505. להלן נעמוד על כל אחת מהדרישות האמורות:
סוג ההתנהגות
506. כאמור, סעיף 338 לחוק העונשין כולל בתוכו רשימה סגורה של תשע חלופות עובדתיות. רשימה סגורה זו מצמצמת למעשה את חובת הזהירות הקיימת בעבירות הרשלנות לכדי החלופות המצוינות בסעיף זה בלבד, וזאת כמשקל נגד להרחבה הקיימת בסעיף בשל דרישתו לרשלנות מופשטת ללא דרישת תוצאה (פרשת יקירביץ).
507. בהתאם לכך, אם ימצא כי מעשי נאשם נופלים בגדר אחת החלופות העובדתיות של סעיף 338 לחוק העונשין (ובענייננו לתת החלופה השלישית), יש לבחון אם מבחינה טכנית הסיכון שנגרם היה צפוי, או צריך היה להיות צפוי, וכן אם מבחינה נורמטיבית, אדם סביר בנסיבות המקרה היה צריך לקחת סיכון זה בחשבון. הסיכון אותו יש לבחון, הוא אותו סיכון בלתי סביר הנדרש בסעיף 21(א)(2) לחוק העונשין, ושעליו הורחב לעיל.
508. סעיף קטן (3), שבו עסקינן קובע:
"(3) עושה מעשה באש או בחומר לקיח, נפיץ או רדיואקטיבי או אינו נוקט אמצעי זהירות מפני סכנה מסתברת הכרוכה באש או בחומר כאמור שבהחזקתו;"
509. הסעיף נוקט בלשון - "עושה... או אינו נוקט...", מכאן שהתנהגות נאשם עשויה לבוא לידי ביטוי הן על דרך המעשה והן על דרך המחדל, המבטאים סטייה מרמת הזהירות הסבירה בנסיבות העניין (יעקב קדמי על הדין בפלילים – חוק העונשין חלק שלישי 1313 (מהדורה מעודכנת, 2006) (להלן: "קדמי – חלק שלישי")).
510.
511. --- סוף עמוד 88 ---
512.
513. בהמשך לכך נדרש כי המעשה או המחדל ייעשו באש ממש, בחומר המתלקח בקלות, או בחומר נפיץ או רדיואקטיבי. מונחים אלה יש לפרש במשמעותם הלשונית (קדמי – חלק שלישי, בעמ' 1313).
514. לעניין המונח "חומר לקיח" אציין כבר עתה כי לא מצאתי לקבל את טענת נאשמת 2 כי היה על המאשימה להוכיח שכוהל הוא "חומר לקיח" באמצעות חוות דעת לעניין טיבו, תכונותיו ומהותו. ראשית, בענייננו בוצע ניסוי הסירה באמצעות אש, עובדה שאין עליה חולק, ומכאן שרכיב זה התקיים. שנית, ולמעלה מן הצורך, אני סבור כי אין בטענה זו ממש שכן משמעותו הלשונית של המונח "מִתְלַקֵּחַ" הוא "שנצת ונשרף בקלות" (הגדרת המונחים "לקיח" ו"מתלקח" - אברהם אבן שושן מלון אבן-שושן המרכז: מחדש ומעודכן לשנות האלפים 854 ו- 1142 (משה אזר עורך ראשי 2003)). לאור אופי ניסוי הסירה - צמר גפן מוספג בכוהל המונח בתוך דגם של סירה מחלקי פוליגל וקלקר מודלק באמצעות גפרורים, וכן לאור אופן השתלשלות האירועים הישירה שהביאה לתאונה – ט.ח. לקח את בקבוק הכוהל, פתח אותו ושפך כוהל באופן לא מבוקר על צמר הגפן שבסירה, הכוהל שנשפך נדלק, ועם דלקת הכוהל החלה בעירה בלתי נשלטת שלו שפגעה בנפגעי העבירה - הרי שלא יכולה להיות מחלוקת אמיתית כי הכוהל עונה על משמעותו הלשונית של המונח "מתלקח" וכי יש לראות בכוהל חומר לקיח כנדרש בסעיף.
