בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 7752-03-18 מאיר מזרחי ושות', עורכי דין נ' נכסי רמת אביב בע"מ
פני כבוד השופטת אסתר נחליאלי חיאט
תובע
מאיר מזרחי ושות', עורכי דין
ע"י ב"כ עו"ד רונן כהן ו/או איל ויטנברג ו/או יורם אבירם
נגד
נתבעת
נכסי רמת אביב בע"מ (בפירוק מרצון)
ע"י ב"כ אפרים וינשטיין עורכי דין
פסק דין
במרכז התביעה שלפני עומדת דרישת התובע, משרד עורכי דין מ. מזרחי ושות', לקבל שכר טרחה עבור שירותים משפטיים שנתן לנתבעת, חברת נכסי רמת אביב בע"מ הנמצאת בהליך פירוק מרצון (להלן: "נכסי רמת אביב").
שירותיו המשפטיים של התובע, בעל מוניטין בתחום המסים, ניתנו לנתבעת בקשר לעסקת מקרקעין מורכבת שבמסגרתה דרשו רשויות המס מהנתבעת לשלם סכומי מס לא מבוטלים. לאחר כעשור שנים של ניהול הליכים מורכבים מול שלטונות המס שהגיעו לסיומם עם חתימה על הסכם פשרה, הגיעה העת לתשלום שכר טרחה לתובע בהתאם למערכת ההסכמים בינו לבין הנתבעת. אלא שהנתבעת לא הסכימה לדרישת התובע ופתחה את 'תיבת הפנדורה' שעניינה פרשנות חוזה ובעיקר, פרשנות המונח "חיסכון במס". מאז הלכו היחסים בין הצדדים ונעכרו, יחסים שהתנהלו במשך עשור שנים בשיתוף פעולה מוצלח ופורה שהוביל את הנתבעת להישג בתחום המס, והפכו ליריבות מרה המתנהלת באולמות בית המשפט.
עתה, בחלוף ארבע שנים נוספות מאז הוגשה התובענה באה שעת ההכרעה.
הרקע לתביעה
1. חברת נכסי רמת אביב נוסדה בסוף שנות ה-40 של המאה הקודמת. בין עסקיה ופעילותה היו המקרקעין שבבעלותה הידועים כגוש 7725 חלקה 1 בתל אביב-יפו (להלן: "המגרש"). בשטח המגרש הנמצא בקרבת שכונת רמת אביב הקימה הנתבעת מלון בשם "מלון רמת אביב". במאי 1994 התקשרה הנתבעת עם חברת דניה סיבוס ועם חברת קיסריה מקרקעין בעסקת קומבינציה לפיה הנתבעת תמכור את הבעלות במגרש לשתי החברות תמורת חצי מהתמורה העתידית שתקבלנה החברות עבור הדירות שהן עתידות לבנות על הקרקע במסגרת פרויקט 'סביוני רמת אביב' (סעיף 5 לתצהיר עו"ד יאראק).
2. במקביל למכירת המגרש והמלון הבנוי עליו, החליטה הנתבעת להתפרק מרצון ביום בו נחתם הסכם הקומבינציה למכירת המגרש (קרי 17.5.1994). עם זאת, תהליך הפירוק מרצון התארך זמן ארוך ולא הושלם עד כה עקב הליכים משפטיים שהתנהלו. נכון למועד כתיבת פסק דין זה, נסתיימו ההליכים המשפטיים שניהלה הנתבעת ובגינם התעכב הליך פירוקה מרצון ונותר אך ההליך דנא המצריך הכרעה בטרם יושלם הליך הפירוק. ייאמר כי לעובדה שהנתבעת נמצאת בהליך פירוק מרצון אין משמעות של ממש לענייננו.
3. הנתבעת דיווחה לרשויות המס על עסקת הקומבינציה עוד בשנת 1994 ושילמה בגין עסקה זו מס השבח בסך של כ-16 מיליון ₪ בהתאם לצפי תקבולים שהוערך בכ- 102,306,000 ₪ (סעיף 5 לכתב ההגנה). אלא שמיום החתימה על הסכם הקומבינציה ועד להשלמת בניית מגדלי המגורים על המגרש חלפו כעשרים ושלוש שנים ובמהלכן עלתה התמורה הצפויה מהדירות בצורה משמעותית הן מפאת שהוגדלו זכויות הבנייה של המגרש, קרי, בניית יחידות מגורים רבות יותר והן מפאת שיפור המיפרט הטכני, כך שהתקבולים בפועל בגין עסקת הקומבינציה הסתכמו בסך של 593,623,048 ₪ (סעיף 36 לתצהיר עו"ד מזרחי).
4. נוכח התוספת המשמעותית שצמחה לנתבעת מעסקת הקומבינציה, פנו אליה שלטונות המס בשנת 2004 בדרישת לתשלום מס נוסף על זה ששולם בשנת 1994 (סעיף 8 לתצהיר עו"ד אפרים). במהלך נובמבר 2004 הגיעה הנתבעת לפשרה עם נציגי אגף מס הכנסה ומיסוי מקרקעין באשר לשומה 94109824 שהוצאה לנתבעת בגין מכירת הזכויות במגרש. לפי הסכם זה היה על הנתבעת לשלם לשלטונות המס סכום נוסף של 600,000 ₪ "וביצוע התשלום לעיל יהווה משום סילוק מלא וסופי של דרישות המסים בגין העסקה והשומה דנן" (נספח 2 לתצהיר עו"ד יאראק).
5. במהלך שנת 2006 גדלה התמורה שקבלה הנתבעת מעסקת הקומבינציה וחצתה את רף מאה מיליון ₪. אף שצמיחה שכזו בתקבולים היתה משמחת מבחינת הנתבעת ובעלי המניות שלה, היא עוררה חשש מפני חשיפה של החברה ובעלי מניותיה לדרישות מס נוספות מרשות המיסים בגין ההכנסות העודפות שלא הובאו בחשבון. על רקע זה התקשרו מפרקי החברה עם משרד עו"ד מ. מזרחי ושות' (סעיף 9 לתצהיר עו"ד אפרים).
6. על אף חזית המחלוקת הארוכה והאמוציונלית בין התובע לבין הנתבעת, נראה שאין מחלוקת של ממש בין הצדדים לגבי ניסיונו הרב של עו"ד מאיר מזרחי והמוניטין שצבר כמי העומד בראש המשרד התובע (להלן: "עו"ד מזרחי"). עו"ד מזרחי מתמחה בתחום דיני מיסים, ובפרט בתחום מיסוי מקרקעין (סעיף 1 לתצהיר עו"ד מזרחי). עם השנים צבר עו"ד מזרחי הכרה רחבה בכישוריו המשפטיים בעקבות הישגיו המקצועיים המשמעותיים. על רקע זה פנו מפרקי החברה לעו"ד מזרחי לקבל שירותים מקצועיים בייצוג הנתבעת ובעלי המניות שלה בפני שלטונות המס.
7. אף שבאותה עת כיהנו מספר עו"ד כמפרקי הנתבעת, התרשמותי היא שהמפרק הדומיננטי שביניהם היה עו"ד רנאטו יאראק (להלן: "עו"ד יאראק"). עו"ד יאראק שימש כדירקטור בנתבעת מטעם בעלת המניות הגדולה בחברה, תאגיד הנאמנות ארטינה טריידינג טראסט רג', החל משנת 1990. עם כניסת הנתבעת להליך של פירוק מרצון, בשנת 1994, התמנה עו"ד יאראק כאחד ממפרקי החברה (סעיף 1 לתצהיר עו"ד יאראק). עו"ד יאראק, שגם מסר עדותו במהלך בירור התובענה שלפני, פרט בתצהירו כי ההתקשרות של הנתבעת עם עו"ד מזרחי בשנת 2006 היתה במטרה לקבל מעו"ד מזרחי חוות דעת מקיפה "לפיה החברה ובעלי מניותיה לא יהיו חייבים בכל תוספת מס שבח או מס הכנסה" (סעיף 12 לתצהיר עו"ד יאראק).
8. כפי שכבר ציינתי בתחילת פסק הדין, חזית המחלוקת בין בעלי הדין שלפני התעצבה בעיקר סביב השאלה, שלכאורה היא רק סוגיה בפרשנות החוזה, קרי, מה משמעות המושג 'חיסכון במס'. משכך, יש חשיבות רבה לקריאה זהירה של לשון החוזה שנחתם בין הצדדים בשנת 2006, עת התקשרו לראשונה. החוזה שנחתם בשנת 2006 הוא למעשה מסמך שנשלח מטעם התובע אל הנתבעת:
"1. להלן הצעתנו להכנת חוות דעת שתתייחס למס השבח ו/או מס ההכנסה בגין התמורות המתקבלות הנובעות מ-"עסקת התמורות" עם חברת אפריקה ישראל והיא תכלול התייחסות לסוגיות הספציפיות הבאות:
1.1 חבות המס של החברה בגין התמורה העודפת המתקבלת. (לעניין זה התמורה העודפת תיחשב כזו העולה על השומה העצמית במס שבח)
1.2 חבות המס של היחידים בגין התמורה העודפת המתקבלת.
1.3 מיסוי תשלומי הדיווידנד בגין החברה ו/או החברות בעלות מניותיה לפרטים.
1.4 ניכוי במס במקור בהעברת הכספים לבעלי המניות.
2. בגין הכנת חוות הדעת שכר טרחתנו יעמוד על סך של $20,000 + מע"מ. במידה ולא יהיה צורך בהליכים נוספים מול רשויות המס ישולם שכ"ט נוסף בסך $12,500 + מע"מ.
3. במידה וחוות הדעת לא תתקבל ע"י רשויות המס אנו נטפל בכל הליכי השומה, ההשגה, הדיונים עם רשויות המס, ההליכים המשפטיים הנדרשים כולל ערעור לבית המשפט העליון, שכרנו במקרה זה יהיה בגובה של 12% מהחיסכון במס כפי שיידרש ע"י רשויות המס בניכוי שכ"ט ששולם בגין חוות הדעת"
(נספח 4 לתצהיר עו"ד מזרחי; ההדגשות שלי- א.נ.ח).
