8. בית המשפט הוסיף וציין כי בעת שהמשיבה הסירה מפעם לפעם תכנים מפרים שפרסם המערער, הוא קיבל הודעות לפיהן הפרסום נוגד את כללי הקהילה, ובחלקן גם צוין כי הפרות נוספות יגררו השבתה של חשבונו. המערער אישר בעדותו כי קיבל הודעות מעין אלו, וחרף זאת המשיך לפרסם תכנים מפרים. מהתכנים גם ניתן להבין שהוא ידע מדוע פרסומים שונים שלו הוסרו, ואף היה מודע לכך שתכניו עלולים להביא לחסימת חשבונו. העובדה שבמשך תקופה ארוכה המשיבה לא מנעה מהמערער לפרסם תכנים מפרים חרף תלונות שהתקבלו נגדם; שתחילה חשבונו הושהה בלבד והוא הושב מאוחר יותר לפעולה; ושגם לאחר שהוחלט על הסרת חלק מתכניו, חשבונו המשיך לפעול – מלמדת כי המשיבה לא פעלה באופן שרירותי לגבי חשבונו. חסימת החשבון הייתה תוצאה ידועה מראש בשל ריבוי הפרות מכוונות ופרסום תכנים פוגעניים מצד המערער.
9. בסוף פסק הדין ייחד בית המשפט מספר מילים למהות התובענה. נקבע כי חרף ניסיונותיו של המערער להציג את תביעתו כתביעה שעניינה נעוץ בחופש הביטוי, הרי שמדובר בתובענה חוזית. השאלה שהעלה המערער – והיא האם רשאית המשיבה לקבוע כללים והגבלות משלה בפלטפורמה שהיא מספקת אשר פוגעים לטענתו בחופש הביטוי – ייתכן שיש מקום לבררה על רקע מעמדה של המשיבה, אולם לא במסגרת הליך זה. אף אם ניתן היה להתייחס למערער כדמות סאטירית, המשיבה אינה מחויבת לספק לו פלטפורמה לעשות כן שעה שמדובר בתכנים העלולים לפגוע במשתמשים אחרים. עניינה של התובענה בתביעה חוזית, אולם התובע עצמו הפר את תנאי השימוש פעם אחר פעם וכעת הוא נתלה בטענות שעניינן חופש הביטוי. המשיבה הוכיחה כי המערער ידע את הטעמים לסגירת חשבונו וכי ניתנו לו מספר הזדמנויות לעמוד בתנאי השימוש ובכללי הקהילה. המערער מצדו לא השכיל להוכיח שהליך האכיפה שננקט נגדו לא היה נאות או שנפל בו פגם. לבסוף הוסיף בית המשפט כי גם יתר עילות התביעה דינן להידחות שכן המערער לא הניח תשתית ראייתית ומשפטית להוכחתן, וכך גם לגבי הנזקים שנגרמו לו לטענתו.
לשלמות התמונה יצוין כי לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי, הגיש המערער בקשה "להשלמת פסק הדין" בה טען כי נשמטה ממנו התייחסות לחלק מעילות התביעה שהתבקשו. זאת בהתייחס לטענתו כי המשיבה לקחה שלא כדין את כל המידע שפרסם ולדרישתו לקבלת עותק מכל פרסומיו. ביום 15.2.2021 נדחתה הבקשה תוך שהובהר כי המערער נקלע לכלל טעות שכן בפסק הדין ניתנה התייחסות מפורשת לטענות אלו.
מכאן הערעור שלפנינו.
