בפועל בין הדיירים, חלוקת השימוש בשטח החצר, כנטען, הרי אין הסכמתם גוברת על הוראות התקנון המוסכם, אשר נרשם כדין." (ערעור שהוגש על פסק הדין (ע"א 34107-09-11) נדחה בהחלטה מיום 4.6.2012).
27. גם האמור בפסק דינו של השופט (בדימוס) יעקב שינמן במסגרת הליך נוסף שנוהל בין הצדדים בעש"א 23578-07-14 אלי רוני ואבי יוזמה ופתוח בע"מ נ' ק.ר. 4X2 השקעות ונכסים (2000) בע"מ (פורסם בנבו, 11.2.2015) תומך בעצם כוחו של הרישום לגבור על הסכמות פרטניות קודמות. באותו עניין נפסק, באשר לשיטת חישוב דמי הניהול ושטח החלקה, כי: "הנתונים הרשומים במרשם המקרקעין מהווים ראיה ניצחת אשר גוברת על ההסכמה החוזית שהתרחשה טרם רישום בניין כנות כבית משותף.". יצוין, כי בקשת רשות ערעור שהוגשה בגין אותו פסק דין נדחתה (רע"א 2029/15; החלטה מיום 18.5.2015).
מן הכלל אל הפרט
28. לאור עמדת הפסיקה שצוינה לעיל ובשים לב לנסיבות המקרה דנן, לא מצאתי מקום להתערב בקביעת כב' המפקחת, כי לעניין חישוב דמי הניהול משנרשם התקנון הוא גובר בעניין זה על הסכמים פרטניים שקדמו לרישומו.
29. בבסיס מסקנתה כי "מעת שנרשם התקנון המוסכם במסמכי רישום הבית המשותף הרי הוא בגדר הסכם הנהנה מעליונות נורמטיבית בהשוואה להסכמים פרטניים, לבר תקנוניים." (פסקה 23 לפסק הדין) הסתמכה כב' המפקחת, בין היתר, על פסק הדין שניתן בה"פ (מחוזי י"ם) 49407-05-12 ג'ולי ביטן נ' מצפה בית שמש בע"מ (פורסם בנבו, 5.3.2018) (להלן: "עניין ביטן"), בו צוין: "ביחס שבין הרישום בתקנון בפנקס הבתים המשותפים ובין חוזה המכר שקדם לרישום או שנחתם לאחריו, גובר התקנון, באופן שהוא מבטל התחייבויות חוזיות שסותרות את האמור בו. זאת, משום שהרישום בפנקס הבתים המשותפים הוא הקובע את הזכויות הסופיות של הרוכשים, ולא הזכויות שנקבעו בחוזה.".
30. בהקשר זה, לא נעלמה מעיני טענת המערערת כי הסתמכות כב' המפקחת על אותו פסק הדין בעניין ג'ולי ביטן הינה שגויה, מאחר ולשיטתה, אותה אמירה בפסק הדין נאמרה בדרך אגב וכהנחת מוצא לאותו מקרה, בו כלל לא נרשם תקנון.
טענה זו יש לדחות.
בראש ובראשונה, פסק הדין בעניין ביטן הפך חלוט לאחר שערעור על פסק הדין באותו עניין נדחה בעיקרו, מאחר והמערערים שם ביקשו לחזור בהם מעיקרי הערעור, למעט בעניין ההוצאות (ע"א 3401/18, החלטה מיום 19.2.2020).
מעבר לכך, גם אם אצא מתוך נקודת הנחה שהקביעה בעניין ביטן נאמרה בדרך אגב, בשים לב לעמדת הפסיקה שהובאה לעיל, לא מדובר בקביעה או במסקנה שגויה.
בהקשר זה, דווקא פסקי הדין שציינה המערערת אינם דומים לענייננו ואינם עוסקים בענייני הנציגות והתנהלות שוטפת, כך שלא ניתן לגזור מהם גזירה שווה למקרה דנן.
31. המערערת טענה, כי הפסיקה הרווחת היא שתקנון אינו נהנה ממעמד על נורמטיבי ויש לפרשו כחוזה ככל החוזים, לרבות קיומו והתנהלות הצדדים. פסק הדין בעניין ת.א.69887/94 מימוני ואח' נ' הופמן, פ"מ תשנ"ד (4) 415, עליו הסתמכה המערערת בטענתה, אינו רלבנטי לענייננו, מאחר ואינו עוסק בשאלת מעמדו של התקנון המוסכם שנרשם, מול הסכמים פרטניים מול הדיירים, אלא עוסק במשמעות של התקשרויות הסכמיות כאלה או אחרות בין הדיירים לבין עצמם, ללא תלות בסוגיית האמור בתקנון המוסכם. לכן אין לגזור גזירה שווה מהאמור בו לענייננו.
