ערעור אזרחי מס' 590/88
אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ
נגד
.1אבשלום פישר
.2סימה פישר
.3יעקוב פוני
.4צפורה פוני
.5יהונתן סוקרון
.6ציונה סוקרון
.7עיריית ירושלים
וערעור שכנגד של המשיבים 1-6
בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
[8.3.90]
לפני הנשיא מ' שמגר והשופטים א' גולדברג, י' מלץ
ח' וינטרוב – בשם המערערת (המשיבה בערעור שכנגד);
מ' נעים – בשם המשיבים 1- 6(המערערים בערעור שכנגד).
פסק-דין
השופט י' מלץ: .1העובדות:
המערערת היא חברה קבלנית, אשר בנתה בית בשכונת גילה בירושלים. שתי הקומות התחתונות של הבניין, קומת הקרקע וקומה א', כוללות חנויות, ובהן שתי החנויות הנוגעות לערעור זה: חנות מס' 4המצויה בקומה א' וחנות מס' 7שבקומת הקרקע.
המשיבים 1- 3רכשו ביום 17.5.78מן המערערת את החנות מס' .4ייעודה של החנות צוין מפורשות בחוזה - "למטרת מינימרקט" בלבד. כחודשיים מאוחר יותר שלחה המערערת אל המשיבים 1- 3את המכתב ת/2, שנוסחו כלהלן:
"אנו מוצאים לנכון להביא לידיעתכם כי נודע לנו ממהנדס העיר שלא ינתנו רשיונות לחנויות כגון מינימרקט, מכולת, ירקות וכד' בחנויות שאינן בקומת הקרקע ובכללן החנות שרכשתם מאיתנו על פי חוזה מיום .17.5.78
הרינו להבהיר לכם כי בהתאם לחוזה הנ"ל לא חלה עלינו כל חבות שהיא בקשר לשימוש בחנות, לרבות רשיון לעסק.
יחד עם זאת, מאחר וקיימת חנות אחרת בבנין הנ"ל בקומת הקרקע שלא נמכרה, הרי במידה ואתם מעונינים בכך הואילו נא לפנות בענין זה בהקדם למר יואב רובינשטיין, מנהל מחלקת המכירות של החברה".
לאור מידע זה ביטלו המשיבים 1- 3את חוזה המקורי, ובמקומו נחתם הסכם חדש, מיום
2.11.78, לפיו רכשו המשיבים 1- 6(להלן - המשיבים) חנות יקרה יותר, את החנות מס' 7שבקומת הקרקע, במטרה להקים את עסק המינימרקט. החנות מס' 4נמכרה ביום 10.11.78לקונה אחר, כאשר בחוזה המכר עמו נקבעו לחנות יעודי שימוש שונים.
זעקתם של המשיבים נתעוררה חמש שנים מאוחר יותר, בשנת .1983נתברר, כי הרישיון לניהול עסק מתיר בכל זאת לחנות מס' 4לנהל עסקי מכולת במקום, ובפועל אף נפתח, בחודש מאי 1983, עסק של מכולת בחנות זו, אשר מתחרה עם המינימרקט שבחנות מס' .7הם הגישו תביעה נגד המערערת ונגד המשיבה מס' 7(העירייה), אשר עילתה היא מצג שווא שיצרה המערערת במכתב ת/2, על סמך הבטחה שלא קוימה מצד העירייה.
.2השופט המחוזי המלומד דחה את התביעה נגד העירייה. הוא מצא, כי המידע שנמסר מהעירייה למערערת בעניין רישוי החנויות היה מידע בלתי רשמי, שבא מפיו של פקיד העירייה אשר מסר דעה פרטית בלבד, תוך שהמערערת מודעת לכך שאין בסמכותו למסור אינפורמציה מחייבת בשם העירייה. לא היה כל דופי בהתנהגותו של פקיד העירייה שמסר את ההודעה או של האחראים עליו, ועל-כן נדחתה התביעה נגד העירייה.