9. כפי שעולה מתוכן החוזה שנכרת בשנת 2006, טרם הוצאה שומה בשלב זה על ידי רשויות המס בגין התמורה העודפת שקיבלו הנתבעת ובעלי המניות שלה. בהתאם, הסתכם השירות המקצועי שניתן על ידי עו"ד מזרחי ושותפו בהכנת חוות דעת באשר לנסיבות הפרטניות של עסקת הקומבינציה נושא השומה העתידית. חוות הדעת ביטאה "את עמדתם המקצועית של מחבריה והעניקה לנתבעת עמדה בת הגנה בהתדיינות עם רשויות המס... בחוות הדעת לא נטען כי אין כל אפשרות שיוטל מס הכנסה על ההכנסות העודפות... התובע היה נחרץ בדעתו שלא ניתן יהיה לתקן את שומת מס השבח" (סעיף 45 לתצהיר עו"ד מזרחי). חוות הדעת שימשה את הנתבעת ובעלי המניות שלה בעת רישום ההכנסות העודפות בספרי חשבונותיה וגם בדיווח בעלי המניות על ההכנסה מהתקבולים הנוספים כהכנסה שאינה חייבת במס (שם, סעיף 46).
10. חלף זמן וב-9.3.2010 קיבלה הנתבעת הזמנה לדיון ודרישה להמצאת מסמכים מטעם פקיד שומה ת"א (נספח 7 לתצהיר עו"ד מזרחי). בנוסף, קבלו מספר מבעלי מניות של הנתבעת אף הם פניות מפקידי שומה בדרישה "להמציא לפ"ש מסמכים המקשרים בין הכנסתה שדווחה כפטורה בשנים 2008-2007, לבין הצהרת החברה כי הכנסה זו כבר דווחה וכבר שולם בגינה מס בשנת 1994" (סעיף 50 לתצהיר עו"ד מזרחי, סעיף 20 לתצהיר עו"ד יאראק). ייאמר כי מפרקי הנתבעת לא ראו לשתף את עו"ד מזרחי או נציג אחר מהתובע אשר לדרישות הנוספות שהציבו שלטונות המס בפני הנתבעת ובפני חלק מבעלי המניות שלה. ובשנת 2012, בהתאם לסעיף 2 להסכם 2006 שילמה הנתבעת את שכר התובע בסך 12,500 דולר.
בין הצדדים קיימת מחלוקת בשאלת המשמעות שיש לתשלום הסכום כאמור. לפי טענת עו"ד יאראק בתצהירו, בשנת 2012 "שולם כאמור לעו"ד מזרחי מלוא שכרו עבור חוות הדעת על-פי הסכם 2006, שמוצה ובכך בא לסיומו" (סעיף 20 לתצהיר); מנגד טוען עו"ד מזרחי כי העובדה שהנתבעת לא עדכנה את התובע אשר לדרישות המס הנוספות ומצאה לשלם את יתרת שכרו כקבוע בהסכם רק בשנת 2012, נובעת מכך ש"פשוט משום שניסתה להימנע מלשלם שכר טרחה, עד שהבינה, ב-2013, כי היא בסכנה גדולה" (סעיף 51 לתצהיר עו"ד מזרחי).
11. וכך למרות תקוות הנתבעת, או למעשה, תקוות מפרקי הנתבעת ובראשם עו"ד יאראק, עננת החשש מחיוב במס לא התפזרה והתמורה העודפת שקיבלה הנתבעת בשל ההצלחה הגדולה של פרויקט סביוני רמת אביב הפכה עוד יותר מציאותית (סעיף 21 לתצהיר עו"ד אפרים). לאור "ההתחממות" בגזרת שלטונות המס "החברה ובעלי מניותיה החליטו לשכור את שירותיו של איש מקצוע בתחום המיסים על מנת לייצגם מול שלטונות המס" (סעיף 22 לתצהיר עו"ד אפרים). כפי שעולה מתצהירי עו"ד יאראק ועו"ד אפרים היה זה אך טבעי שמפרקי החברה יפנו אל עו"ד מזרחי ואל התובע בבקשה לייצגם מול שלטונות המס.
זה המקום להעיר כי "סיכון החיוב במס הפך מוחשי ביותר, לרבות ובפרט לכל אחד מבעלי המניות, אשר חלקם פנו לקבלת ייעוץ משפטי מגורמים אחרים ושניים מהם חתמו עם התובע על הסכם ייצוג ושכר טרחה פרטני" (סעיפים 52-53 לתצהיר עו"ד מזרחי, נספח 10 לתצהיר עו"ד מזרחי). בנוסף, "מרבית בעלי המניות פנו לנתבעת על מנת שנציגיה יבואו בשמם בדברים עם התובע ויסדירו פורמלית גם את ייצוגם" (סעיף 54 לתצהיר עו"ד מזרחי).
12. בשלהי שנת 2013 וברבעון הראשון של שנת 2014 נערך משא ומתן בין הצדדים כדי לנסות ולהגיע להסכמות בנושא ייצוג הנתבעת על ידי התובע ובעניין שכר טרחתו עבור מתן השירותים הללו. עיקר המחלוקת הדרושה הכרעה בענייננו נסובה סביב תקופה זו. כך למשל, הצדדים חלוקים באשר לסוגית ההבנות ההדדיות ביחס להסכם שנחתם בין הצדדים בשנת 2006. בעוד נציגי הנתבעת סבורים כי "כבר מתחילתו של המו"מ היה ברור ונהיר לתובעת כי הסכם שכה"ט הראשון הסתיים" (סעיף 24 לתצהיר עו"ד אפרים), לא כך סברו נציגי התובע, שלהבנתם הסכם 2006 הוא הבסיס למשא ומתן המחודש בין הצדדים (סעיף 54 לתצהיר מזרחי, נספחים 11 ו-12 לתצהיר עו"ד מזרחי).
13. כאמור, החל מסוף שנת 2013 נערך משא ומתן בין הצדדים בעניין שכר הטרחה. ביום 24.12.2013 שלחה עו"ד דורית בנימיני מהתובע (להלן: "עו"ד בנימיני") מייל למר איציק נג'רי ששימש מנכ"ל הנתבעת; מתוכן המייל עולה כי כבר בשלב מוקדם של המשא ומתן ביקשו נציגי התובע "כי כל בעלי המניות אשר מטופל בפועל על ידינו, יחתום על אישורו לחלקו על פי הסכם שכר הטרחה כאמור. יודגש שלא עשינו כל שינוי בהסכם שכר הטרחה המקורי" [משנת 2006 – א.נ.ח] (נספח 12 לתצהיר עו"ד מזרחי). בתגובה, התייחס מנכ"ל הנתבעת רק לעניין דירוג שכר הטרחה וכדבריו "לא קיבלתי הצעה לדרוג שכר הטרחה עפ"י שלבי הטיפול בסוגיה ובהתאם לכמות ההשקעה הנדרשת בכל שלב ושלב" (שם).
בינתיים, טרם השגת הסכמה בעניין שכר הטרחה, נקבע לנתבעת דיון שומות בשלטונות המס לתאריך 24.2.2014 (סעיף 41 לתצהיר עו"ד בנימיני); עו"ד בנימיני שלחה ביום 4.2.2014 מייל למר נג'רי ולמר אלדד ויטלה: "אני מעדכנת אתכם כי נקבע דיון אצל גל משפמ"ג בענייננו... אנא העבירו אליי את אישורו של אלדד לחלקו בשכר הטרחה כפי שאושר ע"י החברה לפני תחילת עבודה" (נספח 13 לתצהיר עו"ד בנימיני). עוד באותו יום השיב מר נג'רי למייל: "לאחרונה הינכם פונים ישירות לבעלי מניות של החברה שיאשרו לכם את ההסכם שנחתם עמם ע"י החברה נכסי רמת אביב בע"מ (בפירוק מרצון) וכולל גם את הטיפול בבעלי המניות של החברה. באחריות החברה לטפל בהסכם הנ"ל. טרם קיבלתי את הצעת המחיר שביקשתי מכם במייל מיום 23.12.13... אודה לקבלת הצעת המחיר המבוקשת" (נספח 14 לתצהיר עו"ד בנימיני). בחלוף 11 דקות לאחר ששלח מר נג'רי את הודעת המייל, השיבה עו"ד בנימיני במייל חוזר: "יש לנו הסכם בגין הטיפול מול החברה... לא חל כל שינוי בהסכם המקורי ואין לנו כוונה לשנות אותו" (שם).
14. ביום 9.3.2014 נערכה פגישה בין הצדדים במשרדי התובע. כפי שעולה מחומר הראיות שלפני, עיקר המחלוקת בין הצדדים נבע מרצון הנתבעת להקל בשיעור שכר הטרחה, ולטענת נציגי הנתבעת היה זה על רקע התקשרות קודמת שהיתה לנתבעת עם משרד עורכי דין אחר, התקשרות שהסתיימה, כך טענו נציגיה, במפח נפש עבור הנתבעת (ראו: סעיף 30 לתצהיר עו"ד יאראק): "מסיבה זו "נתקע" המו"מ עם התובעת על שכירת שירותיה בשנת 2014, שכן מפרקי החברה (הנתבעת) לא היו מוכנים הפעם לתשלום שכר טרחה המחושב באחוזים מן "החיסכון במס"" (שם, סעיף 31). התובע נעתר לבקשת הנתבעת להקלות בשכר הטרחה. ראשית, הוסכם כי גובה שכר הטרחה ייגזר משיעור "החיסכון במס" בשיעורים משתנים לפי מידת ההשקעה של התובע: "טיפול שיסתיים ללא צורך בהשגה יחייב תשלום בשיעור 8% בלבד מסכום החסכון במס, במידה ותידרש השגה – השכר יהיה 10%, ובמידה "ונידרש להגיש ערעור מס מחוזי\עליון", יעמוד השכר על 12%". שנית, "הוסכם שעל חשבון שכרו העיקרי והסופי יזכה התובע לתשלום מקדמה לפי שעות עבודה" (סעיף 55 לתצהיר עו"ד מזרחי). באותה פגישה, ולנוכח הדברים שהוחלפו במהלכה, הציע עו"ד מזרחי להוסיף לחוזה שכר הטרחה תנאי נוסף: "סכום החסכון במס בכל אחד מהשלבים ייקבע ע"י מפרקי חברת נכסי רמת אביב" (סעיף 56 לתצהיר עו"ד מזרחי). על בסיס ההסכמות שהושגו בפגישה נערך הסכם בין הצדדים. ההסכם, חתום על ידי עו"ד בנימיני, נשלח לנציגי הנתבעת ביום 31.3.2014 (נספח 16 לתצהיר עו"ד בנימיני).