טענות הצדדים
10. לטענת המערער, פסק דינו של בית המשפט המחוזי פגע קשות בזכות היסוד שלו לחופש הביטוי, בחן את ההסכם במסגרת החוקית הלא נכונה, שגה בהבנת תכני הפוסטים והממד הסאטירי שלהם ועיוות לחלוטין את מושג ה"נזק" לציבור בקבעו כי התכנים שפרסם היו עלולים לגרום לנזק. עם זאת, עיקר הנפח בערעורו של המערער הוקדש לטענה כי יש להכיר במשיבה כ"גוף דו-מהותי", למצער ביחס להחלטותיה להסרת תוכן וחסימת משתמשים. בהקשר זה נטען כי נוכח מאפייניה הייחודיים של זירת האינטרנט, כוחה העצום של המשיבה, תפקידה המרכזי בעיצוב עמדותיהם וחשיבתם של המשתמשים, השלכותיה של הסרת תכנים על זכויותיהם של המשתמשים והסכנות הטמונות בהתנהלותה של המשיבה בנוגע להסרת תכנים – מצדיקים לעשות שימוש בכלי הנתון לבית המשפט להכיר בגוף פרטי כגוף דו-מהותי שיש להחיל עליו בהקשרים מסוימים את עקרונות המשפט הציבורי. הכרה במשיבה כגוף דו-מהותי לעניין הסרת תכנית תחייב אותה לקיים הליך הוגן ולפעול בשקיפות ובאחריות כלפי ציבור המשתמשים, ליתן הזדמנות לתקן הפרות ולנמק את החלטותיה. סיווג המשיבה כגוף דו-מהותי גם יחייב אותה לנהוג בשוויון כלפי המשתמשים ולהימנע ממדיניות האכיפה הבררנית הננקטת כלפי המערער, אשר פרסומיו מצונזרים שעה שפרסומים אחרים קיצוניים ואלימים אינם מצונזרים. המערער הצביע גם על פסיקה זרה הנוקטת לטענתו בגישה הפוכה לזו של בית המשפט המחוזי, בה הובעה ביקורת על מדיניות הסרת התכנים של המשיבה והיא חויבה לכבד את זכותם של משתמשים לחופש ביטוי בעת שהיא מבקשת להסיר תוכן.
11. בכל מקרה לטענת המערער היה מקום לפרש את החוזה בין הצדדים כחוזה "המטיל מחויבות בעניין זכויות האדם של המשתמשים", וכי היה מקום להבהיר כי מדובר בחוזה אחיד. בהמשך לכך היה מקום לקבוע כי הסרה של חשבון או עמוד לצמיתות היא סעד קיצוני הפוגע באופן משמעותי בזכויות יסוד, ועל כן יש לנקוט בו רק במקרים חריגים ומוגדרים היטב. בית המשפט התעלם לחלוטין מהמונופול של המשיבה ומפערי הכוחות בין הצדדים. בית המשפט גם התעלם מפסיקת בית משפט זה לפיה יש להחיל על תנאי השימוש את דיני החוזים האחידים, וכלל לא התייחס לכך שהם כוללים תנאים מקפחים כגון התנאי המקנה למשיבה זכות לבטל את ההסכם או להסיר חשבון.
12. המערער הוסיף וטען כי לא ברור מדוע הסתמך בית המשפט על מודל שהוצע במחקר שלא פורסם בכתב עת משפטי או מדעי, חלף הסתמכות על חוקרים רבים שצוינו בערעורו. מכל מקום, לא הוכח שפרסומיו היו עלולים לגרום לנזק או כי הוא התכוון לגרום לנזק. קביעת בית המשפט בהקשר זה התבססה על פניות של משתמשים, אולם עצם העובדה שמשתמשים חשים נפגעים מביטויים כאלה ואחרים אינה הופכת את הביטויים לכאלה הגורמים נזק. איש גם לא טען כי פרסומיו הובילו לפעולה אלימה או להפרת חוק מצד מי מעוקביו. אין אפוא בדברים שכתב כל נזק ממשי לציבור אלא להיפך, הם מעשירים את שוק הדעות והיצירה האומנותית. כמו כן, הפניות הרבות להסרת תכניו של המערער נועדו להשתיקו ממניעים פוליטיים ומן הראוי להגן על הקולות המושתקים ולא על מבטאי השקפת הזרם המרכזי. בכל הנוגע לכוונת המערער לגרום נזק, הקביעה כי היה מודע לכוונתה של המשיבה לסגור את חשבונו ביום מן הימים אין פירושה כי התכוון לגרום נזק. בכל הנוגע לקביעות בית המשפט לעניין סיווג התכנים כסאטיריים, נטען כי הנמקת בית המשפט מוכיחה כי הוא לא הבין את מהותה של סאטירה. הסאטירה אינה קומדיה, יש לה מצע אידיאולוגי ברור, והקושי להבין אם מדובר בסאטירה או מציאות מוכיחה כי מדובר בסאטירה מוצלחת. כמו כן, התבטאויותיו מוכיחות כי אין בו או בפרסומיו גזענות. המערער ציין כי הובהר לעוקביו שתכניו הם סאטיריים, והדגיש כי מטעם זה אף לא נפתחה נגדו חקירה פלילית ביחס לביטויים ולפרסומים השונים.
