538. דרישה נוספת של סעיף 338(א)(3) לחוק העונשין היא כי הסכנה תהיה "סכנה מסתברת" - סכנה שאדם סביר בנסיבות העניין יכול וצריך היה לצפותה ולקדם את פניה (קדמי – חלק שלישי בע"מ 1313 ובעמ' 1315-1317). בענייננו יש לבחון האם אדם סביר במקום כל אחד מהנאשמים (בהתאם לחלקם ותפקידם) יכול וצריך היה לצפות את הסכנה שעלולה להיגרם מביצוע ניסוי באש או משימוש בכוהל וגפרורים בביצוע ניסוי, כשהניסוי מבוצע על ידי תלמיד תיכון, ללא ליווי מבוגר, במסגרת יריד מדע, באוהל במרחב הציבורי, ובפני קהל רחב, לא ידוע ורב גילאי (לרבות קטינים). יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט לוין בפסק הדין המנחה בפרשת אבנת:
--- סוף עמוד 92 ---
"מה טיבה של אותה סכנה מסתברת ולאיזו חיה מתכוון הסעיף שמפניהן יש לנקוט אמצעי זהירות? הביטוי "סכנה מסתברת" ננקט גם בפיסקאות אחרות שבסעיף דנן: ראה פיסקאות (3), (4), (5), אולם הגם שביטוי זה שגור על פניו ובחקיקה, דומה שהביטוי ומשמעויותיו לא זכו להגדרה ברורה ונקודתית, שעל פיה תיעשה הבחנה בכל מקרה ומקרה. חושבני שטוב הדבר, שכן מבחן זה, כמבחן הרשלנות, מבחן אובייקטיבי הוא. הוא ייושם על-כן על עובדותיו של כל מקרה ספציפי בהתאם לכלל הנסיבות ועל-פי ההיגיון, השכל הישר וניסיון החיים המצטבר של השופט.
דומה הדבר להתייחסותנו אל הביטוי "תוצאה מסתברת" בהקשר לעבירת הסיוע בהקשר למעשה פלילי. על כך ניתנה פרשנות, שניתן לאמצה בהתאמה גם לענייננו, בע"פ 377/67 [ 15 ], בעמ' 226 :
..."מילת התואר probable מלמדת כי מדובר במבחן (ההדגשה שלי - ד' ל') 'הצפיות הסבירה' (ההדגשה במקור - ד' ל'). פירושו של דבר, כי השאלה הקונקרטית, שיהיה מקום להשיב עליה, לפי מבחן זה, תהא: האם המסייע היה חייב, הגיונית, לצפות שעלולה להתבצע אותה עבירה, שביצע העבריין העיקרי למעשה. יודגש כאן ויוטעם, כי השאלה הזאת איננה אם המסייע צפה, הלכה למעשה, את האפשרות שתצמח תוצאה שכזאת, אלא רק אם צריך היה לצפותה, אילו כלכל מחשבתו מראש כפי שהיה עושה במצבו אדם מן הישוב. ברור, כי בבוא בית-המשפט להטיל מבחן זה על המקרה שלפנינו, יהא מצווה להיעזר, תוך שימת לבו אל מהות התכנית הפלילית הנדונה, בלקח ניסיון החיים לגביה, וכך במה שמכתיב - אין צריך לאמור זאת - השכל הבריא" (ההדגשות שלי - ד' ל')".
המעשה נעשה "בדרך נמהרת או רשלנית"
539. הביטוי הייחודי "בדרך נמהרת או רשלנית" מאפיין את הפעולה מושא העבירה, ומכאן שהוא מבטא גם רכיב עובדתי-התנהגותי וגם את היסוד הנפשי הנדרש בעבירה.
540. במסגרת היסוד העובדתי יש לבחון ביחס לכל נאשם אם מעשיו (או מחדליו) חרגו מסטנדרט ההתנהגות הסביר בנסיבות המקרה, בהתאם לשיקולי מדיניות שאותם קובע בית המשפט. נסיבות המקרה אותן יש לקחת בחשבון הן גם "פנימיות", כלומר נסיבות הקשורות לתכונותיו של העושה/חודל עצמו, וגם נסיבות "חיצוניות", כלומר הרקע והתנאים שבהם פעל או לא פעל העושה/חודל.
