18. אקדים ואומר כי ככל שמדובר בשאלות הנוגעות לפרשנות הטקסטים המשפטיים (ההתחייבות וסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה), יש לזכור כי לפנינו התקשרויות עסקיות בין צדדים מתוחכמים ומיוצגים היטב, ולכן יש ליתן מעמד מכריע ללשון שבה השתמשו הצדדים (ראו ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (20.11.2019)). תובנה זו מקבלת משנה תוקף בענייננו, לאור ההסדר הדיוני בין הצדדים ובחירתם להסתפק בהצגת טיעונים משפטיים ומסמכים כתובים.
(א) ההתחייבות
19. בלב התביעה מונחת כאמור ההתחייבות שנטלה על עצמה הנתבעת, כחלק מהסכם הפשרה אשר חתם את הדיון בבקשה להטלת עיקולים זמניים – הכל בגדרי התביעה שהגישה התובעת נגד דורי בנייה (ת"א 46859-07-16). לטענת התובעת, מדובר בהתחייבות לתשלום המותנית בשני תנאים: קיומו של פסק-דין חלוט בת"א 46859-07-16, והמצאת דרישה לנתבעת לשלם את הסכומים שנפסקו בפסק-הדין. לעומת זאת, הנתבעת טוענת כי ההתחייבות לא הייתה לשלם באופן אוטומטי, אלא להכיר בסעיף 5.4 כחוזה לטובת צד שלישי.
20. במחלוקת זו הדין עם הנתבעת. על מנת להגיע למסקנה זו אין צורך במאמץ פרשני יוצא-דופן או בהפלגה למחוזות רחוקים. הדברים כתובים באופן חד ונהיר בהתחייבות עצמה, ובענייננו חלה החזקה הפרשנית שלפיה לשון ברורה משקפת אל נכון את כוונת הצדדים. הבה נשוב ונעיין בנוסח ההתחייבות:
בהמשך לדיון שהתקיים ביום 20.3.2017 בתיק שבנדון, ובכפוף לאמור בפרוטוקול הדיון ובהחלטת בית המשפט מיום 20.3.2017, הרינו לאשר כדלקמן:
1. ככל שלאחר מתן פסק דין חלוט בתובענה שבנדון, תפנה התובעת אל קבוצת עמוס לוזון יזמות ואנרגיה בע"מ (להלן: קבוצת לוזון) דרישה מכוח סעיף 5.4 להסכם שבין קבוצת לוזון לבין הנתבעת מיום 8.9.2011 (להלן: ההסכם), כי קבוצת לוזון תשלם לה את הסכומים שנפסקו בפסק הדין, וזאת כצד שלישי שההתחייבות היא לטובתו, כי אז מתחייבת קבוצת לוזון שלא לטעון שההתחייבות בסעיף הנ"ל איננה התחייבות לטובת צד שלישי, קרי לטובת התובעת, שניתנה לתובעת הודעה על קיומה.
2. מובהר בזאת, כאמור גם בסעיף 5.4 להסכם, כי הוראותיו מוגבלות לפניה עד לסך המצטבר של 3,100,000 (שלושה מיליון ומאה אלף) דולר ארה"ב.
3. עוד מובהר למען הסר ספק כי אין במכתבנו זה כדי לגרוע מכל טענה אחרת, כמו גם אין בו כדי להכיר או להעיד על זכאות כלשהי שלכם (או מי מטעמכם) לקבלת דמי ייזום ו/או תיווך בקשר עם פרויקט דוראד, כמו גם זכאות לקבלת כל תמורה אחרת.
21. עינינו הרואות: "ככל שלאחר מתן פסק דין חלוט... תפנה התובעת [אל הנתבעת] דרישה מכוח סעיף 5.4... כי [הנתבעת] תשלם לה את הסכומים שנפסקו בפסק הדין, וזאת כצד שלישי שההתחייבות היא לטובתו"; במקרה כזה – וכעת באה ההתחייבות שנטלה על עצמה הנתבעת – "מתחייבת [הנתבעת] שלא לטעון שההתחייבות [בסעיף 5.4] איננה התחייבות לטובת צד-שלישי, קרי לטובת התובעת, שניתנה לתובעת הודעה על קיומה".
