18. רו"ח רז אף נחקר בנוגע לתמיהה שציין רו"ח דונביץ' ביחס לאופן בו נרשמה ההלוואה בדוחות הכספיים, ונשאל כיצד ייתכן שבספרי החברה מופיעה הלוואה ביחס אליה מושכן נכס של בעל החברה. רו"ח רז העיד והסביר (בעמ' 51 ש' 3-18) -
"באופן עקרוני בדוחות כבר של אגו ב-2005 היתרה רשומה כחלק מהלוואות החברה. בדוח של אגו בעמ' 6 מצוינת ההלוואה ואז יש הערה שההלוואות שנתקבלו בחודש ינואר 2000 רשומות על שם בעל המניות. עמ' 6 דוח כספי מכון כושר אגו סעיף א, כאן מתוארת ההלוואה בחודש ינואר 2000 בסך של 340,000 ₪ רשומות על שם בעל המניות לפירעון. גם בדוח הזה וגם בדוח של אמכ הסיווג של היתרה הוא סיווג של הלוואה. שואלים אם דבר כזה קורה, כן. יש בזה הגיון מהטעם שחברה שהיא בתחילת דרכה לא תמיד יש לה יכולת לגייס אשראי אז ההלוואה רשומה טכנית על שם בעל המניות אבל היא מסווגת ככזו שהיא הלוואה של החברה וזה מצב שייתכן. החברה אמורה להחזיר את הכספים... אני מניח שעל ההלוואה הזאת יש ערבות גם של הבעלים וגם של החברה. הבנק אין לו פה הפסד...
ש. רו"ח דונביץ' שנחקר אמר שאלתי קולגות והם אמרו לא מכירים דבר כזה
ת. זה משהו שקורה. אני עצמי משתמש בפעולות כאלה".
19. ההסבר שסיפקו הנתבעים לתמיהה שציין דו"ח דונביץ' בנוגע להלוואה בסך 912,000 ₪ מתקבל על דעתי ואינו נסתר במאום מהראיות שהוצגו לי.
הרושם המתקבל מעדויות הנתבעים הוא כי הם העידו בכנות ובכאב, תוך שלא הסתירו דבר הנוגע להשתלשלות העניינים הכספית והאחרת הנוגעת לחברות אגו ואמכ, ולא מצאתי עילה כלשהי לפקפק בעדותם זו.
מעבר לצורך, ההסבר שסיפק רו"ח רז בנוגע לתמיהה שציין רו"ח דונביץ' באשר לאופן בו נרשמו הדברים בדוחות הכספיים של החברות די בו לטעמי כדי לשמוט את הקרקע תחת טענות העירייה בעניין זה, ומכל מקום לא די בתמיהה זו על מנת לקעקע את ההסברים שמסרו הנתבעים, שאינם רואי חשבון במקצועם, לגופו של עניין.
20. מומחה העירייה רו"ח דונוביץ' הציב בחוות דעתו סימן שאלה נוסף בנוגע ל"סעיף הרכוש הקבוע" בדוח הכספי של אגו. כך, לדבריו, בעוד בתחילת שנת 2005 צוין בדוח כי ישנה יתרת רכוש מופחת בסך של 719,68 ₪, הרי שבמועד הפסקת הפעילות בתום אותה שנה היתרה היא אפס (ראו סעיף 6.3 לחוות הדעת, בעמ' 7 לקובץ הסרוק וכן עדותו של רו"ח דונביץ' בעמ' 23 ש' 5-6).
21. בחקירתו הנגדית העיד רו"ח דונביץ' כי לטעמו, התמיהה ביחס לסעיף הרכוש הקבוע נובעת מכך שלכאורה נמכר הציוד בבת אחת ולא באופן הדרגתי, והוסיף כי לא הוצג לו טופס י"א (פחת) בנוגע לציוד של חברת אגו, שעשוי היה לשפוך אור על מצבת הנכסים ועל שווים (עמ' 23 ש' 25-26). בהמשך הודה רו"ח דונביץ' כי אם אכן אגו נמכרה לאמכ, אין עוד שאלה בנוגע להעדר ההדרגתיות של מכירת הציוד (עמ' 23 ש' 34-35), אך ציין כי "אולי זה עבר ללא תמורה, אין לי תיעוד בנושא" (עמ' 24 ש' 10), והוסיף כי לרוב אין קונה אחד לציוד בהיקף כזה (עמ' 24 ש' 22).