541. במסגרת השיקולים שבית המשפט לוקח בחשבון עליו להזהיר עצמו כי לא נדרש שהעושה/חודל ינקוט בכל אמצעי הזהירות האפשריים, והחובה המוטלת עליו היא לנקוט באמצעי זהירות סבירים בהתאם לנסיבות העניין – הן נסיבות פנימיות הקשורות לתכונות העושה, והן נסיבות חיצוניות המשקפות את הרקע והתנאים שבהם הוא פעל (פרשת יעקובוב, פרשת יקירביץ).
542. מאחר ועסקינן בהרשעה בפלילים, הרי שהסטייה מנורמת ההתנהגות הסבירה הנדרשת הינה חמורה מזו הדרושה בדין האזרחי. בנוסף, מאחר ועסקינן בעבירת רשלנות מופשטת שבה לא נדרשת תוצאת נזק, רמת ההתרשלות הנדרשת מחמירה אף יותר (פרשת יקירביץ; פרשת אבנת).
--- סוף עמוד 93 ---
הסיכון
543. סעיף 338 לחוק העונשין דורש את התקיימותו של סיכון לקרות נזק, כלומר שהמעשה טומן בחובו סיכון לחיי אדם או לשלמות גופו, ללא דרישה שהסיכון יתממש בפועל ויגרם נזק. מכאן, שהעבירה מושלמת עם היווצרות הסיכון.
544. כאמור, ההצדקה להרחבת הנורמה הפלילית עד כדי החלתה גם על ההתנהגות הפסולה עצמה, ללא קשר לתוצאה שעלולה להיגרם בגללה, נעוצה בערכים החשובים והראשונים במעלה עליהם הסעיף מבקש להגן – שמירה על חיי אדם ושלמות גופו. ערכים אלה הם כה חשובים עד שאנו מוכנים להרשיע אדם בפלילים בגין עצם יצירת הסיכון לפגיעה בהם, מקום בו מדובר במצבים המקימים סיכון מובנה ממשי לפגיעה בהם, הן מבחינת ההסתברות להתממשות הסיכון והן מבחינת היקף הנזק הפוטנציאלי (פרשת יקירביץ; עפ"ג (מרכז) 33250-12-18 אופיר עלימה נ' מדינת ישראל (נבו 17.04.2019)).
545. יחד עם זאת, דווקא בשל נכונותנו להרשיע בפלילים בגין הפגיעה בערכים אלה על יסוד עצם הסיכון שבפגיעה בהם, נדרש כי המעשה או המחדל יצרו או יגבירו באופן ממשי את הסיכון לגרימת מוות או חבלה חמורה לאדם, ואין מקום להרשיע במקרים בהם הסיכון עלול לפגוע בערכים המוגנים באופן קל. בהתאם לכך, גם הסטייה הנדרשת מרמת הזהירות הסבירה צריכה להיות ממשית ונכבדה, ויש לבחון האם העושה ביצע את המעשה או חדל את המחדל בדרך שיש בה כדי לסכן חיי אדם או לגרום לו לחבלה באופן בלתי סביר.
יסוד נפשי
546. כאמור, הביטוי הייחודי "בדרך נמהרת או רשלנית" מבטא גם את היסוד הנפשי הנדרש בעבירה.
547. אף שהסעיף משתמש גם במונח "נמהרת", הפסיקה כמעט שלא התייחסה אליו בנפרד ונטתה להשאיר את העיסוק בו בצריך עיון, שכן הסעיף נוקט בלשון חלופית בדרישת היסוד הנפשי, קרי "נמהרת" או "רשלנית". לנוכח לשון זו הסתפקה הפסיקה בקביעה כי המונח "רשלנות" מסמן את "הגבול התחתון" של מידת האחריות הנדרשת להרשעה בעבירה, ודי בו כדי ללמד על היסוד הנפשי הנדרש בעבירה (פרשת אבנת, פרשת יקירביץ; קדמי – מהדורה שלישית בע"מ 1311-1312).