ובתמצית: אם התובעת תבוא בדרישה לנתבעת לשלם את הסכום שיושת על דורי בניה בת"א 46859-07-16, כצד שלישי המבקש להיבנות מסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה, אזי הנתבעת מצדה לא תטען כי אין המדובר בחוזה לטובת צד שלישי. כלומר, הנתבעת מכירה בכך שהחיוב בסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה הוא בגדר חוזה לטובת התובעת (כצד ג'), ועל כן קמה לתובעת הזכות לדרוש ולתבוע את קיום החיוב (על ייחודו של חוזה לטובת אדם שלישי ראו ע"א 253/82 חושי נ' הטכניון – מכון טכנולוגי לישראל, פ"ד לח(1) 640, 643 (1984); גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים – מהדורה רביעית 721-720 (2019)).
22. הלשון פשוטה וברורה אמרנו, ולכן אין תמה על כך שהתובעת – המנסה לשכנע בפרשנות אחרת – עוצמת עיניים למה שנכתב. כך, התובעת מדגישה ב-BOLD את החלק הראשון של סעיף 1 למסמך ההתחייבות ("ככל שלאחר מתן פסק דין חלוט... דרישה מכוח סעיף 5.4... כי [הנתבעת] תשלם לה..."), אך מסבה את פניה מן החלק השני שכולל את מהות ההתחייבות של הנתבעת: "שלא לטעון שההתחייבות בסעיף הנ"ל [5.4] איננה התחייבות לטובת צד שלישי...". זאת ועוד, התובעת טוענת בסיכומיה כי תנאי סעיף 5.4 לא אומצו אל תוך ההתחייבות, אולם לא כך הדבר: ההתחייבות מציינת במפורש כי מדובר על "דרישה מכוח סעיף 5.4", שתועלה על-ידי התובעת "כצד שלישי שההתחייבות היא לטובתו".
23. כאן המקום להסב את תשומת הלב לכך שלשון ההתחייבות "מתכתבת" עם לשון החוק. הנה הוא סעיף 34 לחוק החוזים, שעניינו "הקניית הזכות" בחוזה לטובת אדם שלישי: "חיוב שהתחייב אדם בחוזה לטובת מי שאינו צד לחוזה (להלן – המוטב) מקנה למוטב את הזכות לדרוש את קיום החיוב, אם משתמעת מן החוזה כוונה להקנות לו זכות זו". ואחריו בא סעיף 36(א) שעניינו נפקות ההודעה למוטב על זכותו: "כל עוד לא הודיע אחד הצדדים למוטב על זכותו לפי החוזה, רשאים הם לשנותה או לבטלה על ידי שינוי החוזה". ומן הדין הכללי להתחייבות בענייננו: הנתבעת הסכימה לראות בתובעת מוטב של חוזה לטובת צד שלישי (סעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה), וכן הסכימה כי לא ניתן לשנות את החוזה באופן שיגרע מזכותו של המוטב.
24. עם זאת, אין כל בסיס לקבוע כי הנתבעת ויתרה על כל טענה אחרת שהדין מקנה לחייב על-פי חוזה לטובת צד שלישי, ובפרט: טענה מכוח סעיף 37 לחוק החוזים, שלפיו "כל טענה שיש לחייב כלפי הנושה בקשר לחיוב תעמוד לו גם כלפי המוטב". בסיכומיה של התובעת לא מצאתי כל טיעון משכנע המוביל למסקנה אחרת. התובעת אמנם טוענת כי לא נקבע בהתחייבות שזו כפופה להיעדר טענות מצד הנתבעת כלפי דורי בניה, מכוח סעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה. אולם כאמור, זו בדיוק הוראת סעיף 37 לחוק החוזים, החלה מניה וביה על היחסים במשולש חייב-נושה-מוטב, בהתקיים חוזה לטובת צד שלישי (כבענייננו). ואם היה ספק, ולדידי לשון ההתחייבות אינה מותירה ספק, הרי שנכתב בסעיף 3 להתחייבות "למען הסר ספק כי אין במכתבנו זה כדי לגרוע מכל טענה אחרת...". משמע, הנתבעת התחייבה שלא לטעון טענה מסוימת – אשר צוינה במפורש בסעיף 1 להתחייבות – ושמרה לעצמה טענות אחרות.