32. בנוסף, במקרה דנן יש לתת את הדעת לכך שהתקנון המוסכם נוסח, נחתם והוגש לרישום על ידי המערערת. משמע, בהתנהלות זו גילתה המערערת את דעתה, כי ברצונה לפעול בהתאם לאמור בתקנון ובכך לשנות כל הסכמה קודמת הסותרת את האמור בו.
כבר צוין בהקשר דומה כי: "א. הרישום בפנקס הבתים המשותפים הוא הקובע את הזכויות הסופיות של הרוכשים ולא הזכויות שנקבעו בחוזה שקדם לו. במיוחד כאשר הבעלים הוא אשר הגיש למפקח את הבקשה לצו רישום, והוא אשר קבע בבקשה כי הגג יהיה רכוש משותף. במקרה זה, הבעלים לא יישמע כאשר יטען נגד הרישום שהוא יזם והגיש." (איזנשטיין, עמ' 65).
על בסיס עקרון זה, נדחית גם טענת המערערת כי יישום התקנון יגרום ל"תאונות נוספות" ולצורך לפרש כל פסיק בתקנון או בהסכם. משיזמה המערערת את רישום התקנון המוסכם, אין לשעות לטענותיה בנוגע לתוצאות אותו רישום.
33. עוד מצאתי לנכון לדחות את טענת המערערת, כי הפסיקה הכירה בהסכמה נוהגת קודמת בין בעלי הדירות, גם אם לא ניתן לה תוקף בתקנון הבית המשותף וכי יש באותו נוהג רב שנים בין בעלי הדירות, כדי לגבור על התקנון, זאת עד אשר אחד מבעלי הדירות ידרוש את הפסקת הנוהג ויבקש לדבוק בתקנון.
בראש ובראשונה, מדובר בהרחבת חזית אסורה, מאחר וטענה זו כלל לא נטענה במסגרת ההליך בפני המפקחת.
בנוסף, בהסתמכותה על תקנה זו, מפנה המערערת למספר פסקי דין (סעיף 11ז לכתב הערעור) לתמיכה בטענתה (ע"א 815/81 יעקב כליפא נ' אלי שאול, פ"ד לו(3) 78; ע"א (חי') 1020/03 בובליל ישראל נ' שטיינר יוסף (פורסם בנבו, 25.2.2004); ע"א 19/81 בנימין ביבי נ' ד"ר קרל הורברט, פ"ד לז(2) 497; ע"א 188/76 זלמן ו-ברוריה רוזנוקס נ' חנה הוטרר, פ"מ לא(1) 382). עיינתי באותן אסמכתאות, ואני סבור שאין לגזור גזירה שווה מהאמור באותם פסקי דין לענייננו. להבדיל מהמקרה דנן, באותם מקרים לא נרשם תקנון בנוגע לזכויות הנטענות, ובכל מקרה לא נרשם תקנון מוסכם הסותר את האמור בהסכמים פרטניים, כבענייננו.
34. גם פסק הדין בעניין ת.א.(חיפה) 1834-07-19 ליהי דוחובני נ' אלכסנדר טברסקי (פורסם בנבו, 2.3.2021) (להלן: "עניין דוחובני") – אליו הפנתה המערערת בטיעוניה, אינו מסייע בתמיכה לטענתה. פסק הדין בעניין דוחובני, ניתן בבית משפט השלום ובשל כך, אינו מהווה הלכה מחייבת. בנוסף, אותו פסק דין עסק בתוקפה של חלוקת השימוש ברכוש המשותף בין דיירי הבית המשותף ולא בנשיאה בהוצאות באחזקת וניהול הבית המשותף וממילא, במקרה דנן לא נטען כי היה נוהג או הסכמה בין המערערת לבין המשיבים לאחר רישום התקנון המוסכם ולכן, איני סבור כי יש להקיש מאותו עניין למקרה שלפני.
35. בנוסף, כאמור לעיל, לפי הוראות חוק המקרקעין, התקנון מחייב מרגע רישומו ואינו מצריך אקט נוסף מצד אחד הצדדים לביטול הסכמים קודמים. בכך יש כדי לדחות את טענת המערערת כי ההסכמים הפרטניים חלים עד למועד בו אחד מבעלי הדירות יבקש לקיים את התקנון וכי לא ניתן לחייב לפעול על פי התקנון באופן רטרואקטיבי מעת שנרשם.
36. עוד לא נעלמה מעיני טענת המערערת, כי כל עוד לא כונסה אסיפה כללית ולא הוקמה נציגות, למעשה אין כלל תוקף לתקנון המוסכם. אני מתקשה לקבל טענה זו.