548. מאחר ומדובר בעבירת רשלנות, הרי שהדרישה היא כי אדם סביר בנסיבות העניין היה צריך להיות מודע לטיב רשלנות הפעילות ולסיכון שהוא יוצר על ידה. כאמור, האדם הסביר משקף את עמדתו, ידיעותיו וניסיונו של בית המשפט, יחד עם דרישות החברה מאדם שקול וזהיר, כך שצפייתו נבחנת בהתאם למדיניות משפטית, הנקבעת תוך התחשבות בגורמים, באינטרסים ובשיקולים אחרים המתקיימים בכל נסיבה.
549. כמו כן, כפי שהובהר לעיל, לאור המשמעויות הקשות של הטלת אחריות פלילית, בשונה מאזרחית, רמת הרשלנות הנדרשת בעבירות רשלנות גבוהה מזו הנדרשת בדין הנזיקי. בהמשך לכך, לנוכח היעדר הדרישה לרכיב תוצאתי של נזק בעבירה לפי סעיף 338 לחוק העונשין, והיותה עבירת רשלנות מופשטת, ולנוכח העונש המקסימלי הקבוע לצדה של עבירה זו, רמת ההתרשלות הנדרשת לשם הרשעה בעבירה זו גבוהה אף יותר (פרשת אבנת, פרשת יקירביץ).
--- סוף עמוד 94 ---
העבירה לפי סעיף 341 לחוק העונשין
550. לשונה של עבירת החבלה ברשלנות הקבועה בסעיף 341 לחוק העונשין הינה כדלקמן:
"העושה מעשה שלא כדין, או נמנע מעשות מעשה שחובתו לעשותו, והמעשה או המחדל אינם מן המפורטים בסעיפים 338 עד 340, ונגרמה בהם חבלה לאדם, דינו - מאסר שנה."
551. בניגוד לעבירה האמורה על פי סעיף 338 לחוק העונשין, עבירת החבלה ברשלנות היא עבירה תוצאתית, אשר דורשת, בנוסף לרכיב ההתנהגות וליסוד הנפשי, הוכחת תוצאות המעשה הרשלני וקיומו של קשר סיבתי בין המעשה לתוצאה.
היסוד העובדתי
552. היסוד העובדתי בעבירת החבלה ברשלנות כולל כל מעשה או מחדל, שאינו מפורט בסעיפים 338 עד 340, שגרם לאדם לחבלה.
רכיב ההתנהגות
553. סעיף 18(ב) לחוק העונשין מגדיר את הביטוי "מעשה" כך:
""מעשה" - לרבות מחדל, אם לא נאמר אחרת."
554. בהמשך לכך, סעיף 18(ג) לחוק העונשין מגדיר את הביטוי "מחדל":
""מחדל" - הימנעות מעשייה שהיא חובה לפי כל דין או חוזה."
555. בפסיקה נקבע שכדי לייחס לנאשם ביצוע עבירה על דרך המחדל יש להצביע על מקור חובה נורמטיבי, בין מכוח הדין ובין מכוח חוזה, שמטיל על הנאשם חובת עשייה. מקור חובה זה עשוי להילקח מכל דין, לרבות הדין האזרחי וההלכה הפסוקה. בהתאם לכך נקבע כי חובות הזהירות מתחום דיני הנזיקין עשויות להוות כשלעצמן מקור לחובת עשייה לעניין הנורמה הפלילית (פרשת בוחבוט; פרשת עדי).