25. ואמנם, הנתבעת – כפי שהתחייבה – הכירה ועודנה מכירה בכך שהתובעת היא מוטב של חוזה לטובת צד שלישי (סעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה), אשר ניתנה לו הודעה על זכותו. טענתה של הנתבעת מתבססת אך ורק על סעיף 37 לחוק החוזים, שביסודו ההנחה כי חוזה לטובת צד שלישי אכן קיים.
26. מן המקובץ עולה כי ההתחייבות אינה מקימה לתובעת זכאות אוטומטית לתשלום הסכומים שנפסקו לחובת דורי בניה בפסק-הדין בת"א 46859-07-16, ואינה שוללת מן הנתבעת את הזכות המעוגנת בסעיף 37 לחוק החוזים, להעלות כלפי המוטב (התובעת) טענות שיש לה כלפי הנושה (דורי בניה). מדובר במסקנה העולה מלשון ההתחייבות עצמה ומהוראות הדין לגבי חוזה לטובת צד שלישי, ובשום אופן לא "כתיבת הסכם חדש עבור הצדדים" או ניסיון לבטל את הסכם הפשרה, כנטען בסיכומי התובעת. התובעת טוענת כי תוצאה זו היא "אבסורדית" ו"מרוקנת מתוכן את הסכם הפשרה ועושה אותו פלסתר". ניתן לחלוק על טענה זו, אך גם אם נניח כי היתרון שצמח לתובעת מהסכם הפשרה אינו שקול לוויתור על הבקשה להטלת עיקולים זמניים, אין בכך כדי לאפשר "קריאה מחדש" (ולמעשה "כתיבה מחדש") של התחייבויות הצדדים. במקרה דנן, הנתבעת לא התחייבה לשלם את החוב הפסוק כנגד דרישה, אלא התחייבה "שלא לטעון שההתחייבות [בסעיף 5.4] איננה התחייבות לטובת צד שלישי...". ולא הרי זה כהרי זה.
27. התובעת גורסת כי אין זה סביר שהצדדים התכוונו להעניק לנתבעת זכות להתנער מן ההתחייבות על-סמך טענה כי דורי בנייה – חברת-בת שלה – לא שיתפה עמה פעולה. אולם באותה מידה ניתן לומר כי אין זה סביר שהצדדים התכוונו כי למחרת מתן ההתחייבות תוכל דורי בניה להגיע להסכם פשרה עם התובעת – למשל כזה שלפיו התובעת תמחל לדורי בניה על חלק מסכום התביעה, ודורי בניה תחוב בסך של 3.1 מיליון דולר בתוספת מע"מ – ואילו הנתבעת תהיה מצווה מכוח ההתחייבות לשלם סכום זה מניה וביה, בלי שתעמודנה לה טענות מכוח סעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה (במאמר מוסגר: דבר לא רחוק קרה בפועל, ועל כך בהמשך). אך תהא אשר תהא עמדתו של בית המשפט לגבי מה ש"סביר", החשוב בענייננו הוא מה שכתוב. ובהקשר זה אין לי אלא לשוב ולהדגיש כי ההתחייבות מדברת בעד עצמה; ההתחייבות לא עיגנה הסכמה בלתי-מסויגת לשלם כנגד דרישה (בדומה לערבות), אלא הסכמה לראות בסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה משום חוזה לטובת צד שלישי. בהתחייבות זו עמדה הנתבעת, וסירובה לשלם מושתת על טענות במערך היחסים שבין צדדים לחוזה לטובת צד שלישי. אם לדעת התובעת – שהיא כאמור גורם עסקי, מיוצג ויודע-דין – ההתחייבות כפי שנוסחה היא בבחינת קליפה ריקה, היה בידיה לסרב למתווה.