13. המערער הוסיף וציין כי בית המשפט כלל לא התייחס לסעד הנוסף שצוין בתביעתו, והוא קבלת העתק מכל החומרים שיצר במהלך שנות פעילות חשבונו. זכויות היוצרים לגביהם נתונות למערער, ואין מקום שהמשיבה תמשיך להחזיק בהם כ"בני ערובה".
14. המשיבה מצדה סברה כי אין כל עילה להתערב בפסק דינו המנומק של בית המשפט המחוזי, אשר ניתן על יסוד ממצאים עובדתיים מבוססים היטב. כך, לא נפל פגם בקביעה כי פרסומיו של המערער כוללים דברי שטנה. תוכן הפרסומים מדבר בעד עצמו, וטענתו של המערער לפיה היה מקום להוכיח הסתה לאלימות עומדת בסתירה ללשון כללי הקהילה. גם טענת המערער לפיה הפוסטים שפרסם לא גרמו לנזק ולפגיעה ברגשות אינה יכולה להתקבל, שכן היא עומדת בניגוד לראיות שסיפקה המשיבה המצביעות על מאות דיווחים של משתמשים שטענו כי הפוסטים פגעו בהם. כמו כן, יש לדחות את טענת המערער לפיה לא היה מקום להסתמך על מחקרן של מדזיני ושוורץ אלטשולר, שכן בית המשפט הסתמך עליו בנוסף להגדרה הברורה בכללי הקהילה ותנאי השימוש. מכל מקום המערער לא הציג מחקר אחר או הגדרה חלופית.
15. זאת ועוד, בית המשפט צדק בקביעתו כי הפוסטים שפרסם המערער אינם סאטירה. פסק הדין הצביע על הסתירה בטענות המערער בהקשר זה, וגם כעת המערער לא מנסה לטעון אילו חלקים מתוך הפרסומים הם סאטיריים. בית המשפט גם צדק בקבעו כי אף אם אכן מדובר בסאטירה, פרסומיו של המערער עדיין מהווים דברי שטנה מפרים. זאת שכן המשיבה אינה מחויבת לספק לו פלטפורמה לפרסום תכנים שעלולים לפגוע במשתמשים אחרים, והוכח על ידי המשיבה כי משתמשים מצאו את פרסומיו של המערער פוגעניים. בית המשפט גם צדק בקביעה כי המשיבה השביתה את חשבונו של המערער כדין לאחר שפרסם ביודעין ובכוונה דברי שטנה בניגוד לתנאי השימוש, ולאחר שהוזהר פעמים רבות כי חשבונו עלול להיחסם. הפרות המערער את תנאי השימוש היו הפרות יסודיות אשר הקימו לה זכות לסיים את ההסכם ללא התראה מוקדמת, ומכל מקום אף לוּ היו אלה הפרות שאינן יסודיות, חסימת החשבון נעשתה כדין.