את התביעה נגד המערערת החליט השופט המלומד לקבל. לדבריו -
"המידע שנמסר בת/ 2ע"י הנתבעת, אפילו לפי דברי הנציג שלה, לא נבדק באופן רציני ולא היה מחייב. כיצד יעלה על הדעת להודיע לתובעים קטגורית בת/ 2שלא ינתנו הרשיונות לחנויות מינימרקט שאינן בקומת הקרקע כאשר לא היה בידי נציג החברה אינפורמציה בדוקה ומחייבת ומטעם המוסמך למסור אינפורמציה כזו?" (עמ' 11).
הוא קבע, כי המערערת נהגה בחוסר תום-לב בכך שהמריצה את המשיבים לחתום חוזה חדש על סמך אינפורמציה לא בדוקה ובלתי מבוססת, תוך שהיא יודעת שהמשיבים מסתמכים על הדברים שהביאה לפניהם ב-ת/.2
את הנזק שנגרם למשיבים מפאת חוסר תום-לבה של המערערת ועקב כריתת החוזה החדש העריך השופט לפי הפרשי המחירים בין שתי החניות, בהתאם לגודלן היחסי. הוא סירב להסתמך על חוות-דעת של שמאי מקרקעין שהציגו המשיבים, מאחר שהתרשם, כי היא מבוססת על ניחושים ולא על נתונים אובייקטיבים. כנגד צורה זו של חישוב הנזק, ובפרט כנגד דחיית חוות הדעת של השמאי, הגישו המשיבים ערעור נגדי.
.3טענתה הראשונה של המערערת לפנינו היא דיונית: פסק הדין מתבסס על עילת חוסר תום-לב במשא ומתן, אלא שטענה שכזו לא הועלתה כלל בכתב התביעה, הושמעה לראשונה בסיכומי המשיבים בבית המשפט קמא והמערערת בתשובתה מחתה על כך. מכאן, שלא היה מקום להתייחס לטענת חוסר תום הלב ולהשתית עליה את פסק הדין.
טענה זו אינה מקובלת עלי. בכתב התביעה מפורטות כדבעי העובדות המקימות את עילת מצג השווא אשר ביסודה של הפרת חובת תום הלב שקבע השופט המלומד. בסעיף 16לכתב התביעה המתוקן נאמר -
"התובעים יטענו כי הנתבעת מס. 1הטעתה אותם והציגה בפניהם מצג- שווא ובכך הביאה את התובעים 1- 3לבטל את ההסכם בקשר לחנות מס. 4, ולהתקשר בהסכם אחר לחנות מס. 7, וזאת בהסתמך על אינפורמציה מטעה שלה...".
המשיבים לא היו צריכים להביא את הוראות הדין המזכות אותם בסעדים עקב עובדות אלה; הימנעותם מלציין את סעיף 12לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, לא פגמה בשלמות הצגתה של עילת התביעה הספציפית של חוסר תום-לב עקב מצג מטעה. כפי שהוסבר בע"א 767/77 [1], בעמ' 573:
"... זכאי תובע לסעד המבוקש על-ידו אם העובדות שבכתב התביעה מגלות עילה משפטית המוכרת על-ידי הדין - ואין נפקא מינה מהי אותה עילה משפטית, ואיזו היא, או אם אותה עילה נטענה במילים מפורשות על-ידי התובע אם לא. לשון אחרת: אם התובע מבקש סעד פלוני על סמך נימוק משפטי מסויים ובית-המשפט מוצא את תביעתו צודקת, לאור אותן העובדות הכלולות בכתב התביעה, אך מנימוק משפטי אחר רשאי הוא לקבל את התביעה, ואין זה בבחינת פסיקה על יסוד עילה אחרת. כפי שכבר נאמר לעיל יש להבחין היטב בין המשמעיות והשימושים השונים הנעשים במושג 'עילה' ובמיוחד יש להבחין בין המושג 'עילה' המציין מערכת עובדות המזכה בסעד משפטי... לבין המושג עילה במשמעות זכות, או סעד... ובעוד שאסור לבית-המשפט לפסוק על סמך עילה שונה במשמעות הראשונה של המלה, הרי רשאי הוא לפסוק על סמך עילה שונה במשמעות השנייה - אם מערכת העובדות שבכתב התביעה מגלה זאת".