515. סעיף קטן (3) אף דורש כי האש או החומר הלקיח יהיה "בהחזקתו" של הנאשם. לאור כך שבענייננו קיימים נאשמים שלגביהם לא ניתן לקבוע במידה הנדרשת בפלילים כי הם היו מודעים לקיומם של האש או הכוהל, ואף הצמר גפן והגפרורים (ראה ניתוח בהמשך), ולאור כך שעסקינן בעבירות רשלנות בהן נדרש היעדר מודעות לפחות לאחד ממרכיבי היסוד העובדתי של העבירה, במקום בו אדם סביר בנסיבות העניין יכול וצריך היה להיות מודע אליו, נראה כי יש לבחון האם ניתן ליחס לאדם שליטה פיזית-מעשית-פוטנציאלית בדבר, אף שלא הוכח שהיה מודע בפועל לקיומו של הדבר ולשליטתו בו, מקום שאדם סביר יכול וצריך היה להיות מודע לקיומו של הדבר ושליטתו בו.
516. המונח "החזקה" מוגדר בסעיף 34כד לחוק העונשין:
""החזקה" - שליטתו של אדם בדבר המצוי בידו, בידו של אחר או בכל מקום שהוא, בין שהמקום שייך לו ובין אם לאו; ודבר המצוי בידם או בהחזקתם של אחד או כמה מבני חבורה בידיעתם ובהסכמתם של השאר יראו כמצוי בידם ובהחזקתם של כל אחד מהם ושל כולם כאחד;"
517. בפסיקה נקבע כי החזקה היא למעשה שליטתו של אדם בדבר, בין באופן פיזי ישיר – החזקה פיזית, ובין באופן עקיף באמצעות החזקתו הפיזית של אחר בדבר – החזקה קונסטרוקטיבית, כאשר השליטה עשויה להיות בידי אדם אחד או בידי מספר בני אדם ("החזקה בצוותא"). השליטה האמורה מתבטאת ב"זיקת שליטה" בין המחזיק לדבר, כלומר, מיקומו הפיזי של הדבר, בין שהוא ברשות היחיד ובין שהוא ברשות הרבים, אינו מעלה ואינו מוריד, וכן ב"בלעדיות", קרי, שהדבר לא יהיה מוחזק בנסיבות ובתנאים שבהם כל אדם מזדמן עשוי להיות בעל שליטה לגביו. לעניין ההחזקה הפיזית, נקבע כי יכולת העשייה הפיזית בדבר עשויה לבוא לידי ביטוי הן ביכולת המיידית לקיים מגע עם הדבר והן ביכולת לקבוע את גורלו הפיזי של הדבר על ידי אחר. לעניין ההחזקה הקונסטרוקטיבית,
518. --- סוף עמוד 89 ---
519.
520. הרי שנדרשת ידיעה והסכמה של הנאשם שאחר, בן אותה חבורה, יחזיק בדבר באופן ישיר ופיזי, ושתהיה הידברות או זיקה מוקדמת בין הצדדים (יעקב קדמי על הדין בפלילים – חוק העונשין חלק ראשון 93 (מהדורה חדשה, 2012) (להלן: קדמי – חלק ראשון"); ע"פ 8416/09 מדינת ישראל נ' מחמוד חרבוש (נבו 09.06.2010) (להלן: "פרשת חרבוש"); דנ"פ 5343/10 שגיב טיירי נ' מדינת ישראל (נבו 08.11.2010)).