22. גם לנקודה האחרונה מצאתי את הסבריהם של הנתבעים מספקים ומלאים:
הנתבעת העידה שפעילותה של אגו וכל רכושה הועברו ממנה לאמכ, וכי בתמורה כיסתה אמכ את חובה של אגו, בעיקר לבנקים (סעיף 25 לתצהיר). הנתבעת הוסיפה כי הציוד של חדר הכושר באגו כלל, בין היתר, מטבחון לעובדים, טלוויזיות ומזגנים, וכי חלק מהציוד הנ"ל, כגון מזגנים, לא ניתן היה לפרק מהמקום, וכי היה צורך לשלם סכום משמעותי על הובלת הציוד שהועבר בשלמותו לאמכ (עמ' 65 ש' 34 - עמ' 66 ש' 9).
23. מומחה הנתבעים רו"ח רז התייחס אף הוא לנקודה זו בחוות דעתו (בסעיף 3.ד., עמ' 50 לקבוץ הסרוק של ראיות הנתבעים), וציין כי בביאור יב לדוחות הכספיים של חברת אגו נאמר במפורש כי בסוף שנת הדוח הפסיקה החברה את פעילותה העסקית ומכרה את הרכוש הקבוע לחברה קשורה, ולפיכך אין מקום להערה בחוות דעתו של רו"ח דונביץ' המעלה ספקות בנוגע לאופי המימוש המהיר של הרכוש.
24. כזכור, הנתבעים אף העידו שנטלו הלוואות בעלים והזרימו אותן לאגו על מנת לכסות את חובותיה לבנקים. הלוואות אלה קיבלו ביטוי בדוחותיהן הכספיים המבוקרים של החברות. כך העידה הנתבעת כי עד לתום פעילותה של אמכ בשנת 2011 העבירו לה הנתבעים סכום מצטבר של למעלה ממיליון ₪, בין כהלוואת בעלים ובין בדרך של פירעון ישיר של חובות שונים, לרבות חובות ארנונה וחובות לבנקים (סעיפים 69 ו 115-117 לתצהיר; ראו גם תצהירו של הנתבע בסעיפים 111-113). הנתבעת אף העידה, ועדותה לא נסתרה, כי מעולם לא משכה משכורת מאמכ (סעיף 70 לתצהיר).
25. גם מומחה הנתבעים רו"ח רז ציין בפרק הסיכום של חוות דעתו בנוגע לאמכ כי -
"מניתוח הנתונים כפי שהוצגו, בדוחות הכספיים המבוקרים של החברה לשנת 2011 נראה כי יתרת הנכסים - לקוחות בסך 2.5 אלפי ₪ ורכוש קבוע בסך כ-3 אלפי ₪ היו יתרות לא מהותיות וכנראה אף חסרות ערך. כמו כן, יתרת חוב בסך 27 אלפי ₪ ממס הכנסה, היה והוחזרה, הייתה אמורה להיות מוחזרת לחשבון בנק החברה, כנהוג על ידי רשויות המס. כנגד זאת עמדה לזכות הבעלים יתרת זכות בהיקף של כ-1 מיליון ₪ שרק גדלה מתום שנת 2010".
26. על מנת שלא להלאות את הקורא איני רואה מקום לפרט את התייחסותו של מומחה התובעת רו"ח דונביץ' בחוות דעתו לסכומים זניחים נוספים, כגון סעיף "לקוחות" בסך של כ - 2,500 ₪ בדוח של אמכ ובסך של כ-44,000 ₪ בדוח של אגו, וסעיף "רכוש קבוע" בדוח של אמכ בסך של כ - 3,000 ₪. למניעת ספקות אציין כי גם בנוגע לסכומים אלה מקובלים עליי לחלוטין ההסברים שמסרו הנתבעים בעדויות מטעמם, ובכלל זה בחוות דעתו של רו"ח רז (ראו תצהירו של הנתבע בסעיפים 115-117 ותצהירה של הנתבעת בסעיפים 118-121, עליהם לא נחקרו הנתבעים, וכן את חוות דעתו של רו"ח רז בסעיפים 2.ב-ד, 3.ב. ו-3.ג.2).
27. לסיכום, לאור הראיות שהוצגו לי אני קובעת כי הנתבעים עמדו בנטל המוטל עליהם לסתור את חזרת הברחת הנכסים. שוכנעתי כי לא זו בלבד שהנתבעים לא שלשלו לכיסם כספים כלשהם מנכסיהן של אגו ואמכ, אלא שהם נותרו בחסרון כיס משמעותי כתוצאה משרשרת הפעולות העסקיות אותן נקטו במרוצת השנים במהלכן הפעילו את החברות הללו.
הרמת מסך לפי סעיף 6 לחוק החברות?