נוסח זה לא סיפק את נציגי הנתבעת שדרשו לערוך שינויים בסעיף 4 להסכם שנשלח ועניינו גבולות לייפוי הכוח שניתן לתובע על ידי הנתבעת. ביום 7.5.2014 שלח עו"ד יאראק לנציגי התובע נוסח הסכם מתוקן שנערך על ידי נציגי הנתבעת (סעיף 51 לתצהיר עו"ד בנימיני, סעיף 38 לתצהיר עו"ד יאראק). אחד השינויים המשמעותיים שנערך בין טיוטות ההסכם השונות הוא הוספת סעיף 9 להסכם שנערך על ידי עו"ד יאראק:
"הסכם זה בא במקום כל הסכם קודם שנעשה עם החברה ו/או מי מבעלי מניותיה, ככל שהסכם קודם כזה מתייחס אל השירותים הקבועים בהסכם דנא. כל תשלום שנעשה, אם נעשה, עפ"י הסכם קודם כזה ע"י בעלי מניות של החברה, בגין שירותים הנמנים על השירותים הקבועים בהסכם דנא, ייחשב כתשלום שכה"ט המוסכם בהסכם דנא" (נספח 18 לתצהיר עו"ד בנימיני).
נוסח ההסכם שניסח עו"ד יאראק הוסכם על ידי התובע. עותק חתום של ההסכם בידי נציגי התובע נשלח אל הנתבעת במהלך יולי 2015 (סעיף 52 לתצהיר עו"ד בנימיני).
15. הפרק הבא במסכת העובדות שבבסיס התובענה הוא ייצוג הנתבעת ובעלי המניות שלה בדיוני השומות שנערכו בעניין עסקת הקומבינציה. אין מחלוקת כי במהלך תקופה זו פעל התובע נמרצות מול פקיד השומה, שהוציא לנתבעת, במהלך שנת 2014, שומה לפי מיטב השפיטה ובה דחה את דיווחי הנתבעת ואת טענותיה ביחס לשנים 2010 עד 2012 (נספח 28 לתצהיר עו"ד מזרחי). בעקבות דחייה זו הגיש התובע, בפברואר 2015, השגה בשם הנתבעת (נספח 29, שם), שנדחתה בסופו של יום על ידי רשות המיסים ב-25.2.2016 (נספח 32, שם). ולא רק זאת אלא שעל הנתבעת הוטלו קנסות גירעון בגין סכומי המס שנדרשו בשומות, בשיעור 15% מסכום המס (סעיף 82 לתצהיר עו"ד בנימיני, נספח 42 לתצהיר עו"ד מזרחי). בסך הכול, בהתאם לשומות שהוצאו לנתבעת העריך התובע את חשיפת המס של הנתבעת ב-170,917,795 ₪ (סעיף 102 לתצהיר עו"ד בנימיני).
לאור התפתחויות אלה נערכו נציגי התובע להליכי ערעור על החלטת רשות המסים. כפי שהתבהר במהלך תקופה זו, עמדתה העקרונית של רשות המסים הייתה לחייב את ההכנסה העודפת של הנתבעת ובעלי המניות מעסקת הקומבינציה, כהכנסה חייבת במס (נספח 35 לתצהיר עו"ד מזרחי). לאור החשש הממשי מפני תשלומי מס נוספים ומשמעותיים, ולאור הערכת התובע את החשיפה לתשלומי מס בשיעור משמעותי, כאמור, הסכימו מפרקי הנתבעת ומנהליה להגיע לפשרה עם רשויות המס (סעיף 112 לתצהיר עו"ד בנימיני): "הצלחנו להגיע להסכמה עקרונית לסיים את כל המחלוקות בתשלום סכום מס של 60 מיליון ₪" (סעיף 114 לתצהיר עו"ד בנימיני).
16. הסכם הפשרה שהוביל התובע – נחתם, וזה למעשה התחלת סיפורינו.
החתימה על הסכם הפשרה האירה מחלוקת נוספת שראיתי לציינה, והכוונה למצב המנטלי של אנשי הנתבעת לאחר החתימה על הסכם הפשרה. בעוד שעו"ד בנימיני מתארת בתצהירה כי החתימה "התקבלה בשמחה מופגנת ובהערכה רבה כלפינו, בקרב מפרקי הנתבעת ובקרב בעלי המניות" (סעיף 119 לתצהיר עו"ד בנימיני), הרי בזכרונו של עו"ד יאראק נצרבה דווקא תמונת סיום אחרת, בצבעים קודרים יותר: "אין מקום להסתיר שבחברה ובין בעלי מניותיה לא שררה בדיוק התרוממות רוח מן "ההישג הגדול" שהושג, והיו לא מעט בעלי מניות שסברו ועודם סבורים, שניתן היה להגיע להסכמה נוחה יותר..." (סעיף 56 לתצהיר עו"ד יאראק). אומר כי התרשמות זו של עו"ד יאראק מעוררת למצער פליאה זאת לאור הודעות מייל ששלח וצורפו לתצהיר עו"ד בנימיני (נספח 46) ובהן ברך: "נפלא. נחזיק אצבעות. תודה רבה" ואף חתם את הודעת המייל "בתודה, בהערכה ובברכה" (שם), גם עו"ד אפרים בירך "מברוק וכל הכבוד" (שם).
17. משהסתיים הטיפול בנושא שלשמו נשכרו שירותי התובע, שלח התובע ביום 27.7.2016 דרישה לנתבעת לתשלום שכר טרחה: "החלטנו לשם ההגינות לקבוע את סכום החיסכון במס, ללא קנסות וכפל מס, והוא מוערך על ידנו בכ-105 מיליון ₪, לפיך, נודה לאישורכם את חשבון שכר הטרחה בשיעור של 12% מהחיסכון במס ובסכום של 12.6 מיליון ₪ בתוספת מע"מ – מסכום זה יקוזזו סכומים ששולמו ע"ח בהתאם להסכם שכר הטרחה" (נספח 50 לתצהיר עו"ד מזרחי).
עוד באותו יום השיב מנכ"ל הנתבעת, מר נג'רי, תוך שהוא מתייחס אך ורק לשיעור האחוז: "אני חושב שהאחוז צריך להיות 10% ולא 12% כפי שחישבת" (נספח 51 לתצהיר עו"ד בנימיני).
ולכך השיבה עו"ד בנימיני, גם זאת באותו יום: "אני מזכירה לך כי נפתחו תיקים בביהמ"ש, בנוסף לאמור, בשל ההוגנות, מראש לא כללנו את מלא המס על פי שומות הרשות ואף לא את קנסות הגרעון אני מקווה כי תיקחו זאת בחשבון בחישוב הבונוס שמגיע, בנוסף לשכר הטרחה" (נספח 52 לתצהיר עו"ד בנימיני).
18. בשלב זה, וככל הנראה בלי לפנות תחילה לתובע, ראו נציגי הנתבעת לפנות לרואה חשבון אחר. והתשובה לשאלה מדוע עשו כך, היא: "לכתחילה עלתה אצלנו המפרקים השאלה כיצד נפעיל את סמכותנו לקבוע את סכום החיסכון? הרי ברור שככל סמכות, גם כזו שמקורה הסכמי, נדרש להפעילה בתום לב ובסבירות, ועל יסוד מצע עובדתי. משום כך סברנו, כל המפרקים, שמן הראוי שנפנה למומחה, שעל עצתו המקצועית נוכל לסמוך ונוכל לגבש בהתחשב בה את שיקול דעתנו לקביעת סכום החיסכון" (סעיף 59 לתצהיר עו"ד יאראק).
וכך פנו נציגי הנתבעת אל ד"ר תמיר שאנן (להלן: "ד"ר שאנן") במהלך חודש ספטמבר 2016 בלי לעדכן את התובע בכוונתם לעשות כן, והכל 'בשם הסבירות ותום הלב'. וד"ר שאנן שלדברי המפרקים התבקש לסייע להם ל'הפעיל את סמכותם בתום לב ובסבירות' חיווה דעתו על מסמך ששלח אליו מר נג'רי (נספח 16 לתצהיר עו"ד יאראק). חשוב להדגיש כי את המסמך שלגביו נתן ד"ר שאנן את חוות דעתו חיבר וערך מר נג'רי בעצמו והוא כלל שתי חלופות שהוא עצמו קבע כאפשרויות לאופן חישוב שכר הטרחה של התובע. לפי החלופה הראשונה שכונתה על ידו "חלופה א' – המס המחושב כמס על ריבית ראלית (הוצאות המימון מוכרות)" שיעור החיסכון במס שהוגש לנתבעת עמד על 77,882,860 ₪. לפי "חלופה ב' – המס מחושב כמס על ריבית נומינאלית (הוצאות המימון לא מוכרות)" סכום המס כולו הוערך ב-47,622,366. מבין שתי אפשרויות אלו שהונחו בפניו, העריך ד"ר שאנן כי החלופה הראשונה "היא החלופה הסבירה היחידה בענייננו" (שם).
19. כשבאמתחתם חוות הדעת של ד"ר שאנן, וכשגמרו בדעתם כי למעשה התובע לא הגיש ערעור לבית המשפט המחוזי, החליטו מפרקי הנתבעת לשלם לעו"ד מזרחי 10% מסכום החיסכון במס כפי שקבע ד"ר שאנן, כאמור על בסיס אותו מסמך שערך מר נג'רי, מנכ"ל הנתבעת. רק בשלב זה מצאו נציגי הנתבעת לפנות לעו"ד מזרחי ולשתף אותו בתהליך 'הבדיקה' שנקטו (סעיף 65 לתצהיר עו"ד יאראק). אלא שהסתבר לנציגי הנתבעת כי עו"ד מזרחי דווקא חולק על העמדה ועל המסקנה.
20. בשלב זה, בנסיון שלא להחריף את היחסים, הסכימו נציגי הנתבעת לחפש מומחה שיהיה מוסכם על הצדדים והוא יתבקש לחוות דעתו בעניין המחלוקת בשאלה מהו סכום החיסכון במס שהשיג התובע. השאלה מהו המעמד המשפטי של מסקנות המומחה היא שאלה בעלת נפקות לענייננו, אלא שכפי שעולה מחומר הראיות, אין מחלוקת של ממש כי הצדדים הסכימו שלחוות הדעת לא יהיה תוקף מחייב ומסקנותיה לא יכבלו מי מהצדדים: "אמנם ההסכמה לא היתה כי מה שיקבע המומחה יחייב, אלא דובר שזה יהיה נתון חשוב ביותר שנצטרך לשקול" (סעיף 71 לתצהיר עו"ד יאראק).
