בית משפט השלום בתל אביב -יפו
ת"א 22301-02-19 ויוה פונדקאות בע"מ נ' פלוני
תיק חיצוני:
לפני כב' השופט אבי כהן
תובעת
ויוה פונדקאות בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד אסף רצון (משרד נשיץ, ברנדס, אמיר ושות')
נגד
נתבע
פלוני
ע"י ב"כ עוה"ד אמיר פרס
פסק דין
לפניי תביעה כספית ע"ס 706,638 ₪ שבה נתבע הנתבע לשלם לתובעת את סכומי הכסף הבאים, מכוח הסכם מיום 16.5.2018 שעשו הצדדים ושבו התחייבו לפעול יחד בעניין הליכי פונדקאות במדינת דרום אפריקה, שהשתבשו: השבת סך של 190,593 ₪ שהנתבע קיבל מהתובעת כתמורה חוזית; תשלום סך של 361,151 ₪ שעל הנתבע לשלם לתובעת, כשהשתתפות או כשיפוי בעקבות הסדרי הפשרה שהיא עשתה עם לקוחותיה הרלוונטיים; תשלום סך של 150,000 ₪ בגין עוגמת הנפש והטרחה שגרם הנתבע לתובעת בהפרת ההסכם ביניהם; ותשלום סך של 4,894 ₪ בגין החזר הוצאות משפטיות בטרם הגשת התביעה.
הערות מקדמיות
• תיק זה טופל תחילה ע"י מותב קבוע קודם, כאשר בחודש מאי 2022 הועבר המשך הטיפול בתיק אליי.
• בפס"ד זה לא אתייחס לכל אחת ואחת מהטענות שטענו הצדדים וגם לא לכל אחת ואחת מהראיות והעדויות שהוצגו ע"י הצדדים. אתייחס רק למה שרלוונטי ונחוץ לטעמי, גם מתוך התחשבות באינטרס הציבורי שלפיו ראוי שביהמ"ש יכתוב פס"ד גם באופן יעיל המתחשב במשאבים השיפוטיים המוגבלים.
עיקר הקיים והרלוונטי בתיק
• ביום 10.2.2019 הוגש כתב תביעה.
• ביום 11.4.2019 הוגש כתב הגנה.
• ביום 1.12.2019 נערך דיון קדם משפט ראשון.
• ביום 14.7.2020 הוגשו ראיות מטעם התובעת:
o תצהיר עדות ראשית מיום 28.6.2020 של מר עופר להק-סבה (להלן – "עד התביעה")
o תצהיר עדות ראשית מיום 8.7.2020 של מר ג'ונתן סהלי
• ביום 1.10.2020 הוגשו ראיות מטעם הנתבע:
o תצהיר עדות ראשית מיום 30.9.2020 של הנתבע.
• ביום 1.10.2020 הוגשה בקשה מטעם הנתבע לזימון שלושה עדים מטעמו ללא הגשת תצהירי עדות ראשית. המדובר בעדים שהינם חלק מלקוחות רלוונטיים של התובעת.
o ביום 26.5.2021 ולאחר סבב של טיעונים הוחלט לדחות הבקשה, בין היתר, בנימוק לפיו הנתבע לא שכנע בבקשה כי מדובר בעדים רלוונטיים.
• ביום 4.11.2020 נערך דיון קדם משפט שני.
• ביום 17.7.2022 הוגשה בקשה מטעם התובעת להחלפת תצהירו הנ"ל של מר ג'ונתן סהלי בתצהירה של עו"ד גב' ונסה ג'קלין-לוין מיום 7.6.2022 (להלן – "עדת התביעה").
o נעתרתי לבקשה זו בהחלטה המסיימת את דיון קדם המשפט השלישי שלהלן.
• ביום 20.7.2022 הוגשה הודעה מטעם התובעת אליה צורפו תרגומים לעברית של מסמכים שונים שהוגשו מטעם התובעת, וזאת בהמשך להוראות החלטה קודמת שלי (להלן – "קובץ התרגומים").