טענתה של המערערת מבוססת על טעות בהבחנה בין שתי המשמעויות של המונח עילה, כפי שהובהרו לעיל, ועל-כן דינה להידחות.
.4עם זאת, מקובלת עלי טענתה העיקרית של המערערת, לפיה היא לא צריכה לשאת במלוא האחריות לנזקיהם של המשיבים.
השופט המלומד תולה את אחריותה של המערערת בכך שהמידע שנסמר לה הגיע ממקור בלתי מוסמך, מפקיד אשר תפקידו אינו כולל מתן אינפורמציה לציבור. העברת מידע זה למשיבים והמרצתם לפעול על פיו ולשנות מצבם הייתה, לגישתו, התנהגות רשלנית, שהגיעה עד כדי חוסר תום-לב. לכך אני מסכים, אך זוהי רק חלק מן התמונה.
מטבעם של עסקיה של המערערת, פועלים אנשיה מול פקידי העירייה, ובמסגרת זו משתדלים לאסוף וללקט מידע לגבי ההחלטות התכנוניות של הרשות. אינפורמציה זו עשויה
להיות מהימנה, אך עלולה גם להיות ספקולאטיבית, ולא בכל עת יידע השומע לאפיינה כמות שהיא. זכותה של המערערת לפעול כאוות נפשה על סמך המידע שקיבלה, אולם כאשר היא מעבירה אותו ללקוחותיה וממריצה אותם לפעול על פיו, עליה לנהוג משנה זהירות, והתנהגותה זו תיבחן - בין השאר - במסגרת דיני תום הלב החוזיים ודיני הרשלנות בנזיקין.
במקרה שלפנינו קבע השופט קמא כי הופרה חובת זהירות זו ומצביע על ההודעה הקטיגורית שנשלחה ב-ת/2, אשר נסמכה על מידע אשר מסווג בהכרח כמידע מסוכן ולא מהימן. אכן, הביטוי החד-משמעי העולה מן המכתב, "נודע לנו ממהנדס העיר שלא ינתנו רשיונות", כשאליו נסמכת "המלצה" לרכוש חנות חליפית שהמערערת מציעה (העולה במחירה על החנות המקורית), הינה התנהגות רשלנית, בהתחשב במקור האינפורמציה הרעוע עליו הושתתה ההודעה.
יחד עם זאת, גם המשיבים בהתנהגותם תרמו להתרחשות נזקם. ראשית, היה עליהם לבדוק בעירייה בעצמם את המידע עליו הסתמכה המערערת. נציג המערערת אף העיד בבית המשפט קמא, כי "אמרנו לקונים באותה פגישה שהם יכולים לבדוק את האינפורמציה בעצמם ורצוי שיבדקו ולנו כלפיהם אין אחריות בנושא של הרישוי". לא מצאתי בפסק הדין דחייה של גירסה של העד; אדרבא - מרבית דבריו של עד זה התקבלו על-ידי השופט המלומד, ואם היה רואה לנכון לדחות מרכיב אחד מן העדות, היה עליו לתת טעם מפורש לכך (ראה ע"א 31/85 [2], בעמ' 86).
.5מקרה זה נבדל מעובדות הפרשה שנדונה בע"א 86/76 [3]. בעניין ההוא נקבעה רשלנותה של חברת עמידר, אשר התקשרה בחוזה עם עולה חדש והחכירה לו חנות כדי שיפתח בה מסגרייה. בדיעבד נתברר, כי תכנית המיתאר אוסרת לחלוטין פתיחת מסגריות באותו מקום. "עמידר" טענה, כי החוזה הטיל על החוכר להשיג רישיון ועל-כן היא פטורה מאחריו ברשלנות. על כך השיב בית המשפט, בעמ' 341:
"...אין לפרש את סעיף 12(ד) כאילו הוא חייב את המשיב להשיג רשיון, כאשר עמידר ידעה, או חייבת היתה לדעת, שעל-פי הגבלה שבדין המוטלת בתכנית המיתאר של ירושלים, השגת רשיון שכזה היא מן הנמנע".