נציגי הנתבעת הציעו לנציגי התובע פנייה משותפת לרו"ח אריה שרון (להלן: "רו"ח אריה שרון") שמסר לצדדים את חוות דעתו ביום 15.10.217 (סעיף 78 לתצהיר עו"ד יאראק; עמוד 61 לפרוטוקול). במסגרת פנייה זו מסרו שני הצדדים מסמכים לרו"ח אריה שרון ואף נפגשו עמו. בהתאם לבדיקה שערך, סבר רו"ח אריה שרון כי שכר הטרחה "צריך לעמוד על סך 2,280,667 ש"ח" (נספח 17 לתצהיר עו"ד יאראק). אך לא היתה הסכמה לקבל את מסקנת רו"ח שרון, כך בעוד שנציגי הנתבעת סמכו ידיהם על חוות הדעת דחו נציגי התובע את המסקנה מכל וכל (סעיף 45 לתצהיר עו"ד בנימיני). חוות הדעת לא חייבה את הצדדים.
מכאן התביעה.
טענות התובע
21. נקודת המוצא לטיעוני התובע היא שתשלום יתרת שכר טרחת התובע בשנת 2012 בהתאם להסכם שכר הטרחה משנת 2006, לא ניתק בין הצדדים את הקשר החוזי משנת 2006. התובע הדגיש כי הנתבעת לא הביאה לידיעתו את דרישות רשויות המס שהופנו לנתבעת בשנים 2010 עד 2012: "הנתבעת לא גילתה לתובעת בזמן אמת שיש ויש דרישות של פקידי השומה, ושהעניין כלל לא גמור, אלא רק מתחיל, ולו גילתה לה – התובעת הייתה נוהגת לפי ההסכם" (סעיף 42 לסיכומי התובע). מכאן, שעמדת התובע כי הסכם 2006 המשיך להיות בתוקף (סעיף 48 לסיכומי התובע).
22. בהקשר ללב המחלוקת בין הצדדים היא שאלת פרשנות התיבה "חסכון במס", טוען התובע כי ""החסכון במס" הוא עניין טכני בר-חישוב, שכדי להציב בו סכום – יש לברר מה דרשה המדינה" (סעיף 141 לסיכומי התובע) וכי התוכן שמבקשת הנתבעת לצקת למשמעות המושג חיסכון במס סותר את המשמעות הפשוטה והמוכרת של התיבה "חיסכון במס": "גם אם הנתבעת אכן מרשה לעצמה להתחכם ולכפור בהליכים אלה בפרשנותו המוכרת והיחידה של המונח, הדבר לא יועיל לה, שכן כוונת הצדדים בהסכם נראית ברורה לחלוטין, מה גם שהצדדים כאן... הם עורכי דין" (סעיף 79 לסיכומי התובע). בנוסף, התובע מפנה ללשון ההסכם שנכרת בין הצדדים בשנת 2006, שלשיטתו תומכת בפרשנות שלו למושג "החיסכון במס": "ברור שהנתבעת הסכימה לכל אורך הדרך להגדרת "החסכון במס" כפי שנכתבה בהסכם 2006 ובכל הסכם אחר" (סעיף 85 לסיכומי התובע).
התובע מבקש ללמוד מהוראות סעיף 25(ג) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") לפיהן: "ביטויים ותניות בחוזה שנוהגים להשתמש בהם בחוזים מאותו סוג יפורשו לפי המשמעות הנודעת להם באותם חוזים". לביסוס טענתו כי משמעות ה"חיסכון במס" היא למעשה "המס הנחסך מן השומה שבמחלוקת" (סעיף 87 לסיכומי התובע), מפנה התובע בסיכומיו לשורת פסקי דין שניתנו על ידי ערכאות שיפוטיות שונות מהן הוא מבקש ללמוד את משמעות הביטוי "חסכון במס" כפי שמשתמשים בו. זאת ועוד. התובע טוען כי בהיעדר האפשרות להתחקות אחר אומד דעת הצדדים, על החוזה להתפרש לפי התכלית הסובייקטיבית של החוזה: "באופן שחוזה מסוג זה מתפרש בדרך כלל, או באופן שמשלב את לשון החוזה והמטרה המשתמעת ממנה, עם חובות הגינות ותום לב החלות על הצדדים" (סעיף 119 לסיכומי התובע).
23. התובע לא חלק על עצם העובדה כי במסגרת ההסכמות החוזיות ניתן למפרקי הנתבעת שיקול דעת (סעיף 149 לסיכומי התובע), אלא שנטען כי "האופן שבו פירשו המפרקים את שיקול הדעת שניתן להם הוא אבסורדי ומנוגד להסכם" (סעיף 151 לסיכומי התובע). נטען כי אופן התנהלות הנתבעת בכל הקשור לקביעת סכום החיסכון במס לא עולה בקנה אחד עם חובות תום הלב המוטלות על הנתבעת במסגרת ביצוע החוזה נוכח התנהלות שרירותית של הפחתת סכום החיסכון במס "באמצעות חוות דעת פגומות ואין לומר ששיקול הדעת של המפרקים התיר להם לקבוע את הסכום באופן שרירותי וכראות עיניהם" (סעיף 160 לסיכומי התובע).
24. התובעים הפנו טענות רבות נגד חוות הדעת שערך רו"ח אריה שרון וצורפה לראיות מטעם הנתבעת. בקצרה, טען התובע כי חוות הדעת עוסקת בשאלה שולית וחסרת משקל מהותי והיא מה ההכרעה שיכולה היתה להתקבל לו היתה המחלוקת בין שלטונות המס והנתבעת מוכרעת בערכאות שיפוטיות חלף ההסכמה על הסכם הפשרה. נטען כי "חוות דעתו של א. שרון מוטה ונגועה" (סעיף 169 לסיכומי התובע). טענות דומות הפנה התובע נגד חוות הדעת של ד"ר שאנן: "הנ"ל הבהיר בפתח חוות דעתו כי אין הוא מתייחס למונח "החסכון במס" כי אם לחבות המס שיש להניח שהיתה נפסקת בהליך שיפוטי, ככל שצווי הרשות היו מתבררים בערכאות שיפוטיות" (סעיף 172 לסיכומי התובע). לאור עמדה זו סמך התובע את ידיו על חוות הדעת של המומחה מטעמו, עו"ד זיו שרון (להלן: "עו"ד זיו שרון").
25. בשולי הדברים הסכים התובע לוותר על טענתו כי שכר הטרחה יהיה 12% מהחסכון במס, ולקבל את עמדת הנתבעת כי שכר הטרחה יעמוד על 10% מהחסכון במס (סעיף 192 לסיכומי התובע).
טענות הנתבעת
26. עיקר טיעוני הנתבעת, ולמצער חלקם הארי, נסוב על היחס בין משמעות ה"חסכון במס" בהסכם 2006 לבין משמעות המושג זה בחוזה שנכרת בשנת 2014. הנתבעת מתנגדת למה שהיא מכנה ניסיון "לייבא את ההגדרה של המונח חיסכון במס מהסכם 2006 להסכם 2014" (סעיף 302 לסיכומי התובעת), בעיקר כשלשיטתה פקע הסכם 2006 ורק הסכם 2014 מחייב את הצדדים. נטען כי "המפרקים הבהירו לעו"ד מזרחי שלא ייחתם הסכם שכר טרחה שייגזר כחישוב אריתמטי פשוט ביחס לשומת מס הכנסה" (סעיף 128 לסיכומי הנתבעת), ולכן, לפי הגיונה של הנתבעת, אופן קביעת שכר הטרחה שנקבע בשנת 2014 הוא המחייב ואין ללמוד מהסכם 2006 על המנגנון שנקבע לאחר מו"מ ובהתאם לאומד דעת הצדדים בשנת 2014.
27. חטיבת טענות נוספת לנתבעת והיא עוסקת בהגדרת 'חיסכון במס'. הנתבעת דוחה את טענות התובע באשר לתוכן המושג חיסכון במס, וטעמה "לשון ההסכם היא ברורה וחד משמעית" (סעיף 172 לסיכומי הנתבעת) ויש לצקת פרשנות למונח זה שבהסכם בהתאם לעובדה כי מנסחי ההסכם הם משפטנים בעלי ניסיון משמעותי. הנתבעת מפנה לפסק הדין שניתן בעניין ביבי כבישים (ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל (20.11.2019)) ובפרט להבחנה שטבע כב' השופט שטיין בין חוזה יחס "פתוח" ל"סגור". ובענייננו, כך טענה הנתבעת, מדובר בחוזה יחס סגור עם התניה מלאה שכולל בחובו את כל התנאים לקביעת שכר הטרחה באופן ברור. לכן, "יש להחיל את הכלל הבסיסי אשר קובע כי לשון החוזה היא כלי הקיבול של אומד דעת הצדדים" (סעיף 181 לסיכומי הנתבעת). הנתבעת דחתה את טענת התובע כי יש "להידרש להכנסת שיקולים ערכיים חיצוניים לחוזה" ולטענתה יש לבכר את התכלית הסובייקטיבית שבבסיס החוזה כפי שמשתקף מהתנייה המעניקה שיקול דעת למפרקים לקבוע מה שיעור החיסכון במס (סעיף 186 לסיכומי הנתבעת).
28. אשר לטענות התובע על חוסר תום לב של הנתבעת, נטען כי חובת תום הלב שמורה "למקרים קיצוניים של מצגי שווא, הטעיה ושימוש לרעה בזכויות" וכי "אין זה המקרה שלפנינו" (סעיף 187 לסיכומי הנתבעת). לגישת הנתבעת נהגו המפרקים בתום לב ובהגינות כשפעלו "לא באופן שרירותי אלא בצורה מקצועית אשר תוביל לתוצאה ראויה שאליה התכוונו הצדדים" (שם). הנתבעת הדגישה כי עצם הפנייה אל ד"ר שאנן נעשתה במטרה לאפשר למפרקים להפעיל שיקול דעת בהקשר לקביעת שיעור החיסכון במס בתום לב ובסבירות. את הפנייה אל רו"ח אריה שרון הציגה הנתבעת כפנייה שנעשתה לבקשת עו"ד מזרחי: "המפרקים, חדורי תום-לב, שעו לבקשת עו"ד מזרחי, ופנו ליועץ נוסף, ששמו הוסכם מראש עם עו"ד מזרחי" (סעיף 205 לסיכומי הנתבעת).
29. הנתבעת אמנם התייחסה לחוות הדעת השונות שהוגשו במסגרת ההליך, אך המשיכה לעמוד על טענתה כי שיקול הדעת המהותי לקבוע את שיעור החיסכון במס ממילא ניתן למפרקים ו"כלל אין להידרש לסוגיות המיסיות העולות מחוות הדעת שהוגשו על ידי המומחים הנכבדים מטעם הצדדים" (סעיף 226 לסיכומי הנתבעת). לגופו של עניין, הנתבעת דחתה את חוות הדעת של עו"ד זיו שרון. לגישתה, לא עמדו בפניו הנתונים המתאימים לעריכת חוות דעת מכיוון "שהוא כלל לא נפגש עם החברה וחוות דעתו התבססה על התחשיבים שהעבירה לו עו"ד בנימיני" (סעיף 249 לסיכומי הנתבעת), לעומת ד"ר שאנן שנחשף לנתונים שהציגה לו הנתבעת עוד בשנת 2015 (שם).