521. הפסיקה אף עסקה רבות בקושי שבהוכחת היסוד הנפשי של עבירות העוסקות ב"החזקה", שכן נדרש להוכיח בהן כי פלוני היה מודע להיות הדבר האסור ברשותו או שהוא הסכים לכך שהוא יהיה ברשותו של אחר. הפסיקה התגברה על קושי זה באמצעות פיתוח כללים וחזקות אשר סייעו בכך, כדברי כב' השופט פוגלמן בפרשת חרבוש:
"...הוכחתה של עבירה הכוללת רכיב התנהגותי של החזקה עלולה לעורר קשיים ראייתיים, כך במיוחד כשמדובר בהחזקה שאינה פיסית; כשקשה לייחס את הנכס מבחינה פיסית לנאשם; כשהוא נמצא במקום שבו שוהים כמה נוכחים; או כשהוא נמצא במקום השייך למספר נוכחים (רבין וואקי, בעמ' 187). הקושי במקרים אלה מתמקד בהוכחת היסוד הנפשי של העבירה. ודוק: כיצד יוכח שפלוני אמנם ידע כי הפריט האסור נמצא ברשותו או שפלוני הסכים לכך שהפריט מצוי ברשותו של אחר? לשם כך פיתחה פסיקת בתי המשפט כללים שנועדו לסייע בהוכחת היסוד הנפשי הנדרש, תוך הסתייעות בחזקה שבעובדה שלפיה מקום שבו נכח הנאשם במקום שבו שהו אחרים שהחזיקו דבר מה אסור, או במקום שבו מוחזק דבר מה אסור, ונוכחותו לא היתה מקרית, חזקה כי ידע והסכים להימצאותו של הדבר במקום. ניתן לסתור חזקה זו באמצעות הבאת ראיות שיוציאו את מערכת הנסיבות מהקשרה הלכאורי הרגיל (ראו ע"פ 444/75 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(1) 614, 615 (1975); עניין מטוסיאן, בעמ' 101; ע"פ 1345/08 איסטחרוב נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 18.5.09))." [הדגשות שלי, י.ג.]
522. אם כן, נראה כי בכל הנוגע ל"החזקה" הפסיקה התמקדה במודעותו של המחזיק לכאורה. אלא שכאמור, בענייננו עסקינן בעבירת רשלנות, שדי בה באי מודעות לקיום נסיבות העבירה מקום בו אדם סביר יכול היה בנסיבות העניין להיות מודע אליהן. בהתאם לכך ניתן לטעון כי בשונה מעבירות החזקה או סטטוס (בהן נדרשת כוונה פלילית ועצם ההחזקה היא שמצויה בליבת ה"אקטוס ריאוס" המקימה את פליליות המעשה ואת הפגיעה בערכים החברתיים המוגנים), לפי סעיף 21 לחוק העונשין די בהוכחת יסוד נפשי של רשלנות ביחס להחזקה כדי לעמוד בהוכחת היסוד הנפשי. במילים אחרות, ניתן לטעון כי די להוכיח שאדם סביר בנסיבות העניין היה יכול וצריך היה להיות מודע לקיום האש או החומרים הלקיחים ולשליטתו בהם. חיזוק לטענה זו מצוי בטענה נוספת לפיה לא ייתכן שאדם שיתרשל במידה כה גבוהה עד שכלל לא היה מודע לעצם קיום האש או החומרים הלקיחים ולשליטתו בהם, למרות שיכול וצריך היה להיות מודע לכך, לא יורשע בעבירת רשלנות, ואילו אדם שהתרשל במידה מועטה יותר, כך שהיה מודע לעצם קיום האש והחומרים הלקיחים ולשליטתו בהם, אך התרשל באי נקיטת אמצעי זהירות מפני הסכנה המסתברת הכרוכה בהם בדרך נמהרת או רשלנית שיש בה כדי לסכן חיי אדם או לגרום לו לחבלה, כן יורשע בה.
523.
524. --- סוף עמוד 90 ---
525.