• ביום 6.9.2022 נערך דיון קדם משפט שלישי.
o הדיון הוקלט במסגרת פרויקט תיעוד דיונים כך שקיים בתיק קובץ שמע המהווה את פרוטוקול הדיון, ובנוסף ביום 26.10.2022 נסרק לתיק תמליל הדיון המוקלט המחזיק 26 עמודים (להלן – "תמליל קדם המשפט").
o בדיון זה חקרתי עפ"י סמכותי בקדם משפט, תחילה את עד התובעת (ראו בעמ' 16-10 לתמליל קדם המשפט) ואח"כ את הנתבע (ראו בעמ' 21-16 לתמליל קדם המשפט).
o בהחלטה המסיימת את הדיון הצעתי מתווה של מתן פס"ד לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט, עם גבול תחתון של תשלום סך כולל של 200,000 ₪ לתובעת ועם גבול עליון של תשלום סך כולל של 350,000 ₪ לתובעת, והצדדים נתבקשו להודיע עד יום 15.9.2022 אם הם מסכימים למתווה זה.
ביום 15.9.2022 הודיעה התובעת כי היא מסכימה למתווה.
ביום 19.9.2022 הודיע הנתבע כי אינו מסכים למתווה, ולפיכך ומטבע הדברים ההצעה למתווה פקעה.
• ביום 9.3.2023 נערך דיון הוכחות.
o הדיון הוקלט במסגרת פרויקט תיעוד דיונים כך שקיים בתיק קובץ שמע המהווה את פרוטוקול הדיון, ובנוסף ביום 2.4.2023 נסרק לתיק תמליל הדיון המוקלט המחזיק 61 עמודים (להלן – "תמליל ההוכחות").
o בדיון זה נשמעה עדותם של שלושת עדי הצדדים הנ"ל, בסדר ההעדה הבא:
עדת התובעת (ראו בעמ' 10-4 לתמליל ההוכחות).
עד התובעת (ראו בעמ' 36-10 לתמליל ההוכחות).
הנתבע כעד הגנה יחיד (ראו בעמ' 60-37 לתמליל ההוכחות).
• ביום 9.3.2023 (לאחר תום דיון ההוכחות) נתתי החלטה ובה הוראות בדבר הגשת סיכומי טענות בכתב.
• סיכומים מקוריים:
o ביום 23.4.2023 הוגשו סיכומים עיקריים מטעם התובעת.
o ביום 25.5.2023 הוגשו סיכומים מטעם הנתבע.
o ביום 31.5.2023 הוגשו סיכומי תשובה מטעם התובעת.
• ביום 1.8.2023 נתתי החלטה יזומה, שבה הוריתי לצדדים להגיש סיכומים משלימים, מהטעמים שפורטו באותה החלטה, שעיקרם היות הסיכומים העיקריים חסרים מאוד ונעדרי ניתוח משפטי רלוונטי ראוי לשמו.
• סיכומים משלימים:
o ביום 20.8.2023 הוגשו סיכומים משלימים מטעם התובעת.
o ביום 24.8.2023 הוגשו סיכומים משלימים מטעם הנתבע.
דיון והכרעה
דין התביעה להתקבל, באופן חלקי.
עובדות בסיסיות שאינן שנויות במחלוקת
1. התובעת היא חברה שמלווה ומסייעת בהליכי הפונדקאות ללקוחות ישראליים ברחבי העולם, כאשר אחד האתגרים המשמעותיים עימם מתמודדת התובעת הוא איתור יעדים המאפשרים ביצוע הליכי פונדקאות. מנהלי התובעת הם בני הזוג גל ועופר להק-סבה (להלן ביחד- "מנהלי החברה" כאשר עופר הוגדר למעלה בנפרד גם כ"עד התביעה").
2. הנתבע עבד בעבר בעיר יוהנסבורג שבדרום אפריקה. במהלך עבודתו בעיר התוודע לקליניקת הפוריות Medfem (להלן- "הקליניקה"), ובשלהי שנת 2017 פנה לתובעת והציע לקשר אותה לקליניקה. אשת הקשר של הצדדים בקליניקה הייתה הגב' ליאן סטרידום (להלן – "ליאן").