28. הערה במאמר מוסגר: התובעת מדגישה את גודל הוויתור מבחינתה בעת שהסכימה למחיקת הבקשה להטלת עיקולים זמניים בגדרי ת"א 46859-07-16. ובכן יש לציין כי בדיעבד, ספק אם ויתור זה שינה מהותית את מצבה של התובעת. פסק-הדין בת"א 46859-07-16 ניתן לאחר שדורי בניה נקלעה להליכי חדלות פירעון. משמעות הדבר היא כי קמה מניעות לקיים נגדה הליכי גבייה עצמאיים, על כל המשתמע מכך לרבות בכל הנוגע לנפקותם של עיקולים שהיו מוטלים טרם פתיחתם של הליכי חדלות הפירעון.
(ג) סעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה
29. כפי שקבענו לעיל, ההתחייבות שנטלה על עצמה הנתבעת כלפי התובעת, להכיר בסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה כחוזה לטובת צד שלישי שניתנה לתובעת הודעה על קיומו, איננה סוף פסוק. זאת משום שההתחייבות האמורה לא שללה את זכותה של הנתבעת, לפי סעיף 37 לחוק החוזים, להעלות כלפי המוטב (בענייננו – התובעת) טענות שיש לה כלפי הנושה (בענייננו – דורי בניה). ואכן, הנתבעת גורסת כי התחייבותה לשאת בתשלומים לצד השלישי (התובעת) לוותה בתנאים המפורטים בסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה, ומכיוון שתנאים אלה, כולם, לא קוימו – גם חובת השיפוי או התשלום לא קמה. טענה זו אינה זרה לעולמם של חוזים לטובת צדדי ג'. "ככל זכות חוזית אחרת, גם זכות המוטב יכולה להיות תלויה בתנאי" (שלו וצמח, בספרם הנ"ל, בעמ' 730). כמו כל חוזה, גם חוזה לטובת צד שלישי מושתת על כוונת הצדדים לו. כוונה זו יוצרת את זכותו של האדם השלישי ומגדירה את תוכנה ואת היקפה. הצדדים לחוזה רשאים להתנות את זכותו של המוטב בתנאים, לרבות כאלה שאינם מצויים בגדר שליטתו. כמו-כן סעיף 37 לחוק החוזים מתיר כאמור לחייב להעלות כלפי המוטב טענות שיש לו כלפי הנושה, המגבילות את היקף הזכות או את תוכנה. בכלל זה רשאי החייב להעלות טענות בדבר אי-התקיימות תנאי (שם, בעמ' 748-747).
30. למען הנוחות נשוב ונצטט את סעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה:
ידוע לצדדים כי לצד שלישי, אשר איננו קבלן משנה בפרויקט, תביעות, שעילתם הנטענת טרם חתימת הסכם זה, לקבלת סכומים בקשר עם הפרויקט, תביעות השנויות במחלוקת עם הצד השלישי. מוסכם במפורש בין הצדדים כי במידה ותהיינה לקבלן המשנה בקשר לפרוייקט ו/או חוזה זה עלויות עקיפות של תשלומים לצד השלישי הנ"ל, הקבלן יהא אחראי לתשלום עלויות אלו על חשבונו באם וככל שתהיינה וזאת עד לסכום שלא יעלה במצטבר על 3,100,000 US$ בתוספת מע"מ. הקבלן וקבלן המשנה ישתפו פעולה בניסיון לייתר את העלויות העקיפות כאמור, ובכל מקרה קבלן המשנה לא ישלמם ללא קבלת אישור הקבלן מראש ובכתב. עוד מוסכם כי כל תביעה ו/או דרישה בגין ו/או בקשר לעלויות העקיפות הנ"ל שתופנה לקבלן המשנה תטופל בלעדית על חשבון ובאחריות הקבלן אשר ישפה ויפצה את קבלן המשנה על כל הוצאה ו/או נזק שיהיו לו (באם וככל שיהיו) בגין ו/או בקשר לתביעה ו/או לדרישה כאמור, וזאת כאמור עד לסכום שלא יעלה במצטבר על 3,100,000 US$ בתוספת מע"מ.