16. המשיבה הוסיפה בתשובתה כי צדק בית המשפט בקבעו כי טענות המערער בקשר לחופש הביטוי אינן רלוונטיות לתביעתו החוזית. הודגש כי חופש הביטוי בעת השימוש בפייסבוק כפוף לכך שהתכנים המפורסמים בחשבונו של המשתמש אינם סותרים את תקנת הציבור, פוגעניים, כוזבים או מביאים להפרת זכויות. כמו כן, המשיבה כחברה פרטית רשאית להחליט אלו תכנים מותר או אסור לפרסם בפלטפורמה שהיא מפעילה, ומשעה שהמערער הסכים לתנאיה, הוא מנוע מלטעון כי חופש הביטוי שלו נפגע. מה גם, שאיסור על פרסום דברי שטנה הוא איסור סביר ומוצדק, ואין כל רלוונטיות למקורות הזרים אליהם הפנה המערער אשר תוארו על ידו באופן שגוי ואשר גם בהם אין הגנה לביטויי שטנה גזעניים.
17. עוד טענה המשיבה כי המערער העלה בערעורו טענות חדשות למכביר אשר לא נטענו לפני בית המשפט המחוזי. טענות אלה מהוות הרחבת חזית אסורה ודינן להימחק. כך לגבי הטענה כי יש לראות במשיבה גוף דו-מהותי, כך לגבי הטענה כי המשיבה מהווה מונופול וכך לגבי הטענה כי יש לראות בתנאי השימוש כחוזה אחיד הכולל תניות מקפחות. מכל מקום, דינן של טענות אלה להידחות גם לגופן. בכל הנוגע לסיווגה של המשיבה כגוף דו-מהותי, סיווג גוף באופן זה בדין הישראלי ייעשה בנסיבות נדירות מאוד בהן מדובר בגוף המספק שירות חיוני הפועל מתוקף סמכות שהוקנתה לו על ידי המדינה, ולא זה מצב הדברים בענייננו. בכל הנוגע לסיווג המשיבה כמונופול, נטען כי גם בהקשר זה המערער לא עמד בדרישות הדין להוכחת הטענה. זאת מפני שהוא לא הציג ניתוח משפטי של השוק הרלוונטי, לא אמד את נתח השוק ביחס לשחקנים אחרים ולא הגיש חוות דעת מומחה מתאימה. גם לא הוכח שהמשיבה סירבה באופן לא סביר לספק לו שירותים, אלא להיפך. הוכח כי המשיבה נקטה בפעולות אכיפה נאותות כדי להשבית את חשבונו. באשר לטענה שמדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד, נטען כי היה על המערער להראות כי הסעיפים הרלוונטיים בתנאי השימוש מקנים למשיבה זכות בלתי סבירה לסיים את החוזה. אלא שכבר נפסק כי תניות סיום התקשרות אינן בלתי סבירות כאשר הן מגנות על אינטרס לגיטימי של הספק וכשלצרכן שמורה גם הזכות לסיים את הקשר עם הספק. יתרה מכך, בהליך אחר בבית המשפט המחוזי נפסק כי תנאי השימוש הנדונים בענייננו אינם מהווים תנאי מקפח בחוזה אחיד שכן למשיבה זכות לגיטימית להסיר תוכן המפר את תנאיה.
18. לבסוף, באשר לבקשת המערער לקבל עותק מפרסומיו בפייסבוק, נטען כי סעד זה התבקש לראשונה רק בסיכומיו בכתב בבית המשפט המחוזי; כי המערער ידע היטב שהוא עלול לאבד את פרסומיו אם ימשיך בהפרות ואף יצר לעצמו אתר אחר עם העתק הפרסומים; וכי לא מדובר במידע אשר חוק הגנת הפרטיות חל עליו.