3. בין הצדדים החל משא ומתן לשיתוף פעולה, כאשר בתחילה סיגל, בת הזוג של הנתבע, הייתה אמורה לקחת חלק פעיל בפעילות בדרום אפריקה, אך לאחר שרעיון זה לא צלח, מתווה ההתקשרות שונה כך שההתקשרות הרלוונטית נותרה בין התובעת לבין הנתבע בלבד.
4. ביום 16.5.2018 חתמו הצדדים על הסכם (להלן- "ההסכם") , שבו סוכם כי הנתבע יהיה זכאי לתשלום מהתובעת בסך של 3,000 דולר אמריקאי, בצירוף מע"מ, עבור כל הסכם פונדקאות רלוונטי שייחתם בין התובעת לבין לקוח שלה. בשל חשיבות הדברים, אביא במלואם את סעיפי האחריות והתמורה שבהסכם (טעויות והדגשות במקור):
6.אחריות
6.1. הועלתה על ידי צד שלישי כלשהו, לרבות לקוחות החברה, טענה ו/או דרישה ו/או תביעה הקשורה לביצוע תהליך פונדקאות בדרום אפריקה ונפסק על ידי ערכאה מוסכמת או שהוסכם טרם נקיטת הליך משפטי, כי החברה תשלם ו/או תפצה ו/או תשפה צד שלישי כאמור בגין נזק ו/או הוצאה ו/או תשלום כלשהו שביצע בקשר עם הליך הפונדקאות (ושאינה קשורה ישירות לאיכות הליווי של ההליך ע"י ויוה בלבד), תישא החברה ב- 80% מכל סכום שנפסק או שהוסכם שישולם על ידי החברה ואילו פלוני ישא ב- 20% מכל סכום שנפסק או שהוסכם על תשלומו.
6.2. התקבלה פנייה ו/או דרישה או תביעה כאמור לעיל, יעדכן הצד המקבל את הצד השני לאלתר. אף אחד מן הצדדים לא יהיה רשאי להידבר ו/או להתפשר על סכום כלשהו מבלי לקבל את הסכמתו של הצד השני מראש ובכתב אלא אם עושה זאת על חשבונו בלבד.
6.3. הוציאו הצדדים הוצאות לצורך ניהול הליכים משפטיים בנסיבות כאמור בסעיף זה לעיל, יתחלקו ביניהם בעלויות ההליך (שכר טרחת עורכי דין, מומחים, אגרות וכל הוצאה נדרשת אחרת כיוצ"ב) על פי חלוקת האחריות כאמור בסעיף 6.1. לעיל, וע"פ הסכמה ותאום מלא של שני הצדדים לכל בעלי המקצוע אשר יטפלו בדברים.
7.תמורה
7.1. בגין כל הסכם שייחתם בין החברה לבין לקוח לביצוע תהליך פונדקאות בדרום אפריקה (להלן: "הסכם מזכה") ישולמו לפלוני הסכום הבא:
7.1.1 פלוני יהיה זכאי לתשלום בסך 3,000 דולר ארה"ב בצירוף מס ערך מוסף. מלבד תשלום זה לא יהיו פלוני זכאי לתשלומים נוספים מן החברה או מהלקוח אלא אם כן סוכם אחרת במפורט בין הצדדים להסכם זה.
7.1.2 סכומים ששולמו לפלוני עבור לקוחות שחתמו חוזה או עבור אישור בית משפט בהתאם להסכם הקודם, יחושבו רטרואקטיבית בהתאם להסכם החדש והחברה תעמוד בזכות עד לזכאות של פלוני לתשלום מלאו התמורה ששולמה בהתאם להסכם זה.
7.1.3 מובהר בזאת כי כל צד יישא בכל ההוצאות הכרוכות בביצוע התחייבויותיו על פי הסכם זה.
7.2. תשלום התמורה לפלוני-יבוצע עם העברת תשלום ראשון ע"י הלקוח בגין הליך בדרום אפריקה.