556. הטלת אחריות פלילית בשל מחדל טומנת בחובה קושי, שכן בניגוד לעבירות מעשה, עבירות המחדל פוגעות יותר בחירותו של האזרח וכן התחושה המוסרית בצידן היא שחומרתן פחותה מזו של עבירות המעשה. בשל כך נקבע בפסיקה כי יש להתייחס אליהן בקפדנות יתרה בהשוואה לעבירות המעשה. יחד עם זאת, יש לזכור כי לצורך הוכחת היסוד העובדתי בעבירה כל שנדרש הוא להוכיח שחובת הזהירות הסבירה הופרה על ידי הנאשם, ואין צורך בבחינת מידת הסטייה מחובת הזהירות או אופי הסיכון שנוצר בשלו (פרשת בוחבוט; פרשת עדי; רע"פ 4348/08 אפרים מאיר נ' מדינת ישראל (נבו 08.07.2010)).
רכיב התוצאה והקשר סיבתי
557. מהגדרת הסעיף עולה כי יש להוכיח שנגרמה לאדם חבלה. "חבלה" מוגדרת בסעיף 34כד לחוק העונשין באופן רחב:
""חבלה" - מכאוב, מחלה או ליקוי גופניים, בין קבועים ובין עוברים;"
--- סוף עמוד 95 ---
בענייננו, הצדדים אינם חולקים על כך שנגרמו לנפגעי העבירה חבלות, אך הנאשמים טוענים, כל אחד מסיבותיו, כי אין קשר סיבתי בין מעשיהם לבין תוצאות החבלה.
558. כידוע, בעבירת החבלה ברשלנות נדרש להוכיח קיומו של קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין ההתנהגות הרשלנית לבין תוצאת החבלה. נקבע בפסיקה כי הקשר הסיבתי נבחן באמצעות מבחן כפול: הקשר הסיבתי העובדתי נבחן על ידי מבחן 'הסיבה בלעדיה אין', במסגרתו יש לבחון האם אלמלא התנהגותו של הנאשם הייתה מתרחשת התוצאה; הקשר הסיבתי המשפטי נבחן באמצעות 'מבחן הצפיות הסבירה', במסגרתו תבחן השאלה האם הנאשם יכול היה לצפות באורח סביר את התוצאה, והאם היה צריך לצפות אותה (ע"פ 119/93 לורנס נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4) 1, 12 (1994) (להלן: "פרשת לורנס"); פרשת עדי; דנ"פ 404/13 פלוני נ' מדינת ישראל (נבו 15.04.15) (להלן: "פרשת פלוני"); ע"פ 3680/17 יאיר נדב נ' מדינת ישראל (נבו 07.06.18) (להלן: "פרשת נדב")).
559. הפסיקה הכירה בכך שעשויים להיות מקרים בהם הקשר הסיבתי ינותק, בין בשל ניתוק עובדתי, ובין בשל התערבותו של גורם זר, אשר עשוי לתרום להתרחשות התוצאה. לעניין התערבותו של גורם זר, נקבע זה מכבר כי התערבות המשתלבת לתוך המעשה או המחדל הרשלני המקורי, או באה לאחריו, אינה פוטרת כשלעצמה את גורם הנזק הראשוני מאחריות, וזאת אפילו אם מעשיו או מחדליו של הגורם הזר נטלו חלק ביצירת הנזק. המבחן לבדיקה האם התערבותו של הגורם הזר השליכה על קיומו של הקשר הסיבתי הינו 'מבחן הצפיות', במסגרתו נבחן האם האדם הסביר בנסיבות העניין יכול וצריך היה לצפות מראש את התערבותו של הגורם הזר, ואין זה משנה אם מעשהו של הגורם הזר נעשה ברשלנות חמורה, בפזיזות או במתכוון (פרשת יעקובוב; דנ"פ יעקובוב; פרשת לורנס; פרשת פלוני; ע"פ 402/75 אלגביש נ' מדינת ישראל, פ"מ ל(2) 561 (1976); ע"פ 482/83 מדינת ישראל נ' סלים יוסף סעיד, לח(2) 533 (1984)). בהקשר זה יצוין כי לא אחת מצאה הפסיקה שגם מעשי רשלנות חמורים מצד גורם זר מתערב היו צריכים להיות בגדר הציפייה הסבירה (ראה לעניין זה פרשת יעקובוב וכן דנ"פ יעקובוב- שם אישר בית המשפט העליון כי התאבדותה של המנוחה, אשת הנאשם, לא היה בה כדי לנתק את הקשר הסיבתי שבין התעללות הנאשם במנוחה לבין תוצאת מותה).