19. לבסוף יצוין כי לאחר הגשת הערעור הגיש המערער גם בקשה להוספת ראיות. בבקשה נטען כי ברשותו ארבעה מסמכים התומכים בטענתו כי המשיבה מהווה גוף דו-מהותי. מדובר, על פי הטענה, בראיות אשר "יתנו כלים מחקריים של גופי ממשל, ישראליים ובינלאומי [כך במקור], באשר למעמדה הנכון והראוי של המשיבה, ובאשר להשפעתו של מעמד זה על התנאים המקפחים שקבעה, כמו גם על הקביעה החד צדדית והשרירותית של המשיבה באשר לחסימת משתמש מסוים לעומת אחר". בנוסף התבקש צירוף חוות דעת של היועץ המשפטי לממשלה אשר ניתנה לאחר פסק דינו של בית המשפט המחוזי, הכוללת אף היא התייחסות עובדתית ומשפטית לכוחה של המשיבה ולמעמדה המיוחד. המשיבה התנגדה לבקשה בטענה כי הראיות שצירופן מבוקש נועדו לתמוך בטענות החדשות שהועלו בערעור מבלי שבא זכרם קודם לכן, ומכל מקום לא הוכחו התנאים הנדרשים לצירוף ראיות חדשות בערעור.
דיון והכרעה
20. לאחר עיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ובטענות הצדדים, ולאחר שמיעתם בדיון שהתקיים לפנינו, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות וכך אציע לחברותיי שנעשה.
21. תחילה אבקש להסיר מהדרך מספר אבני נגף, והן טענותיו של המערער כי המשיבה מהווה גוף דו-מהותי ומונופול, וכי תנאי השימוש וכללי הקהילה הם חוזה אחיד הכולל תנאים מקפחים שדינם בטלות. המערער מלין ארוכות בערעורו על כך שבית המשפט המחוזי נמנע מלהידרש לטענות אלה ולהכריע בהן, אולם עיון בכתבי הטענות שהגיש בהליך קמא מלמד כי הלכה למעשה אין לו למערער להלין אלא על עצמו. באף אחד מכתבי הטענות שהגיש המערער לבית המשפט המחוזי לא נטען ולוּ ברמז כי יש להכיר במשיבה כגוף דו-מהותי. גם הטענה כי המשיבה מהווה מונופול לא נטענה על ידי המערער זולת שתי אמירות כלליות בכתב התביעה לפיהן המשיבה היא "אולי אפילו מונופול" או נוהגת "כמונופול" (סעיפים 6.3 ו-6.11 לכתב התביעה). גם בנוגע לתחולת דיני החוזים האחידים לא העלה המערער טענה מבוררת המקימה לו עילה כלשהי. הוא אמנם ציין בסיכומיו (ולא קודם לכן) כי תנאי השימוש של המשיבה מהווים חוזה אחיד, אולם הוא לא טען ולוּ ראשית טענה ביחס לקיומה של תניה מקפחת בתנאי השימוש או לנפקות אחרת שיש לכך על החלטת המשיבה לסגור את חשבונו.
22. אין צריך לומר כי ככלל, ולמעט מקרים יוצאי דופן, ערכאת הערעור לא תידרש לטענות המועלות לפניה לראשונה. זאת בשל העובדה שאין אפשרות לבררן כהלכה בלא תשתית ראייתית ובשל הפגיעה ביכולתו של הצד השני להתמודד עם טענות שלא הועלו בשלב המתאים (ע"א 2962/13 חברת רהיטי פורת בע"מ נ' מסיקה, פסקה 5 [פורסם בנבו] (5.10.2014); ע"א 4745/20 עראר נ' עו"ד מיכאל מרדכי – מנהל מיוחד לנכסי החייב, פסקה 6 [פורסם בנבו] (26.7.2022); ע"א 7798/17 ליטה ניהול נכסים ומימון בע"מ נ' גני באר שבע בע"מ, פסקה 26 [פורסם בנבו] (18.4.2019)). בענייננו, הטענות שהועלו לראשונה בערעור אינן טענות של מה בכך. מדובר בטענות שאינן פשוטות כלל ועיקר המצריכות בירור, הן עובדתי והן משפטי, אשר אין מקום לערכו במסגרת הערעור שלפנינו. ממילא, גם אין מקום להיעתר לבקשת המערער לצירוף ראיות חדשות לערעורו, אשר נועדה להוכיח את טענתו לפיה יש להכיר במשיבה כגוף דו-מהותי.