526. מנגד, עומדת הטענה כי בהתאם להגדרת המונח "החזקה" בסעיף 34כד לחוק העונשין ולפרשנותו האמורה בפסיקה, נדרשת מודעות ממש לקיומם של האש או החומרים הלקיחים ולשליטה בהם. ניתן לבסס טענה זו גם על יסוד הטענה כי הבסיס הערכי-נורמטיבי להחמרה שנקט המחוקק בעבירה לפי סעיף 338 לחוק העונשין (קרי עונש חמור יותר והיעדר דרישת הוכחת תוצאה וקשר סיבתי) נשען כולו על ההחזקה הפיזית של הדבר שבו טמון הסיכון המובנה, ומכאן גם על המודעות להחזקה זו, שכן ללא המודעות אין הצדקה ערכית להטלת אשם מוגבר. למעשה, ניתן לטעון גם שלא מדובר ב'נסיבה' רגילה אלא בהוראה הקובעת באופן עצמאי חובת זהירות ביחס לדבר המסוכן, ועל כן לשם ביסוס תחולתה של חובת הזהירות במקרה מסוים, חובה להוכיח מודעות להחזקה בדבר המסוכן. כלומר ההחזקה המודעת היא תנאי מקדים ונפרד לבחינת יתר רכיבי עבירת הרשלנות לפי סעיף 338(א)(3) לחוק העונשין, ולמעשה מהווה את הבסיס להטלת חובות הזהירות המצוינת בסעיף, ואף מקימה חובת זהירות נפרדת ועצמאית. מסקנה זו עולה גם מבחינת חלופות נוספות בסעיף 338(א) לחוק העונשין, אשר מכולן עולה ההכרח במודעות לתנאי המקדים המקים את חובת הזהירות – כך, למשל, לא ניתן לנהוג ברכב או להפעיל כלי שיט ללא מודעות להחזקה בהם.
527. לאחר בחינת שתי הפרשנויות, אני סבור שהפרשנות התכליתית הנכונה היא השנייה, לפיה ההחזקה המודעת של האש או החומרים הלקיחים היא תנאי מקדים ונפרד לבחינת יתר רכיבי עבירת הרשלנות בסעיף 338(א)(3) לחוק העונשין. פרשנות זו עולה בקנה אחד גם עם הפרשנות שניתנה בפרשת יקירביץ לסעיף 338 לחוק העונשין, לפיה רשימת החלופות בסעיף מצמצמת את חובת הזהירות הקיימת בעבירות הרשלנות לרשימת החלופות הסגורה בסעיף. כמו כן, מסקנה זו גם מתחייבת מכוח הכלל הפרשני לפיו יש להעדיף את הפרשנות המקלה עם הנאשם לחיקוק פלילי שעה שיש מספר פרשנויות אפשריות סבירות, לשונית ותכליתית.
528. לצד האמור, אני סבור כי אין כל מניעה להסתפק ב"עצימת עיניים", כתחליף למודעות, לצורך הוכחות החזקת האש או החומרים הלקיחים בענייננו.
529. כידוע, סעיף 20(א) לחוק העונשין מגדיר את המונח "מחשבה פלילית" וכולל את הדרישה למודעות ליסודות העבירה. סעיף 21(ג)(1) לחוק העונשין מוסיף תחליף לדרישת המודעות וקובע את עקרון "עצימת העיניים":
" לענין סעיף זה –
(1) רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם;"
530. אומנם לפי לשון הפתיחה של הסעיף, הוראת סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין מתייחסת רק לעבירות המחשבה הפלילית, אך אני סבור כי בענייננו, לאור קביעתי האמורה כי במסגרת עבירת הרשלנות לפי סעיף 338(א)(3) לחוק העונשין קיים תנאי מקדים ונפרד המחייב הוכחת מודעות בפועל לעניין "החזקת" האש או החומרים הלקיחים ולשליטה בהם, הרי שיש מקום לאמץ גם את עקרון "עצימת העיניים", כפי שפורש בפסיקה, גם כתחליף לדרישת מודעות זו. אי אימוץ תחליף זה לדרישת המודעות בפועל יביא לצמצום ניכר מידי של היקף תחולת הסעיף באופן שאינו עולה בקנה אחד עם תכליתו ומטרתו.