ראשית, גם טענה זו כקודמתה, מהווה הרחבת חזית, מאחר והיא הועלתה לראשונה בסיכומי המערערת בהליך בפני כב' המפקחת, כשהמערערת לא הגישה כתב תשובה במענה לטענות המשיבים בכתב הגנתם לעניין תחולת התקנון.
שנית, הוראות הניהול והאחזקה של הבניין כאמור בתקנון המוסכם, אינן תלויות ואינן מותנות בבחירת נציגות של הבית המשותף ולא מדובר בתנאים מתלים, שכל עוד הם לא התקיימו התקנון אינו אופרטיבי.
שלישית, לא מדובר בגופים שהכרזה עליהם היא זו אשר "מוציאה לפועל" את התקנון, מאחר וקיים פתרון חקיקתי לסיטואציה בה הם לא כונסו. סעיף 70 לחוק המקרקעין קובע, כי אם האסיפה הכללית בבית משותף לא מתכנסת בהתאם להוראות התקנון, מוסמך המפקח לכנס אותה ולקבוע את סדר יומה. כך גם לגבי הנציגות, המיישמת בפועל את החלטות האסיפה הכללית, במצב בו בעלי הדירות לא מינו נציגות, בהתאם לסעיף 66, 67(א) לחוק המקרקעין, מוסמך המפקח למנות נציגות ולחייב את בעלי הדירות בתשלום שכרה (ראה גם: עש"א (מחוזי חי') 45124-10-13 ועד לב העיר חיפה בע"מ נ' ביטון יולנדה (פורסם בנבו, 27.5.2014)).
רביעית, מהנתונים שהוצגו בפני נלמד כי בפועל, החלו הצדדים בהליכי כינוס אסיפה כללית ומינוי נציגות, אך התעוררה ביניהם מחלוקת בנוגע לכך. מעיון בפרוטוקול הדיון שנערך בפני המפקחת (ביום 20.1.2020, נספח ד' לכתב הערעור) עולה כי ב"כ המשיבים ציין, שבסוף שנת 2019 קוימה אסיפה של בעלי יחידות בבניין, במטרה לפעול לפי התקנון המוסכם, אולם התוצאה הייתה שהמערערת לא שיתפה פעולה, כלשונו "...ניסינו לעשות אסיפת דיירים בתחילת דצמבר ואמרנו שנלך לפי התקנון...בפועל אמרנו בוא נלך לפי התקנון נמנה נציגות וכו' אך הם לא רוצים." (עמ' 1 לפרוטוקול ש' 12 – עמ' 2 ש' 3). ב"כ המערערת השיב: "התיק הזה מדבר על התקופה שבין 2012 ל-2017 אסיפה מיום 2019 לא רלוונטית. יש מחלוקת לגבי מי הנציגות. יש לנו טענות לגבי האסיפה ויש להם טענות לגבי האסיפה...זה שהם אומרים שלא התקיימה אסיפה הם מטעים. הוגשה תביעה למפקחת בעניין של האסיפה הזו המפקחת לא דנה במשך 4 שנים. הגשנו תלונה והיא התקבלה." (עמ' 2 לפרוטוקול, ש' 15-9). קרי, גם המערערת מסכימה שהתקיימה אסיפה, או שהיו ניסיונות לכנס כזו ובסיכומיה שהוגשו בפני כב' המפקחת טענה המערערת (סיפת סעיף 6 לסיכומים) כי: "יש מחלוקת על עצם מינוי הנציגות הנטענת...".
לאור קביעותי האמורות לעיל כי התקנון גובר על הסכמי הניהול הפרטניים וכי הפן האופרטיבי של התקנון, אינו מותנה בכינוסה של אסיפה כללית ובחירת נציגות, ממילא נדחית טענת המערערת כי פרשנות כב' המפקחת מובילה לבטלות יחסית של התקנון וההסכמים הפרטניים וכי מדובר ב"יציר כלאיים בלתי נתפס", מאחר התקנון קובע מנגנונים שונים בטרם ייכנס מנגנון החיוב בדמי ניהול לתוקף (כינוס האסיפה הכללית ובחירת הנציגות).
בהקשר זה, יש לתת את הדעת לכך שקביעות כב' המפקחת יוחדו לאותם מקרים ספציפיים בהם ההוראות בתקנון המוסכם סותרות את האמור באותם הסכמים פרטניים, כגון ביחס לאופן חישוב דמי הניהול. כפי שציינה כב' המפקחת בפסק הדין (פסקאות 25-24): "סבורה אני כי אכן קיימת סתירה בין התקנון להסכמי הניהול בדבר שיטת חישוב הוצאות אחזקת הרכוש המשותף...עולה אפוא, כי לאור מעמדו הנורמטיבי הגבוה של התקנון המאוחר בזמן הרי שהשיטה הקבועה בתקנון גוברת על השיטה הקבועה בהסכמי הניהול".