הנתבעת גם טענה והרחיבה כי לדעתה "רשות המיסים המעוניינת להגדיל את תקבולי המדינה ממיסים מציגה את כל החלופות האפשריות גם כאלה שסבירותן קלושה מתוך הבנה שמדובר במו"מ שבסופו יתפשרו הצדדים על חלופה אפשרית, אולם משומות חלופיות שלעתים כולן או חלקן מנופחות לצורכי מו"מ לא ניתן להסיק כמה חבות המס הריאלית" (סעיף 296 לסיכומי הנתבעת). לפי הגיונה של הנחה שהניחה הנתבעת הרי שלא ניתן לראות בצווי השומה שהוצאו נגד הנתבעת פרמטר ראוי לקביעת שיעור החיסכון במס – ומכאן שחוות הדעת של עו"ד זיו שרון לוקה.
דיון והכרעה
30. בעשורים האחרונים חלו תמורות משמעותיות בדיני החוזים בארץ ובעולם. הגישה המסורתית שתפסה את הצדדים לחוזה כיריבים פינתה את מקומה לתפיסה הרואה בצדדים לחוזה שותפים ואת החוזה כמכשיר משפטי שתכליתו להעצים את האוטונומיה של המתקשרים באמצעות הבטחת יכולת הפרט לתכנן לעתיד ולשתף פעולה עם זולתו (אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים 52 (1997)). במרכז גישה זו עומדת התובנה כי חוזים הם לא רק מכשיר משפטי להקצאת סיכונים, אלא גם, ואולי לפני הכול, מכוננים מיזם משותף שנועד להעצים ולהיטיב עם כל הצדדים לו.
כך ממש בענייננו. הנתבעת ביצעה עסקת קומבינציה בשנת 1994, עסקה שהצליחה מעל המצופה. ההצלחה העצומה של העסקה עניינה את רשויות המס שפנו בדרישות לנתבעת לקבל את חלקה של המדינה בהצלחה הלא צפויה. אלא שהנתבעת ובעלי המניות שלה, בדומה לכל אדם או גוף הפועל למטרות רווח, שאפו למקסם את ההצלחה ולשלם סכום מס מינימלי שהם מחויבים על פי דין ובכך למצות את המקסימום האפשרי מהתמורה העודפת מהכנסות הפרויקט. לשם כך פנו נציגי הנתבעת אל התובע, מומחה בעל מוניטין בתחום המיסוי, אף שהיה ברור להם כי יהיה עליהם לשלם שכרו עבור שירותיו המשפטיים. אולם, נראה שלאחר שהנתבעת קיבלה את השירותים המקצועיים שסייעו בידה והפחיתו בצורה משמעותית מדרישת רשויות המס, המשיכה הנתבעת בגישה הכללית לנסות ולמזער את הסכומים שעליה לשלם מתוך התמורה העודפת, והפעם 'על חשבון' ההסכמות עם התובע כפי שהיא סבורה.
זו בתמצית התרשמותי מהתנהלות הנתבעת, המבוססת על עיון בכתבי בי-דין שהוגשו ובמאות עמודי המוצגים שהוגשו במסגרת ההליך דנא וכמובן על התרשמותי מהעדים הרבים (מדי) ששמעתי על פני שעות רבות של דיונים שהוקדשו לתביעה דנא.
31. ההתדיינות בבית המשפט היא יקרה הן במונחי כסף והן במונחי זמן, ודורשת מבעלי הדין להשקיע ממיטב מרצם ומשאביהם, לעיתים לאורך שנים, עד לקבלת הכרעה סופית בעניינם. מצד אחד, אין ספק שבמובן הרחב יש לחברה תועלת מבירור מחלוקת בערכאות השיפוטיות. ההתדיינות עשויה להוביל לפיתוח הדין, לחקר האמת ולליבון סכסוכים שיש לציבור ערך מליישבם. אלא שמנגד לא תמיד האינטרס הפרטי של בעלי הדין חופף לאינטרס הציבורי. ועל כן מוגשות לבתי המשפט לא אחת תובענות שאין תועלת ציבורית של ממש ליישבן בעוד שבעלי הדין, או אחד מבעלי הדין, דווקא נהנה מהליך איטי וממושך, ולא אצה לו הדרך לקבל הכרעה בסכסוכו הפרטי.
בענייננו, התרשמותי היא שנוח היה לנתבעת לחסות בצל ההליך המשפטי הארוך שהתקיים בעניינה כאמצעי להקטנת גובה שכר הטרחה שעליה לשלם. כפי שאתייחס בהמשך, לא ממש השתכנעתי מטענות הנתבעת והתרשמותי היא כי רבות מהן הועלו בצורה סתמית, לא מבוססת עד כדי כך שהתרשמתי שטענות הנתבעת נטענו בעלמא תוך ניסיון להאריך ולעכב את ההליך, ובהתאם את מועד תשלום שכר הטרחה בתקווה שהסכום שישולם יהיה נמוך כמה שאפשר.
התנהלות זו אינה מקובלת, לא ראויה ולא רצויה. תחילה לציין כי אין התנהלות זו הולמת את החובות הדיוניות המוטלות על בעל דין בהליך האזרחי "ובכלל זה העמדת הפלוגתות האמיתיות שבמחלוקת בין בעלי הדין, מיקודן, בירורן והכרעה בהן" (תקנה 3 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018, להלן: "תקסד"א"). ועוד לציין כי לא אחת נקבע כי "סעיף 61(ב) לחוק החוזים מחיל את הוראות החוק – ובפרט את החובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת, אשר נקבעה בסעיף 39 לאותו חוק – על כל פעולה משפטית, בשינויים המתאימים. הביטוי "פעולה משפטית" מכיל בחובו, בין היתר, נקיטת הליכים משפטיים וכל פעולה אחרת אשר נעשית במסגרתה של התדיינות משפטית" (ע"א 8553/19 אלכסנדר אורן בע"מ נ' יהודית כהן, פסקה 30 (17.11.2020)).
32. עם זאת, משהונחה התובענה להכרעתי אין אלא לבחון את טענות הצדדים ואת מסכת האירועים נושא התביעה שלפני. תחילה אתייחס לפרשנות ההסכם שנכרת בין הצדדים בשנת 2014. כפי שאפרט בהמשך, ראיתי לדחות את טענות הנתבעת כאילו הסכם 2014 העניק למפרקי הנתבעת שיקול דעת בלתי מוגבל לבחינת השאלה מהו סכום החיסכון במס. בהמשך, אתייחס להתנהלות הנתבעת בבואה לקבוע מהו שיעור החיסכון במס. אך כבר בשלב זה אומר כי אני סבורה שאופן ההתנהלות כאמור אינו עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב המוטלת על צד לחוזה וכי היה על הנתבעת לפעול באופן אחר, שהולם את שיתוף הפעולה המינימלי הנדרש מצדדים לחוזה. לבסוף, אתייחס לחוות הדעת שהניחו הצדדים לפני כדי שאכריע בשאלה מהו שיעור החיסכון במס ממנו יש לגזור את שכר טרחת התובע בענייננו.
פרשנות ההסכם
33. שורש המחלוקת בין הצדדים הוא התנאי שהציע עו"ד מזרחי להוסיף להסכם שכר הטרחה במהלך פגישת משא ומתן שהתקיימה ביום 9.3.2014. כפי שקובע סעיף 4 להסכם שכר הטרחה (נספח 13 לתצהיר עו"ד יאראק): "מוסכם ומובהר בזה כי את סכום בחיסכון במס, כמשמעותו בסעיף הקודם, ייקבעו מפרקי החברה". ולמען שלמות התמונה אציין כי "הסעיף הקודם", קרי סעיף 3 לאותו הסכם, קובע את אופן חישוב שכר הטרחה של התובע עבור מתן שירותים משפטיים כשיעור משתנה מסכום החסכון במס, בהתאם לשלוש "מדרגות" – 8% "במידה והטיפול מסתיים ללא צורך בהגשת השגה לרשות המסים"; 10% "במידה ונדרשת הגשת השגה"; 12% "ככל שתידרש הגשת ערעור לביהמ"ש המחוזי והעליון" (שם).
נקודת המוצא לדיון בשאלת פרשנות ההסכם היא ההלכה המושרשת לפיה "חוזה מתפרש על פי אומד דעתם של הצדדים, הנלמד מבחינה של לשון החוזה ושל הנסיבות החיצוניות לו... זוהי התכלית הסובייקטיבית של החוזה... רק במקרים שבהם אין כל אפשרות לאתר את התכלית הסובייקטיבית, על בית המשפט המפרש את החוזה לפנות לתכלית האובייקטיבית שלו, המושפעת בין היתר מעקרון תום הלב ומשיקולי היגיון, יעילות עסקית ושכל ישר" (דנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, סעיף 13 (19.4.2020)). בענייננו, הצדדים ניסחו את החוזה בתמציתיות ובלשון סתומה. קריאה תמה של ההסכם לא מבהירה מה כוונת המחברים בשתי נקודות מרכזיות. האחת, מהו 'החסכון במס', כיצד חסכון זה יקבע, לפי אילו אמות מידה? השנייה, כיצד 'ייקבעו מפרקי החברה' את אותו חסכון במס ומה גדר שיקול הדעת שניתן להם מכוח ההסכם?
מאחר שלשון החוזה אינה מהווה קרקע מוצקה דיה שעליה יכול המהלך הפרשני לעמוד, הרי שכדי לצקת תוכן להסכם יש להתחקות אחר אומד דעת הצדדים כפי שהוא נלמד מנסיבות כריתת החוזה, ובהמשך, מהתכלית האובייקטיבית של החוזה (ראו: ע"א 2232/12 הפטריארכיה הלטינית בירושלים נ' סמיר פארוואג'י, פסקה 19 (11.5.2014)).
34. אף שהצדדים חלוקים בשאלת תוקפו של ההסכם שנכרת בשנת 2006, אין ספק כי קיומו של הסכם קודם בין אותם צדדים שלשונו מבארת מושג השנוי במחלוקת בחוזה המאוחר מהווה נתון רב ערך בהתחקות אחר התכלית הסובייקטיבית של החוזה המאוחר (ע"א 136/14 דן אופ בע"מ נ' CORNUCOPIA EQUITIES LTD, פסקאות 42-52 (6.9.2017)).