31. מעיון בסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה עולה כי הנתבעת ביקשה לשמור לעצמה מידה של שליטה ומעורבות בכל הנוגע להיווצרותן של "עלויות עקיפות" שבהן תחוב. אין להתפלא על כך, שהרי ידענו זה מכבר כי "בעל ה[חובה לשלם] מאה הוא בעל הדעה". כלומר, כנגד התחייבותה של הנתבעת לבוא בנעליה של דורי בניה בכל הנוגע לתשלומים לצד שלישי, נקבעו תנאים שעניינם שיתוף פעולה בין הנתבעת לבין דורי בניה בניסיון לייתר תשלומים אלה, הימנעות של דורי בניה מלבצע תשלומים ללא קבלת אישור מוקדם, והעברת האחריות (והעלויות) לנתבעת בכל הנוגע לטיפול בהליכים המשפטיים מול הצד השלישי. מדובר אפוא בשטר ששוברו בצדו.
32. נבחן כעת את ההתנהלות בפועל. כאמור, התובעת הגישה תביעה נגד דורי בניה (ת"א 46859-07-16). בשנת 2019, בעיצומו של ההליך, נקלעה דורי בניה להליך חדלות פירעון (בעקבות בקשת נושה), ומונו לה נאמנים. בחודש אוקטובר 2019 חתם בית המשפט של חדלות פירעון על פסיקתה המורה, בין היתר, על הקפאת הליכים זמנית בעניינה של דורי בניה. התובעת הגישה בקשות חוזרות ונשנות להתיר לה להמשיך בתביעתה, ואף פנתה בעניין זה לבית המשפט העליון (רע"א 7818/19), אך צו ההקפאה נותר בעינו (ההחלטה האחרונה של בית המשפט של חדלות פירעון בעניין זה ניתנה ביום 30.3.2020, ונקבע בה כי הנאמנים ימצו חקירות בטרם שיוחלט אם לאפשר את המשך ניהול התביעה בת"א 46859-07-16). דא עקא, מסתבר כי לא התובעת, ולא דורי בניה (באמצעות הנאמנים) עדכנו את בית המשפט שדן בת"א 46859-07-16 על-אודות צו הקפאת ההליכים ועל ההחלטות שניתנו בנדון, וכך קרה שביום 24.5.2020 ניתן פסק-דין בתביעה. רק בדיעבד נודע לכבוד השופטת סילש דבר מתן הצו, ואת חוסר הנחת מכך ניתן לזהות בהחלטתה מיום 10.8.2020 (נספח 13 לכתב התביעה).
33. עורכי הדין שייצגו את דורי בניה בת"א 46859-07-16 (משרד גורניצקי ושות') יידעו את הנאמנים לגבי פסק-הדין, ועמדו הן על הקושי המקדמי הנובע מצו הקפאת ההליכים הן על קיומן של עילות לערעור על פסק-הדין, כך לשיטתם. עורכי הדין של דורי בניה הציגו פירוט נוסף בעניין זה-האחרון, לבקשת הנאמנים. בנוסף, הנתבעת עצמה פנתה לנאמנים בדרישה לפעול לביטול פסק-הדין או להגשת ערעור עליו, תוך הבעת נכונות לשאת בכל העלויות הכרוכות בכך, ותוך הסבת תשומת הלב לחובת שיתוף הפעולה על-פי סעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה, ולהשלכות הפרתה. יצוין כי כל זה נעשה במסגרת פרק הזמן הקצוב בדין להגשת ערעור.