באותה פרשה הודיעה עמידר לחוכר, כי המקום מתאים לפתיחת מסגריה, ואף התנתה בחוזה, כי זהו השימוש היחיד המותר. הודגש תפקידה של עמידר כגוף קולט עולים, אשר מחובתו לספק ללקוחותיו אינפורמציה מהימנה, וכי יכולה הייתה על נקלה לברר את ייעודו התכנוני של המקום.
במקרה שלפנינו, המידע שנמסר התברר בסופו של דבר כמוטעה, אך בעת מסירתו עשתה המערערת מאמצים סבירים ואף יותר מכך לברר את תכניות העירייה, אשר לא היו מעוגנות עדיין בתכנית מפורסמת הפתוחה לעיון לכול. "חטאה" הוא בכך שלא העמידה את המשיבים על אופיו ואמינותו של המידע שהיא מעבירה להם. אולם בשל כך אין היא צריכה לשאת במלוא
האחריות לנזקי משיבים, והייתי מציע להעמיד את אשמם התורם של המשיבים על שיעור של 50אחוז, לאמור - לחלק את האחריות שווה בשווה בין הצדדים.
.6לחיזוק עמדתי זו חשוב להדגיש, כי בדיעבד התברר, שבעת שנמסר המידע אכן היו הלכי הרוח בעירייה כפי שנטען במכתב, דהיינו - אי-מתן רישיונות לחנויות מכולת בקומות העליונות של המרכז. לפיכך, בכל דרך אשר היו הקונים בוחרים היה קיים "סיכון": אם היו מבכרים להישאר בחנות מס' 4, הם היו מסתכנים בכך שהעירייה תגשים את המדיניות מפניה חששו, והיו מאבדים אז את האפשרות לנהל עסקי מכולת. מאידך גיסא, אם העדיפו לעבור לחנות מס' 7, הם נדרשו לשלם מחיר גבוה יותר, אשר בדיעבד עשוי להתגלות - כפי שאף קרה - כמיותר. דא עקא, שבעת שנדרשו להחליט, לא ידעו המשיבים בוודאות כיצד תחליט העירייה בעניין הרישיונות, ועל-כן הסיכון היה כרוך בכל פעולה שהיו נוקטים. סיכון זה הוטל עליהם בחוזה המכר המקורי, אשר פטר את המערערת מכל אחריות חוזית לעניין רישוי החנות. לכאורה, לא היה כל מקום להתרעמות מצדם כלפי המערערת על כי "ההימור" שנטלו הוכח כבלתי משתלם, שהרי הימור זה היה חלק מן ה"חבילה" אותה רכשו. הסיבה היחידה להטלת אחריות על המערערת היא, כאמור, המצג הקטיגורי שיצרה, כאילו אין כל סיכון בהחלפת החנות וברכישת חנות מס' .7בשל כך היא צריכה לחלוק עם המשיבים את נזקם (ראה ע"א 714/87 [4], בעמ' 163).
.7הטענות אשר העלתה המערערת בכתב הערעור כנגד שחרור העירייה מאחריות לא נטענו ופורטו בסיכומיה בכתב לפנינו, ואמנם אין בסיס משפטי כלשהו להטלת אחריות על העירייה לנזקיהם של המשיבים. התנהגותה של העירייה בפרשה זו איננה ראויה למחמאות כלל וכלל: היא זו שיצרה את אי הוודאות, ופקיד מטעמה הוא שמסר למערערת מידע על החלטה, שבדיעבד התבררה כלא סופית. לדעתי, סדרי מינהל תקינים מחייבים, כי העירייה תאפשר הן לקבלן והן לרוכשי החנויות מידה מינימאלית של ביטחון בעסקיהם, לדעת לפחות את המצב המשפטי בנוגע לרישוי העסקים בטרם הם נאלצים לפעול. אך כל אלה אינם מגיעים לדרגה של התנהגות רשלנית מטעמה של העירייה, ובדין היא נפטרה מאחריות (ראה ע"א 209/85 [5], בעמ' 202ואילך).