במאמר מוסגר לציין כי לעמדתי, המענה לשאלת תוקף הסכם 2006 ביחס להסכם 2014 אינו משמעותי לצורך בירור המחלוקת בין הצדדים. עם זאת, ככל שעסקינן בשאלת תוקף ההסכם הרי מקובלות עלי טענות הנתבעת בשים לב להסכמה המפורשת של הצדדים במסגרת הסכם 2014 על ביטול תוקף הסכם 2006.
ובאשר למישור הפרשנות, סעיף 3 להסכם שנכרת ב-2006 קבע כי אם ענייני המס של הנתבעת יצריכו את ייצוג הנתבעת ובעלי המניות שלה בפני שלטונות המס או הערכאות השיפוטיות, אז שכר הטרחה של התובע "במקרה זה יהיה בגובה של 12% מהחיסכון במס כפי שיידרש ע"י רשויות המס בניכוי שכ"ט ששולם בגין חוות הדעת" (נספח 3 לתצהיר עו"ד יאראק). רואים אנו אפוא כי הסכם 2006 מבאר את מושג 'החיסכון במס' כהפרש בין דרישת רשויות המס (דרישה התחלתית) ובין סכום המס ששולם בפועל, לאחר נקיטת הליכי השגה וערעור על השומה הרלוונטית (ונראה כי זה המקום היחידי בקשרים החוזים בין הצדדים בו מובהר המושג).
אלא שבנקודה זו טוענת הנתבעת מספר טענות שביחד מרכיבות את עיקרי 'תזת ההגנה'. טיעון הנתבעת (התמוה) מתחיל בכך שלשיטתה "המטרה של רשות המיסים היא להוציא שומות גבוהות ככל הניתן בבחינת "שיטת מצליח". אם תצליח לגבות על פי השומות מה טוב, ואם לא, לפחות ישמשו נקודת פתיחה גבוהה (גבוהה מאוד) לצורכי מו"מ" (סעיף 297 לסיכומי הנתבעת).
למותר לציין כי הנתבעת לא הצליחה לבסס את הטענה, בעלת האופי הקונספירטיבי, באשר לשיטת הפעילות רשות המיסים, אלא שהנתבעת לא הסתפקה באמירה (סתמית) זו והמשיכה לנסוק מכאן הרחק, אל מה שמכנים המצהירים מטעם הנתבעת אל ה"טראומה" (סעיף 30 לתצהיר עו"ד יאראק). ומהו 'סיפורה' של 'הטראומה' - בשנת 2007 התקשרה הנתבעת עם משרד פוטשבוצקי ושות' אף הוא התמחה במיסים, במטרה להפחית את חבות מס ערך מוסף שהוטל עליה בעקבות עסקת הקומבינציה, "והחברה [הנתבעת – א.נ.ח] נדהמה מן הסכום שנדרשה לשלם... שהתבסס על אחוז מוסכם... מסכום החסכון במס... כאשר משרד פוטשבוצקי חישב את החיסכון במס כהפרש בין תחשיב מס מקסימלי אפשרי לבין מה שנדרש בסופו של דבר ושולם בפועל" (סעיף 27 לתצהיר עו"ד יאראק). הצעד הבא 'במהלך הלוגי' של תזת ההגנה הוא כי ה'תובנה' בעניין התנהלות רשות המיסים כפי שתוארה, וה'טראומה' שאחזה במפרקי הנתבעת, הובילה את המפרקים להקשחת עמדות במשא ומתן בעניין שכר טרחת התובע: "אני וחבריי המפרקים הבענו עמדה נחרצת כי לא ישולמו אחוזים מחיסכון לפי השומות הצפויות, כאשר היה ברור שאותן שומות אמורות להיות מוגזמות ומנופחות מטעמים שונים" (סעיף 25 לתצהיר עו"ד אפרים).
35. אשר לסמכות המפרקים 'לקבוע את החסכון במס' הרי שהתזה הפרשנית שהציעה הנתבעת היא זו שמבססת את מסקנתה כי סמכות המפרקים לקבוע את 'החסכון במס' היא בלתי מוגבלת ובלתי מסויגת, והיא סמכות עצמית לחלוטין. כך למשל העיד עו"ד יאראק:
ש: הבנתי. ואנחנו מסכימים עורך דין יאראק שאתם המפרקים באותו מעמד לא הצגתם או דרשתם מעורך מזרחי הגדרה חדשה למונח "החיסכון במס", זה נכון?
ת: הייתה הגדרה יוצאת מן הכלל, מה שאנחנו נחליט. איזה הגדרה נוספת אני צריך? אתם תחליטו, זה מה שהוא אמר.
ש: שנייה, לא אתם תחליטו מה שכרי, אתם תחליט מה החיסכון במס נכון?
ת: כן שממנו,
ש: רק רגע,
ת: יחושבו האחוזים שלי.
ש: נכון, כלומר אתם תחליטו מהו החיסכון במס, נכון?
ת: נכון מאוד.
[...]
ש: האם נכון שלא הצגתם או לא דרשתם הגדרה חדשה של חיסכון במס.
ת: בוודאי שלא,
ש: אוקיי מצוין.
ת: משום שהגדרה יותר טוב מזאת שאני אחליט,
ש: אוקיי.
ת: זאת אומרת אם אני הייתי אומר בוא נגדיר, אז אני מראש קובל את שיקול דעתי.
ש: אני מבין.
ת: או שניתן לשיקול דעת חופשי. (עמוד 180 לפרוטוקול, טעות ההקלדה במקור).
לקרוא ולא להאמין.
כזכור, עסקינן בחוזה שכר טרחה. הצדדים התקשרו במטרה מצומצמת מוגדרת וברורה. הנתבעת הייתה מעוניינת לקבל את שירותיו המשפטיים של עו"ד מזרחי בתחום מומחיותו, ובצד השירות המשפטי, ככל שירות אחר, עומדת הדרישה הלגיטימית והכה מובנת מאליה לתשלום הוגן וראוי בעבור מתן השירותים המשפטיים.
בהינתן התכלית האובייקטיבית המובהקת של חוזה שכר הטרחה, טענות הנתבעת אינן מתיישבות עם ההיגיון ולא עם השכל הישר. למעשה, טענות הנתבעת משמיעות כי הנתבעת היא שתקבע את שכר הטרחה של התובע בשלב שבו הסתיים למעשה השירות המשפטי שנתן התובע. תוצאה שאינה הגיונית ולא מתיישבת עם השכל הישר ועם ניסיון החיים. על כן "עלינו לשאול את עצמנו, על סמך מכלול הנסיבות, מה יכול היה להניע את האדם הסביר הרגיל להיכנס להתקשרות מהסוג הנדון ולהשתדל לפרש את החוזה בדרך המותאמת ביותר להביא להשגת אותן תוצאות מקוות" (ע"א 552/85 יהושע אגסי נ' ח.י.ל.ן. חברה ישראלית לעבוד נתונים בע"מ, פ"ד מא(1) 241, 245 (1987)).
36. מעדות עו"ד מזרחי עולה כי הסיבה בגינה הסכים לכלול בהסכם שכר הטרחה את התנאי בדבר סמכות המפרקים היא האמון הרב, ושמא המוגזם, שרחש עו"ד מזרחי לעו"ד יאראק. בטרם אביא את דבריו של עו"ד מזרחי כלשונם אציין כי התרשמתי מאוד מעדותו וניכר שהיה נסער, כך התרשמתי גם מסגנון דיבורו, מהאופן הספונטני שבו ביטא את רגשותיו, מהבעות פניו ומתנועות גופו, שהפגיעה שחש מהתנהלות הנתבעת ובעיקר מהתנהלות עו"ד יאראק היא רבה וגרמה לעלבון צורב של ממש. לא רק זאת אלא שנראה כי האמון שנתן בשותפיו לחוזה, בעיקר לעו"ד יאראק, הוא שהוביל אותו להציע את נוסח החוזה שהוסכם על דעת הצד השני, עד כדי כך סמך על עו"ד יארארק:
ש: אני מבין. באותה פגישה ביום 9.3.2014 נציגי החברה שנתנו פה תצהירי עדות ראשית טוענים שהם לא הסכימו בשום פנים ואופן ששכר טרחה ייגזר מהשומות לאור הפרשה שהזכרת קודם בין היתר המע"מ עם משרד פושיבוצקי אתה מכיר את הטענה הזאת?
ת: כן.
ש: האם זה נאמר לך בפגישה?
ת: כן. רגע, סליחה אני רוצה לדייק, נאמרה לי הטראומה הם לא אמרו משרד פושיבוצקי הם אמרו מי שטיפל במע"מ, יותר מאוחר התברר שזה פושיבוצקי כן, את זה הם אמרו אבל אני כיוון שהבנתי שיש שמה במע"מ מישהו שאולי הפריז או שהתנהג בצורה לא הוגנת מכיוון שאני יודע שאנחנו בדרך כלל עובדים בצורה מאוד, מאוד הוגנת, מאוד, מאוד ישרה, לא מפריזים, אני מיוזמתי ואמרתי כיוון שבמקרה אני מכיר גם את אחד המפרקים ואני סמכתי עליו ואני חושב שהוא אדם הוגן אני מיוזמתי הצעתי אתם יודעים מה, את סכום החיסכון במס אתם תקבעו. היינו, אם ואני מזכיר לך שטראומת פושיבוצקי היא טראומת המע"מ הייתה כשלא היו שומות, טרם קביעת השומה אני סומך עליכם, יש דרישות מס, תעריכו מהן דרישות המס, אתם תגידו מהו חיסכון במס, מהו סכום החיסכון במס אבל בשום פנים ואופן לא התכוונתי שהם ינצלו את זה כשיש צווים ודרישות מס וכשחמישה פקידי שומה מוציאים כאלה צווים ולשכה משפטית מחלקה מקצועית אז הם יגידו לי תשמע לא, עכשיו אנחנו נבחן מה זה החיסכון במס ואנחנו נעשה, נכניס את עצמנו לכאילו שופטים שמחליטים מה יקבע בית המשפט בחיסכון במס. זה בשום אופן לא הייתה הכוונה, זה לא נאמר, סותר את ההסכם מ-2006. (עמוד 24 לפרוטוקול, ההדגשות הוספו).