7.3 החזר תשלום –
7.3.1 במידה ולקוח קיבל סירוב מבית משפט בד"א – התשלום ששולם לפלוני בגין הלקוח יוחזר לחברה במלואו
7.4. התשלום לפלוני יבוצע תוך 7 ימי עסקים ממועד קבלת התשלום הראשון מהלקוח וכנגד חשבונית מס ואישור ניכוי מס במקור.
5. ממועד תחילת העבודה המשותפת של התובעת עם הנתבע ועד לראשית חודש ספטמבר 2018, התובעת התקשרה בהסכמים למתן שירותים עם 14 זוגות עבור 15 תהליכי פונדקאות.
6. בחודש יולי 2018 התעורר חשד אצל התובעת כי ליאן והקליניקה אינן פועלות בתיאום ביניהן, והתובעת פנתה אל הנתבע בעניין זה. הוחלט שהנתבע ישים פעמיו לדרום אפריקה, במימון משותף עם התובעת, וייפגש שם עם ליאן בכדי לוודא שלא נשקפת סכנה לביצוע התהליכים בהם החלו הלקוחות. כל זאת לאחר שכבר הועברו סכומי כסף משמעותיים לחשבונה של ליאן. מדרום אפריקה לאחר הפגישה, הנתבע מסר לאנשי התובעת כי הצדדים נמצאים "בידיים טובות" (ת/14).
7. בראשית ספטמבר 2018 התברר שליאן ככל הנראה הפסיקה לעבוד בקליניקה עוד בחודש יולי 2018, בטרם הפגישה של ליאן עם הנתבע; החלה להתנהל מול ליאן חקירה בדרום אפריקה בחשד למעשים פליליים, כתוצאה מתלונה שהגישה הקליניקה נגדה; הכסף שהועבר ע"י התובעת לליאן עד לספטמבר 2018 למטרות הסדרת המעמד החוקי של הזוגות מול המערכת המשפטית בדרא"פ, גיוס פונדקאיות ותחילת הטיפול הרפואי, לא נמצא בידי הקליניקה ולמעשה נעלם ואינו קיים.
8. בתקופה שלאחר קרות הדברים הללו, כאשר מדובר במה שתיארה התובעת כ"התממשות התסריט הגרוע ביותר בנסיבות העניין", התובעת דרשה מהנתבע שיחזיר את השכר ששולם לו בעבור התיווך, וכן שישתתף בשיפוי של החברה את לקוחותיה.
9. מהשיחות הראשונות שהתקיימו בין הצדדים לאחר קרות הדברים עולה כי הנתבע קיבל שעליו להחזיר לתובעת את השכר ולהשתתף בשיפוי ללקוחותיה, כך למשל ראו ת/21, תמליל של שיחות טלפון בין עד התביעה לבין הנתבע:
דובר ב' [עופר]: זה לא קשור. ההחזרה של הכסף שאתה קיבלת היא מתוך העובדה שהם לא ימשיכו בדרום אפריקה. ולכן בכל מקרה כסף שקיבלת יצטרך לחזור. גם אם יחזירו להם את כל הכסף, עדיין חלק מהכסף שלהם זה גם הכסף שאצלך. אז כאילו זה בכל מקרה צריך לחזור. מה שאנחנו רוצים למנוע זה את הנזק שמעבר לכסף שכבר קיבלת, ואת העובדה שצריך לפצות אותם כי הקליניקה לא תחזור ולא ננצח במשפט, אז נמצא את עצמנו משלמים לכל לקוח 17,000 דולר פלוס הוצאות ופיצויים ועוגמת נפש, שם ה-30 אחוז אחריות שיש לך היא הסיכון הגדול. לא ההחזר כסף שכבר קיבלת על התיווך.
דובר א'[ פלוני]: כן
עופר: אז עם זזה אנחנו מתמודדים ולקדם צעד צעד ולאן זה מתקדם. אבל את הכסף שאתה קיבלת תתארגן, תבדוק, כי אתה יודע. אפילו בשביל להרגיע אותנו שנמצאים (לא ברור) והדבר היחיד שצריך לעשות כרגע, אין לי עוד ציפיות כרגע מעבר לזה. זה הכול.