28. כזכור, התובעת השתיתה את תביעתה לחלופין על עילת הרמת המסמך לפי סעיף 6 לחוק החברות. בהקשר זה טוענת התובעת שהנתבעים הפעילו את אגו ואמכ תוך עירוב נכסים ביניהן, ותוך הפעלתן במימון דק, והכל תוך קיפוח התובעת כנושה בלתי רצוני.
29. לא מצאתי ממש בטענות אלה של התובעת.
כבר נפסק לא אחת כי הסעד של הרמת מסך הוא סעד קיצוני ומרחיק לכת שיש לעשות בו שימוש זהיר ביותר במקרים חריגים בלבד, שכן משמעותו היא ביטול האישיות המשפטית הנפרדת של החברה ושינוי בדיעבד של מערך היריבויות המשפטיות על ידי בית המשפט. הלכה זו קיבלה משנה תוקף לאחר שתוקן סעיף 6 לחוק החברות בשנת 2005, באופן שצומצמו במידה ניכרת המקרים שבהם רשאי בית המשפט להרים את מסך ההתאגדות בין החברה לבין בעלי מניותיה (ראו ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א. בע"מ נ' שמואל שמעון (22.1.2015), בפסקה 56 לפסק דינו של כב' השופט י' דנציגר) וכן ת.א. (מחוזי י-ם) 56424-07-12 עירית ירושלים נ' שמוליק בודי פרפקט בע"מ (31.8.2018), בפסקה 190 לפסק דינו של כב' שופט א' דראל).
30. סעיף 6(א)(1) לחוק החברות קובע כי בית המשפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה אם מצא כי בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה,
ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור...
עוד מחדדת הוראת החוק האמורה וקובעת, בס"ק (א)(2) שבה, כי לעניין סעיף קטן זה יראו אדם כמודע לשימוש באישיות המשפטית הנפרדת כאמור בחלופות הנ"ל אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד.
31. הנתבעים העידו על המאמצים הרבים שעשו על מנת להקים את מכוני הכושר ועל מנת להמשיך לקיימם. הנתבע העיד בהתרגשות את הדברים הבאים (עמ' 38 ש' 4-32):
"מגיל 17.5 אני נשוי עם ילד. השתחררתי מהצבא ועבדתי על מונית. זה לא עבודה שהייתי גאה בה. שושי דחפה אותי מאד שאתקדם ואעשה משהו טוב שאהיה מאושר. עסקתי במשהו שזה לא הייתי אני. כל החיים הייתי אדם שעוסק בספורט ושושי רצתה מאד שאתקדם גם כדי לקדם את הנישואים. ההחלטה לפתוח חדר כושר היה חלום לעשות את זה. הייתי מתעמל כל החיים. היא דחפה אותי ועודדה אותי. כשפתחנו את החברה, אפילו השם של החברה זה סיפור מצחיק. הבן הגדול אמר שמה שמתאים לי יותר אגו וככה פתחנו את החברה. זה היה וואו לעשות משהו עם עצמי ולראות שאני שווה משהו. גדלנו יחד. היא המשיכה ללמוד הוציאה בגרויות מדהימות. יכלה להתקבל לכל דבר בלימודים ושמחתי מאד. הייתי מאד גאה בזה. היא למדה באוניברסיטה ואני הייתי חייל ועשיתי הכל כדי שתוכל ללמוד. עד שהגעתי למצב כזה והדברים התפתחו ככה והיא עודדה ועשתה הכל והחברה נקלעה לקשיים.
בשנה הראשונה שילמתי כל מה שצריך ובשנה השנייה אשתי אמרה לי שהארנונה לא מציאותית ולא נוכל לעמוד בזה והתחלנו לשלוח מכתבים ולא רציתי לברוח וניסיתי לעשות הכל. שילמתי רק על השנה הראשונה מלא ולאחר השנה השנייה שילמנו פחות, היינו לוקחים שוברים ורצינו לשלם ולא עמדנו בזה... הגענו לבג"ץ... ובשנת 2008 העיריה הסכימה להוריד את הארנונה אבל בגלל הבחירות לא אשרו לנו ודחו אותנו עד 2010. הם הורידו בחמישים אחוז בשנת 2010 או 2011... אני יודע שכל חדרי הכושר שהיו בבג"ץ כולם נסגרו ועברו לבעלים חדשים... ההסדר היה מאוחר מדי. לא היה לי מאיפה להביא את הכסף. הבן שלי נהיה נכה צה"ל אפילו לא יכולנו לממן לו טיפול. אני בלי שיניים, אני גרוש, גר במרתף, אין לי מאיפה להביא את הכסף... אני מתבייש לעמוד כאן".