לפי עדות עו"ד מזרחי נראה שיש מחלוקת של ממש באשר לתכלית הסובייקטיבית של הסכם שכר הטרחה. אלא ששבתי וקראתי את החומר ואת העדויות ובמבט נוסף התרשמתי כי 'התזה הפרשנית' שמציעה הנתבעת נוצרה (שמא נתפרה) בשלב מאוחר יחסית של ההליכים בין הצדדים, ולכל הפחות "בזמן אמת" לא שידרה הנתבעת לעו"ד מזרחי או למי מנציגיו כי להבנתה היא הקובעת היחידה מהו שכר טרחתו וכי שיקול הדעת שניתן לה לקבוע את החסכון במס הוא למעשה הסמכה בלתי מוגבלת לקבוע את שכר טרחת התובע. "כידוע, בהליך פרשנות החוזה, לכוונתו הסובייקטיבית הנסתרת של הנסח, אשר הצד השני אינו מודע ואינו צריך להיות מודע לה, אין חשיבות" (ע"א 1978/17 פלוני נ' פלוני, פסקה 9 (27.8.2018)). מסקנתי זו מתחזקת נוכח התרשמותי הכללית מעדות עו"ד יאראק. לאורך עדותו הבהירה והמדודה חשתי אי נוחות נוכח האופן שבו התייחס לעו"ד מזרחי והאופן שבו התבטא. יחס שכלל יותר משביב של התנשאות, ואף נימה של זלזול, באופן שהוביל אותי להתרשם כי עו"ד יאראק "זיהה" את האמון הרב ביותר ואת ההערכה הרבה שרוחש לו עו"ד מזרחי, והשתמש בכך לטובת הנתבעת.
37. ומכאן מסקנותיי. לאחר שבחנתי את הראיות שהובאו לפני, ונתתי דעתי למהלך הפרשני המתחקה אחר לשון החוזה, והתכליות הסובייקטיביות והאובייקטיביות שלו, אלה הממצאים שעלו:
א. בזמן אמת נראה שהיה ברור לצדדים כי נוסח הסכם 2006 בכל הקשור להגדרת המושג 'חסכון במס' הוא אמת המידה הרלוונטית ליציקת תוכן בהסכמות שהושגו בשנת 2014. להדגיש כי המקום היחידי שבו מובהר מהו חסכון במס הוא בהסכם 2006 עליו חתומים שני הצדדים, וכל שינוי בכוונה של מי מהצדדים מההגדרה כאמור מחייב התייחסות. יש להדגיש כי "המבחן לגמירת דעתם של הצדדים הינו מבחן אובייקטיבי הנלמד מאמות מידה חיצוניות, וכולל את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ואמירותיהם לפני ואחרי כתיבת המסמך וכן את תוכן המסמך עצמו" (ע"א 7193/08 מנחם עדני נ' מרדכי דוד, פסקה 9 (18.7.2010)). משמעות הדבר היא שאף אם מפרקי הנתבעת אכן רצו לעגן בחוזה 2014 מנגנון שונה להפחתת שכר טרחה ביחס לאופן חישוב שיעור החסכון במס שלא יהיה ההפרש בין הסכום הקבוע בשומה ובין הסכום ששולם בפועל, הרי שמחומר הראיות עולה כי הדבר לא תווך לצד שכנגד בוודאי לא באופן ראוי.
להפך, מחומר הראיות עולה שמפרקי הנתבעת פעלו בצורה לא גלויה ומינפו את הצעת עו"ד מזרחי להקנות להם שיקול דעת לקבוע את סכום החסכון במס הרבה מעבר לכוונתו המקורית. בזמן אמת המפרקים, לכל הפחות כבשו את הבנתם באשר לתוכן התנאי הרלוונטי בהסכם. אין לי כל ספק, לאחר שמיעת העדים וההתרשמות הבלתי אמצעית מעדותם, כי בהינתן המשמעות האדירה שביקשה הנתבעת לייחס ליכולתה לקבוע את גובה שכר הטרחה לפי ראות עיניה, לא היה התובע מסכים לכלול תנאי זה בהסכם.
ב. בזמן המשא ומתן לא שימש המושג 'חסכון במס' "מושג שסתום" כפי שהוא שימש את הנתבעת בשלב שבו היה עליה לשלם את שכר טרחת התובע. כוונת הצדדים הנלמדת ממכלול הנסיבות, לרבות המשא ומתן שנוהל, ההסכם הקודם בין הצדדים, התנהלות הצדדים לפני ואחרי כריתת ההסכם, שכאמור נחתם לאחר תקופה של כשנה בה הוענק לנתבעת ייצוג משפטי איכותי – כל אלו תומכים בגרסת התובע כי 'החסכון במס' נקבע למעשה כחישוב מתמטי פשוט, ולמעשה וודאי. מנגד, לא השתכנעתי מטענות הנתבעת, המבוססות על 'תיאורית קונספירציה' באשר להתנהלות רשויות המס "בשיטת מצליח". הפוך והפוך בטענות הנתבעת ולא תמצא תימוכין לביסוס תיאוריה זו, שמוטב לו לא היתה נטענת.
38. מכאן שאני דוחה את טענות הנתבעת באשר לפרשנות הראויה להסכם משנת 2014 וראיתי לקבל את טענות התובע בעניין פרשנות ההסכם.
חובת תום הלב והפרתה על ידי הנתבעת
39. חובת תום הלב, המעוגנת בסעיף 39 לחוק החוזים קובעת כי "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה". משמעותה של חובת זו נגזרת מהעובדה כי התקשרות צדדים לחוזה מתניעה מיזם משותף. לכן, נדרש מצדדים לחוזה לגלות מידת מה של שיתוף פעולה, גם ובעיקר בתקופות ובמצבים בהם מתרגשים על השותפים החוזיים בעיות בלתי צפויות או שאחד מהצדדים נקלע לקושי זמני. המטרה של דוקטרינת תום הלב היא למנוע התנהגות אופורטוניסטית מצד אחד מהשותפים החוזיים ברגעים שבהם הצד השני לחוזה תלוי בו או חשוף ופגיע במיוחד (ראו: ע"א 1966/07 עמליה אריאל נ' קרן גמלאות של חברי אגד בע"מ, פסקאות 35-36 (9.8.2010)).
ההצדקה הכלכלית לדוקטרינת תום הלב נובעת מכך שצדדים רציונליים לא היו רוצים להיכנס להתקשרויות "מסוכנות" בהן יהיה עליהם להתגונן בכל צעד שיעשו, מפני הצד שכנגד (ראו לעניין זה את דברי השופט הפדרלי פוזנר: Mkt. St. Assocs. Ltd. P'ship v. Frey, 941 F.2d 588, 595 (7th Cir. 1991), AMPAT/Midwest, Inc. v. Ill. Tool Works, Inc., 896 F.2d 1035, 1041 (7th Cir. 1990)). התנהלות שכזו מכבידה ומטילה על צדדים רציונליים עלויות אדירות כבר בשלב ניסוח החוזה נוכח הצורך להתנות במפורש בעת כריתת החוזה על כל התפתחות עתידית מסתברת. עיקרון תום הלב, כתנאי רקע להתקשרות החוזית, מבטיח לצדדים כי הצד שכנגד יפעל למימוש התכלית שלשמה נכרת החוזה גם בתקופות שביצוע החוזה נקלע לקשיים וגם כאשר הצד שכנגד נקלע לחולשה זמנית המאפשרת ניצול אופורטוניסטי של חולשתו.
40. מקובלת עלי טענת התובע כי האופן שבו התנהלה הנתבעת בתקופה שלאחר חתימת הסכם הפשרה שנחתם עם רשות המיסים עולה לכדי הפרה של חובת תום הלב המוטלת על הנתבעת.
ניתן לראות בחוזה שכר הטרחה כחוזה המורכב משני חלקים עיקריים. השלב הראשון הוא תקופת מתן השירותים המשפטיים. בתקופה זו הסיכון המרחף על הצדדים לחוזה הוא הסיכון לנתבעת המתגוננת מפני שומת מס רחבת היקף שהוצאה נגדה. בשלב חוזי זה היתה הנתבעת תלויה לחלוטין באיכות השירות המשפטי שהעניק לה התובע. אלא שבדומה לכל מצב שבו קיים ייצוג, מתעוררת בעיית הנציג או בעיית הסיכון המוסרי (Moral Hazard). בקצרה, בעיית הנציג מעוררת חשש שמא הנציג יעדיף את טובתו שלו על פני טובת המיוצג. חשש זה חזק במיוחד כאשר בפני הנציג עומדת האפשרות להשקיע מאמצים פחותים בייצוג ולהנות מטובת הנאה משמעותית (השוו: ע"א 610/94 גדליה בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289, 332 (2003)). הפתרון הכלכלי והמעשי לבעיית הנציג הוא בעיצוב מערך התמריצים הכלכליים של הנציג באופן שהולם את טובת המיוצג. כך נעשה גם בענייננו (בדומה להתקשרויות רבות כל כך בין עורכי דין ובין לקוחותיהם). חישוב שכר טרחת התובע כשיעור מוסכם מסכום החיסכון במס מתמרץ את התובע להגדיל ככל יכולתו את סכום החיסכון במס.
41. לכן, מצאתי את התנהלות הנתבעת בשלב השני של ההתקשרות, קרי בשלב שבו היה עליה למלא את חלקה ולשלם את שכר טרחת התובע, כהתנהלות שלא עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב. בשלב הראשון של ההתקשרות נתנה הנתבעת את הרושם שישתלם לתובע להגדיל כמה שאפשר את סכום החיסכון במס. אבל, כשנטל הסיכון הכרוך בקיום החוזה עבר מכתפי הנתבעת לאלו של התובע, התנערה הנתבעת מחובתה החוזית והחלה מעלה טענות שונות באשר לכוחה הבלתי מסויג כביכול לקבוע את שיעור שכר הטרחה.
לא זו בלבד שהתנהלות זו אינה עולה בקנה אחד עם הסכם שכר הטרחה, בהתאם לפרשנות ההסכם שלעיל, אלא שהתנהלות זו מהווה התנהלות אופורטוניסטית של ממש, המנצלת לרעה את פגיעותו היחסית של התובע בשלב בו הסתיים כבר הייצוג המשפטי, שאומר כי ניתן לנתבעת בהתאם לציפייה הסבירה של התובע כי כדאי לו להשקיע מאמצים בהפחתת חבות המס של הנתבעת, שכן שכר הטרחה ייגזר כשיעור מסכום החיסכון שיושג. שימוש של הנתבעת בזכות החוזית שניתנה לה לטענתה הוא שימוש לרעה העולה לכדי הפרה של חובת תום הלב (השוו: ע"א 7920/13 עמיקם כרמל נ' אודליה טלמון, פסקה 25 (29.2.2016)).