531.
532. --- סוף עמוד 91 ---
533.
534. בהתאם לפסיקה, הרי שבמסגרת עקרון עצימת העיניים יש לראות את הנאשם כבעל מודעות לכל דבר ועניין מקום בו הוכח כי התעורר בו חשד סובייקטיבי שבצידו הימנעות מבירור. במילים אחרות, יש להוכיח כי הנאשם הספציפי חשד בפועל בדבר מה, וכי הוא נמנע מבירור חשד זה. דרישת הסובייקטיביות מהווה מענה לעקרון האשם ולשיקולי מדיניות נוספים אשר בבסיס הדין הפלילי, כגון הרתעה, הכוונת התנהגות והגשמת תכליות חברתיות שונות (ע"פ 3870/20 בנימין דברה נ' מדינת ישראל (נבו 29.07.2021; להלן: "פרשת דברה"); ע"פ 7704/13 יעקב מרגולין נ' מדינת ישראל, פסקה 43 לפסק דינו של השופט הנדל (נבו 08.12.2015; להלן: "פרשת מרגולין"); ע"פ 5529/12 אהרון אוהב ציון נ' מדינת ישראל , פקסאות 21-22 לפסק דינה של השופטת חיות, וסקירת הפסיקה והספרות המובאות שם (נבו 09.11.2014; להלן: "פרשת אוהב ציון"); ע"פ 5938/00 ניסים אזולאי נ' מדינת ישראל, פסקאות 15-16 לפסק דינה של השופטת בייניש, נה(3) 873 (2001) ""מח" (להלן: "פרשת אזולאי")).
535. עוד נקבע בפסיקה כי החשד הנדרש לא צריך להיות כבד, בהסתברות גבוהה או קרובה מאוד למודעות, וכי די ב"חשד ממשי" לצורך הוכחתו, כאשר "אמת המידה של "חשד ממשי" נותנת מענה עקרוני לשאלה מהי רמת החשד הנדרשת, אך יש להודות כי גם קריטריון זה גמיש וניתן ליישמו בדרכים שונות בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, ומכל מקום אין לשלול את האפשרות שעבירות ונסיבות שונות יצדיקו לצקת תוכן שונה לרמת החשד, לרבות החשד הממשי." (פרשת דברה סעיף 5 לפסק דינו של השופט הנדל; פרשת אזולאי בפסקה 15 לפסק דינה של השופטת בייניש; פרשת אוהב ציון בפסקה 22 לפסק דינה של השופטת חיות והסקירה המובאת שם).
536. כמו כן נקבע כי במסגרת היקף בירור החשד הנדרש יש חשיבות לרמת החשד הסובייקטיבי שנותרה בנאשם לאחר שביצע את הבירור (ואין חובה שהבירור המבוצע יסיר בביטחון מוחלט את החשד), לחומרת העבירה בה עסקינן, לערך החברתי שבביצוע הפעולה ולשאלה אילו פעולות ניתן להמשיך ולבצע כדי לברר טוב יותר את החשד, אם בכלל, כשבין השיקולים אף עשויים להיות יחסי גומלין. הכל תלוי נסיבות ועבירה (פרשת דברה בפסקה 6 לפסק דינו של השופט הנדל; פרשת אוהב ציון בפסקה 22 לפסק דינה של השופטת חיות והסקירה המובאת שם).
537. בנוסף נקבע כי מבחן עזר להוכחת החשד הסובייקטיבי הוא מבחן "אובייקטיבי", כמענה לשאלה "האם אדם אחר בנעליו של הנאשם היה חושד בקיום יסודות העבירה" (פרשת דברה בפסקאות 5-6 לפסק דינו של השופט הנדל; פרשת אזולאי בפסקה 16 לפסק דינה של השופטת בייניש; פרשת מרגולין בפסקאות 45-47 לפסק דינו של השופט הנדל).