היסוד הנפשי
560. כפי שפורט בהרחבה לעיל, במסגרת היסוד הנפשי נדרשת מודעות בכוח (להבדיל ממודעות בפועל) לאחד או יותר ממרכיבי העבירה. במילים אחרות, בעבירת החבלה ברשלנות יש לבחון האם אדם סביר בנסיבות העניין, יכול וצריך היה להיות מודע לטיב ההתנהגות (ובענייננו למחדל), לחובות המוטלות עליו ולנסיבות האחרות, או לאפשרות כי התנהגותו תגרום לחבלה. כאמור, האדם הסביר משקף את עמדתו, ידיעותיו וניסיונו של בית המשפט, יחד עם דרישות החברה מאדם שקול וזהיר, כך שצפייתו נבחנת בהתאם למדיניות משפטית, הנקבעת תוך התחשבות בגורמים, באינטרסים ובשיקולים אחרים המתקיימים בכל נסיבה.
561. גם בעניין זה יש לשוב ולציין, כאמור לעיל, כי לנוכח המשמעויות הקשות של הטלת אחריות פלילית, בשונה מאזרחית, רמת הרשלנות הנדרשת בעבירות רשלנות גבוהה מזו הנדרשת בדין הנזיקי, ואחריות פלילית תוטל רק באותם מקרים שבהם הערך החברתי עליו החברה מבקשת להגן הוא בעל חשיבות מיוחדת.
--- סוף עמוד 96 ---
היחס בין סעיף 338 לחוק העונשין לבין סעיף 341 לחוק העונשין
562. בסיכומיה הסכימה המאשימה כי במידה ומי מהנאשמים ימצא אשם בעבירה לפי סעיף 338(3) לחוק העונשין היא לא תעמוד על הרשעתו גם בעבירה לפי סעיף 341 לחוק העונשין. בהתאם לכך, ככל שיקבע כנגד מי מהנאשמים כי יסודות עבירת מעשי הפזיזות והרשלנות לפי סעיף 338 לחוק העונשין מתקיימים בעניינו, לא יהיה צורך בבחינת התקיימות יסודות העבירה לפי סעיף 341 לחוק העונשין בעניינו.
563. למעלה מן הצורך יצוין כי אני סבור שגם אילולא הסכימה המאשימה לנהוג כאמור, לא היה מקום להרשיע גם בסעיף 338(3) לחוק העונשין וגם בסעיף 341 לחוק העונשין.
564. כך, ניתן לראות כי קיימים מספר הבדלים משמעותיים בין סעיף 338 לחוק העונשין לבין סעיף 341 לחוק העונשין. ראשית, הרי שבעוד שהעבירה לפי סעיף 338 לחוק העונשין הינה עבירת רשלנות מופשטת אשר אינה מצריכה הוכחת תוצאה וקשר סיבתי בין ההתנהגות לתוצאה, העבירה לפי סעיף 341 לחוק הינה עבירה תוצאתית; שנית, העונש המקסימלי לצד העבירה לפי סעיף 338 לחוק העונשין הינו שלוש שנות מאסר, ואילו העונש המקסימלי לצד העבירה לפי סעיף 341 הינו שנת מאסר; שלישית, עוצמת ההתרשלות, קרי הסטייה מנורמת ההתנהגות המצופה שיש להוכיח כדי להרשיע בעבירה על פי סעיף 338 לחוק העונשין גבוהה עוד יותר מזו הנדרשת להוכחה על מנת להרשיע בעבירה לפי סעיף 341 לחוק העונשין.
בהתאם לכך, רף הרשלנות הנדרש בעבירה על פי סעיף 338 לחוק העונשין גבוה מזה הנדרש בסעיף 341 לחוק העונשין, אשר גבוה בעצמו מזה הנדרש בדין האזרחי.