משנשאל הנתבע מדוע המשיך להפעיל את העסק עד 2011 אף שלא "התרומם" כלכלית, השיב הנתבע (בעמ' 39 ש' 9-18):
"להודות בכישלון לי היה מאד קשה. לא באתי מעבודה שהייתי גאה בה. קיוויתי שהדברים ישתנו ונצליח להוריד את הארנונה... עשינו תהליכים באמצע ועשינו ניסיונות".
משנשאל הנתבע על פתיחתו של סניף נוסף לעסק השיב הנתבע (עמ' 39 ש' 21-27):
"קיבלנו ייעוץ. לא רצתי כמו משוגע בקיר. קיבלנו מייעוץ מאותו רואה חשבון שיש הזדמנות בלתי רגילה לעשות סוף סוף רווח. הוא ראה מאזנים של חברה קלאב האישה שכנראה עבדו עליו בעיניים, הוא אמר לנו שזה עסקה של החיים. זה מועדון מאד ותיק בירושלים... הבנו שזה משהו שיכול גם לעזור להרים את הכל בהר חוצבים. היינו באמת תמימים... אני כנראה איש עסקים לא מוצלח ביותר אני סומך על מי שנותן ייעוץ ואני האמנתי שניתן להציל גם את החברה בהר חוצבים".
ובהמשך (עמ' 47 ש' 6-10):
"המועדון בהר חוצבים היה סוג של בייבי שלי ואי רצון להודות בכישלון. אם זה היה תלוי בשושי היינו מוכרים גם את המועדון בהר חוצבים... היה טמטום. חשבתי כל פעם שיש סיכוי ונילחם עוד טיפה".
32. התמונה העולה מעדותו של הנתבע היא של אדם שעשה מאמץ רב ביחד עם רעייתו שהייתה עזר כנגדו על מנת להגשים את חלומו, אף שנראה כי לא היה מוכשר דיו על מנת לנהל את העסק שהקים. אף אם ניתן לומר על התנהלותם של הנתבעים, שהייתה בה משום "נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתן של החברות לפרוע את חובותיהן", אין התנהלות זו חורגת מרשלנות גרידא.
33. לאור השתלשלות האירועים, ובכלל זה המאמצים הכנים שעשו הנתבעים על מנת להפעיל את עסקם ולפרוע את חובותיהן של החברות ככל שיכלו, אני סבורה כי אין המדובר בענייננו במקרה חריג המצדיק שימוש בסעד הקיצוני והמרחיק לכת בדמות הרמת מסך. בלשון המחוקק, אין זה "צודק ונכון" להשית על כתפיהם של הנתבעים את חובותיהן של החברות אגו ואמכ באופן אישי.
עם זאת, ולמען הפיס דעתה של התובעת, אתייחס להלן גם לטענות קונקרטיות שהעלתה בנוגע לעילת הרמת המסך מכוח סעיף 6 לחוק החברות.
מכירת אמכ לחברת ר.ש.ם. ספורט ובריאות בע"מ
34. הנתבעים העידו כי עם סיום פעילותה של אמכ נמכרה פעילותה והציוד שנותר בה לחברה שלישית בשם ר.ש.ם. ספורט ובריאות בע"מ (להלן 'רשם'). בעל המניות הרשום ברשם היה אדם בשם מיכאל יצחקוב, וכעבור מספר שנים הועברו מניותיה לאחיו של הנתבע.
35. לטענת התובעת, הנתבע היה 'הרוח החיה' ברשם ושותף סמוי בה.
עוד טוענת התובעת כי עצם הקמתה של רשם מלמדת כי הנתבע פיתח "שיטה" של הקמת חברה והצבת "איש קש" בקדמת הבמה.
צירוף נתונים אלה עם האמור במסמכים שהוצגו לרואי החשבון מטעם בעלי הדין מוביל את התובעת לטעון, באופן קונקרטי, כי במועד כלשהו במהלך שנת 2011 הוברח לרשם רכוש קבע מופחת בסכום של כ - 130,000 ₪ (ראו סעיף 173 לסיכומי התובעת).
36. אעיר, כי בנקודה זו נזהרת התובעת מלטעון בפה מלא כי הנתבעת הייתה שותפה להברחתם של אותם נכסים, אף כי אין היא מבחינה במסקנותיה הסופיות בין שני הנתבעים. כך, בסיכומי התשובה מטעמה מרחיקה התובעת לכת וטוענת (בסעיף 72) כי אמכ נסגרה ללא הסבר כלכלי זולת האפשרות שראו הנתבעים לנגד עיניהם לחמוק מתשלום לתובעת, בעוד פעילותה של אמכ נמשכה על ידי רשם.