.8קביעת שיעור הנזק
בית המשפט קמא סירב, כאמור, לאמץ, לצורך אומדן הנזק, את חוות- דעתו של שמאי המקרקעין, שהוצגה לפניו מטעם המשיבים, בציינו, כי "קביעת השווי שעשה המומחה הנ"ל אינו מבוסס על שום נתון אובייקטיבי ואינו אלא בגדר ניחוש". תחת זאת, חישב השופט המלומד את נזקם של המשיבים בדרך הבאה: החנות מס' 7, ששטחה 70.2מ"ר, נמכרה למשיבים בסכום של 655, 660ל"י. בסמוך לאותו מועד נמכרה החנות מס' 4, ששטחה 64מ"ר, ללקוחות אחרים במחיר של 000, 479ל"י. מכך הוא חישב ומצא, כי לפי העלות הממוצעת למ"ר יקרה החנות מס' 7יותר, וההפרש המשוקלל עומד על 255, 135ל"י. במונחים ריאליים של מועד פסק הדין (אמצע שנת 1988), ולאחר שהוספו הפרשי הריבית, עמד תשלום הפיצויים על כ-000, 25ש"ח.
קביעה זו הינה יעד להתקפותיהם של שני הצדים, והמשיבים אף הגישו בעניין זה ערעור נגדי. טענתם העיקרית של המשיבים נוגעת לדחיית חוות- דעתו של שמאי המקרקעין, אך אבהיר מיד, כי לא מצאתי מקום להתערב בעניין עובדתי זה בהחלטתו של השופט קמא. מחקירתו הנגדית של העד המומחה עלה, כי נתונים רבים לא מצאו ביטוי באומדניו, ולאחר שהשופט המלומד התרשם מדברי העד, כי הם מבוססים על ניחוש ותו לאו, אינני רואה סיבה כערכאת ערעור לשנות מכך.
כיצד על בית המשפט לחשב את הנזק במקרה זה? הדרך אשר בחר השופט קמא לוקה באלמנט מרכזי אחד: חישובו מתבסס על ערך המכירה של כל חנות, אולם בצדק טוענת המערערת, כי ערך זה לא זו בלבד שלא נטען והוכח על- ידי המשיבים, אלא שאיננו משקף בהכרח נתונים אובייקטיביים. שכן, החנות מס' 4נמכרה בנסיבות מיוחדות, שהשפיעו על מחירה.
שקלתי עקב כך לקבל את ערעורה של המערערת גם בעניין זה ולהורות על החזרת התיק לבית המשפט קמא לשם הבאת ראיות לשאלת הנזק. אולם לאחר שיקול נוסף העדפתי להביא לכלל סיום את ההתדיינויות הארוכות בפרשה זו ולדחות את שני הערעורים על גובה הפיצויים. נראה לי, כי לאור מכלול הנתונים שעמדו לפני בית המשפט, היה אומדן הנזק הסופי אליו הגיע סביר בהחלט. אכן, המשיבים נדרשו לשלם מחיר יקר יותר עבור החנות מס' .7אך אילו היו זוכים, בעקבות זאת, בתשואה שוטפת גבוהה יותר, למשל על-ידי גביית שכר דירה חודשי גבוה יותר מאשר בחנות מס' 4, לא הייתי מוצא כל נזק בעצם הפרשי המחירים. אולם העובדה, שגם בחנותם הנוכחית ירד שכר הדירה ועתה אינו עולה על זה של חנות מס' 4, מחייבת לפצותם, והדרך בה חישב זאת בית המשפט קמא היא בבחינת הרע במיעוטו.
.9התוצאה היא, שהערעור העיקרי מתקבל באופן ששיעור האחריות של המערערת יעמוד על מחצית נזקי המשיבים בלבד. הערעורים על גובה הנזק נדחים, ולפיכך ייקבע גובה הפיצוי הסופי בו תחויב המערערת כמחצית הסכום שפסק בית המשפט קמא. לאור קבלתו החלקית של הערעור, ובהתחשב בעובדה שהמערערת חויבה בסכום הוצאות גבוה בבית המשפט המחוזי, אני מציע לחייב את המשיבים בצוותא בהוצאות המערערת בהליך זה, כולל שכר טרחת עורך-דין בסך 000, 4ש"ח מהיום.
הנשיא מ' שמגר: אני מסכים.