42. אוסיף ואומר כי התרשמתי שהאופן שבו החליטה הנתבעת לפנות לד"ר שאנן בשנת 2016 אף הוא אינו עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב, וזאת במספר היבטים.
א. על הנתבעת היה, לכל הפחות, להודיע לתובע על כוונתה להיוועץ במומחה כדי לקבוע את שיעור החיסכון במס: "מתן הודעה מראש הוא עניין מהותי, שלעתים אף מוצא הסדר חוזי מפורש, אך באותה מידה הוא גם אמצעי לביצוע חוזה בתום-לב ובדרך מקובלת. כבר ראינו, כי הצורך לקיים חוזה בתום-לב עשוי להטיל על בעל החוזה חובות נוספות מאלה המפורשות בחוזה, בין חובות לוואי ובין חובות עצמאיות" (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 838 (1980)). אך בענייננו הנתבעת כלל לא ראתה לעדכן את התובע בכוונותיה לקיים היוועצות עם מומחה "שיכריע" בשאלת גובה שכר הטרחה לו זכאי התובע. התנהלות חד צדדית בצורה משוועת זו נלמדת, בין היתר, מעדותו של עו"ד יאראק:
ש: כן, הסכם שכר טרחה. איך אתה חשבת שאתה תקיים את חובתך על פי ההסכם?
ת:שאני אקבע בתום לב מהו סכום החיסכון במס, וכשהגיעה השעה לעשות את זה, חשבתי שמתפקידי להיוועץ במומחים, זה מה שעשיתי כי באמת לא סמכתי על עצמי.
ש: זאת אומרת אם אני מבין נכון, להיוועץ במומחים זה לא לפנים משורת הדין, זו שורת הדין כי אתה עצמך לא יודע.
ת: לפי איך שאני הבנתי את חובתי, אני מוכן להסכים איתך. (עמוד 198 לפרוטוקול).
ב. מצאתי כי גם אופן ההתייעצות שערכה הנתבעת עם ד"ר שאנן אינו מתיישב עם חובת תום הלב החלה עליה. להזכיר כי למעשה חוות הדעת של ד"ר שאנן אינה חוות דעת עצמאית המבוססת על בדיקה עצמאית ובלתי אמצעית שערך לשומות וראה בחומר הראיות הרלוונטי. אלא היה זה מנכ"ל הנתבעת מר נג'רי שערך מסמך הכולל שתי חלופות שנקבעו על ידי מר נג'רי בעצמו אותו הגיש לד"ר שאנן (נספח 16 לתצהיר עו"ד יאראק). כפי שגם עולה מעדותו, חיווה ד"ר שאנן את דעתו רק באשר לשתי החלופות שהוצגו בפניו:
עו"ד ויינשטיין: זה נספח 16 לכרך המוצגים של הנתבעת. זה האימייל, זאת ההתכתבות.
עו"ד כהן: תציג לו שיאשר שזה זה.
העד, ד"ר שאנן: כן, זה משהו מה-29 בספטמבר 2016. גם כתוב פה "רצ"ב נייר עבודה שהכנתי".
ש: אוקיי.
ת: איציק כותב את זה לי, אני לא הכנתי את המסמך הזה.
ש: אוקיי בסדר מאה אחוז, תודה על ההבהרה. אז אתה גם לא נכנסת לשיטה שבה הוא הציג את שכר הטרחה של עורך דין מזרחי, כאילו כשיטת ממוצע וכיוצא בזה. אתה לא נכנסת לדברים האלה.
ת: מה זה אומר שיטת ממוצע? אני לא יודע, כנראה שלא. (עמודים 298-299 לפרוטוקול).
לא זו בלבד שהתנהלות זו אינה עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב המוטלת על הנתבעת, הדברים מקבלים משנה תוקף שעה שעורך המסמך עצמו, מר נג'רי, לא זומן להעיד מטעם הנתבעת, ולא הסביר את המסמך שערך. אי הבאת עד רלוונטי ביותר למחלוקת נושא התביעה היא בעלת משקל ראייתי של ממש (ע"א 548/78 אלמונית נ' פלוני, פ"ד לה(1) 736, 760 (1980)). משמעות המשקל הראייתי שיש לייחס לעובדה כי מר נג'רי לא העיד על עריכת המסמך היא כי לו היה מעיד היתה התמונה העולה מעדות זו בעלת משקל שלילי עבור הנתבעת. קרי, יש מקום לקבוע כי למעשה, הפנייה לד"ר שאנן נועדה ליצור מראית עין של "סבירות ותום לב", בעוד למעשה תוצאות ה"התיעצות" הוכתבו מראש על ידי הנתבעת עצמה, שנציגה מר נג'רי שערך את המסמך שביסס את "מסקנת" ד"ר שאנן, לא התייצב להעיד. אומר כבר עתה כי פגם ראייתי זה השליך על מהימנותה ומשקלה של חוות הדעת שערך ד"ר שאנן באופן כללי.
ג. חרף האמור, לא נמנעה הנתבעת מלפנות לעו"ד מזרחי ולהציג לו מצג כאילו ערכה בדיקה אובייקטיבית ונטולת פניות. כך הציג זאת עו"ד יאראק בעדותו:
ת: תראה, אמרת שאתה שואל שאלה באוויר אבל השאלה היא לא באוויר, השאלה מאוד קונקרטית. אנחנו הצגנו את הדברים למאיר מזרחי ואמרנו לו תשמע, לא סתם קבענו בצורה שרירותית, התייעצנו במומחה רציני והוא הסביר וזה, ואז אמר לנו מאיר, סליחה זה נורא יפה שאתם דיברתם עם המומחה והסברתם לו והצגתם לו, אותי הוא שמע, אני ישר אמרתי אולי זה בגלל צורת החשיבה שלי של משפט ציבורי משפט מנהלי, הוא צודק. אנחנו נחפש מומחה אחר ונלך אליו שהוא ישמע את שני הצדדים, ולא היה לי מושג אם הוא אולי יגיד לי באמת סלח לי, שאנן כתב שטויות. הסיכון האמיתי הוא לא 77 מיליון, אלא 777 מיליון, מה אני יודע מה הוא (עמוד 199 לפרוטוקול).
גרסה זו של עו"ד יאראק אינה משכנעת לשון המעטה, ומשקפת את התרשמותי הכללית מעדותו. הנתבעת הפתיעה את התובע בכך שהציגה בפני עו"ד מזרחי, כעובדה מוגמרת את "מסקנות ההיוועצות" שערכה, והגדילה לעשות כאשר כביכול "הסכימה" כדברי עו"ד יאראק, לפתרון "המחלוקת" באמצעות מינוי מומחה שלישי. גירסה ודברים שמעוררים חוסר נוחות לקורא.
43. סעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק חוזים תרופות") מגדיר מהי ""הפרה יסודית" - הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה". בהחלט ייתכנו מצבים שבהם הפרת החובה לנהוג בתום לב בביצוע החוזה ובפרט מימוש דווקני ואופורטוניסטי בזכויות חוזיות, תיחשב כהפרה יסודית של החוזה (השוו: ע"א 2981/92 יעקב כהן נ' צמד ע.א. בע"מ, פ"ד נ(2) 869, 876 (1996)). כך בענייננו. אין ספק כי לב ליבו של הסכם שכר הטרחה הוא סוגיית תשלום שכר הטרחה לתובע. כפי שמצהיר עו"ד מזרחי בעצמו, לו ידע, עובר לכריתת החוזה כי עם הגיע העת לשלם את שכר הטרחה תחל סאגה שלמה סביב הצורך לברר מהו 'חסכון במס' סביר שלא היה מכניס את עצמו למערכת יחסים זו שבה הצד שכנגד לא רק יפגע באמונו אלא גם יהיה נכון לנקוט בהליכים משפטיים יקרים, ארוכים ומסורבלים, והכל במטרה שלא לשלם את שכר הטרחה או למצער לשלם שכר טרחה בשיעור הנמוך ביותר האפשרי.
44. על כן, בהתבסס על חומר הראיות הרב שהוצג לי ובהנתן השעות הלא מעטות בהן שמעתי את עדויות הצדדים, אני בדיעה שהפרת חובת תום הלב עולה לכדי הפרה יסודית של הסכם שכר הטרחה. כידוע, "דיני החוזים הישראליים ביצרו מאז חקיקת חוק התרופות את מעמד הבכורה של תרופת האכיפה כתרופה העיקרית שזכאי לה הנפגע בעקבות הפרת חוזה" (ע"א 5131/10 רחל אזימוב נ' אפרים בנימיני, פסקה 14 (7.3.2013), להל: "עניין אזימוב").
כזכור, הסעד שמבקש התובע בכתב התביעה הוא אכיפת הסכם שכר הטרחה כך שישולם לו שכר הטרחה בהתאם לאמור בהסכם. עיקרון מושרש בדין הוא שזכות הנפגע לאכיפת חוזה מסויגת בתנאים הקבועים בסעיף 3 לחוק התרופות, והנטל להוכחת התקיימות הנסיבות שבסעיף 3 הנ"ל מוטל על המפר (עניין אזימוב, פסקה 15).
הנתבעת, שהפרה את החוזה, לא הציגה נסיבות המצדיקות שלא להורות על אכיפת החוזה בענייננו, קרי, שלא להורות לה על תשלום שכר הטרחה כמתחייב בחוזה. עם זאת, בטרם נעילה, יש להידרש לשאלה מהו שיעור החיסכון במס.
45. לכך אוסיף כי ניתן לראות ביחסים שבין הצדדים כעסקת "תן וקח" פשוטה, קרי, תמורת הענקת שירות לנתבעת עליה לשלם את שכר הטרחה כמוסכם. עצם אי תשלום שכר הטרחה בזמן סביר לאחר שהתובע שסיים לתת את השירות שלח את דרישת תשלום לנתבעת, עולה לכדי הפרה של ההסכם (ראו, את הדוגמא שלהלן אחת מיני רבים: ע"א 2825/97 מומחד אבו זייד נ' ברוך מקל, פ"ד נג(1) 402, 419 (1999)). מאחר שחוק חוזים תרופות "אינו מבחין, לעניין האכיפה, בין הפרה יסודית לבין הפרה לא יסודית של הנפגע" (ע"א 288/80 ברוריה וינקלר נ' ספיר סודרי חברה לבנין בע"מ, פ"ד לו(2) 365, 373-74 (1981)), הרי שממילא השאלה האם עצם העובדה כי חלף תשלום שכר הטרחה בזמן סביר פנתה הנתבעת ל"היוועצות" עם מומחים עולה לכדי הפרה יסודית, אינה משמעותית לענייננו.