4. התחייבות זו לא ניתנה בחלל ריק, אלא באה על רקע הסכם שנחתם בשנת 2011 בין הנתבעת לבין דורי בניה (להלן: הסכם קבלנות המשנה), הכולל סעיף שיפוי – הוא סעיף 5.4 הקובע כהאי לישנא:
ידוע לצדדים כי לצד שלישי, אשר איננו קבלן משנה בפרויקט, תביעות, שעילתם הנטענת טרם חתימת הסכם זה, לקבלת סכומים בקשר עם הפרויקט, תביעות השנויות במחלוקת עם הצד השלישי. מוסכם במפורש בין הצדדים כי במידה ותהיינה לקבלן המשנה בקשר לפרוייקט ו/או חוזה זה עלויות עקיפות של תשלומים לצד השלישי הנ"ל, הקבלן יהא אחראי לתשלום עלויות אלו על חשבונו באם וככל שתהיינה וזאת עד לסכום שלא יעלה במצטבר על 3,100,000 US$ בתוספת מע"מ. הקבלן וקבלן המשנה ישתפו פעולה בניסיון לייתר את העלויות העקיפות כאמור, ובכל מקרה קבלן המשנה לא ישלמם ללא קבלת אישור הקבלן מראש ובכתב. עוד מוסכם כי כל תביעה ו/או דרישה בגין ו/או בקשר לעלויות העקיפות הנ"ל שתופנה לקבלן המשנה תטופל בלעדית על חשבון ובאחריות הקבלן אשר ישפה ויפצה את קבלן המשנה על כל הוצאה ו/או נזק שיהיו לו (באם וככל שיהיו) בגין ו/או בקשר לתביעה ו/או דרישה כאמור, וזאת כאמור עד לסכום שלא יעלה במצטבר על 3,100,000 US$ בתוספת מע"מ.
ייאמר מיד כי אין מחלוקת ש"הצד השלישי" הנזכר בסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה הוא התובעת, וכי הסכום שבו חויבה דורי בניה בת"א 46859-07-16 בא בגדרי "עלויות עקיפות של תשלומים לצד השלישי".
5. הנה אפוא, בשנת 2011, במסגרת סעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה, התחייבה הנתבעת לשפות את חברת הבת שלה, דורי בניה, בגין "עלויות עקיפות של תשלומים לצד השלישי [התובעת]", עד לסכום של 3.1 מיליון דולר; ובשנת 2017, במסגרת ההתחייבות שמסרה הנתבעת לתובעת כנגד הסרת הבקשה להטלת עיקולים זמניים, נכתב כי ככל שהתובעת תפנה לנתבעת דרישת תשלום מכוח סעיף 5.4 הנ"ל, "וזאת כצד שלישי שההתחייבות היא לטובתו", אזי מתחייבת הנתבעת "שלא לטעון שההתחייבות בסעיף הנ"ל איננה התחייבות לטובת צד שלישי, קרי לטובת התובעת, שניתנה לתובעת הודעה על קיומה".
6. ביום 12.7.2020 שיגרה התובעת לנתבעת דרישה לתשלום הסכומים שנפסקו לחובת דורי בניה בת"א 46859-07-16 (עד לסך של 3.1 מיליון דולר בתוספת מע"מ), בהתאם להתחייבות. הדרישה נדחתה. עמדתה של הנתבעת, בתמצית, הייתה ועודנה כי דורי בניה – שעוד לפני פסק-הדין בת"א 46859-07-16 נכנסה להליכי חדלות פירעון (ועל כך יורחב בהמשך) – מיאנה להגיש ערעור על פסק-הדין או בקשה לביטולו, ובכך הפרה את דרישת שיתוף הפעולה המעוגנת בסעיף 5.4 להסכם קבלנות המשנה ("הקבלן וקבלן המשנה ישתפו פעולה בניסיון לייתר את העלויות העקיפות כאמור..."). עובדה זו – כך לשיטת הנתבעת – מאיינת את חובת השיפוי, ועל-פי דיני החוזים טענה זו כלפי דורי בניה שרירה וקיימת גם כלפי התובעת, כמוטב בחוזה לטובת צד שלישיפרםפ.