פלוני: בסדר, תן לי... זה לא יהיה מהיום למחר מן הסתם. תן לי לראות איך אני מתארגן על זה.
ובשיחה אחרת:
דובר ב' [עופר]: נכון. ובצד שלך, אתה מכיר היטב, זה 20 אחוז שלך, שבטוח שבן אדם פרטי כמוך לא קל לו עכשיו לגרד כאלה סכומים.
דובר א' [פלוני]: ברור, נכון.
ובשיחה נוספת:
דובר ב' [עופר]: ואלף ואחת סוגיות. לכן המטרה שלי בשבועות הקרובים להגיע לכמה שיותר הסכמים עם אנשים. גם אם זו ספיגה מסוימת מתוך ה-17,000 דולר, אנחנו נשתדל שהיא תהיה מנימאלית, וכמובן שאם יהיה מישהו שצריך להגיע איתו לספיגה מלאה אז צריך לדבר ולהחליט נקודתית לגביו. אבל אם... בטח באזור ה.. נגיד 7000 דולר מתוך ה-17, נצטרך חופש (לא ברור) בלקוח ובאגרסיביות שלו וביכולת המשא ומתן שלנו מולו, להגיע איתו לאיזושהי הסכמה.
דובר א [פלוני]: הבנתי, בסדר. בוא, אמר... אני מסכים עם הקו הזה.
דובר ב' [עופר]: אני דואג לך, אני דואג לך כמו שאני דואג לי. אני לא דואג כמו שאני דואג לי. אני לא דואג ל...
דובר א [ פלוני]: ברור, אנחנו באותה סירה. חד משמעית אנחנו באותה סירה...
10. לאחר מכן, ביום 17.9.2018, הנתבע שלח לגל מכתב ובו נכתב בין השאר כך (הדגשות במקור]:
הנני דוחה מכל וכל ניסיון לייחס לי אחריות כלשהי למצב שנוצר.
[...]
אני מודיע לכם ובאופן חד משמעי שלא אסכים להשתתף בפשרות ו/או בהוצאות כלשהם ללא כל קשר ואופן כיצד ובאיזה תנאים בוצעו ו/או יבוצעו פשרות ו/או כל החלטה אחרת בעניין פניות ו/או תביעות של הלקוחות שלכם. זה עניינכם ואחריותכם הבלעדית.
[...]
הכספים והתשלומים שאותם קבלתי מכם שולמו לי כחוק ובכפוף להסכם ההתקשרות שבינינו, כל יתר הפעולות, החיובים והתשלומים שלכם זה ענינכם הפרטי כפי שנרקם בינכם ובין הלקוחות שלכם, כאשר לי אין כל נגיעה, חלק ו/או אחריות על כך, אתם תחליטו מה שחליטו ועל אחריותכם בלבד.
11. בהמשך ולאור הדברים האלו, החברה הגיעה לפתרונות של פשרה עם לקוחותיה שבמסגרתם שילמה והחזירה להם כספים, וזאת ללא תיאום עם פלוני.
תמצית טענות התובעת בכתב התביעה
12. התובעת טוענת כי התנהלותו של הנתבע מהווה הפרה של ההסכם ובפרט של סעיפים 7.3.1 ו6.2 להסכם, שהוצגו מעלה.
13. לשיטת התובעת ובהתבסס על תצהיר ועל חקירת עדת התביעה, לא התקבלו מעולם האישורים מבית המשפט בדרום אפריקה לתהליך הפונדקאות, האישורים שעל בסיסם שילמה התובעת לנתבע היו מזויפים, ולכן על הנתבע להחזיר לתובעת את הכסף שקיבל כשכר על עבודתו, ובעניין זה נתבעת השבת סך של 190,593 ש"ח.
14. עוד טוענת התובעת כי לפי סעיף 6.1 להסכם, על הנתבע לשלם לה 20% מכל תשלום, פיצוי, שיפוי והוצאה שתשלם התובעת ללקוחותיה במסגרת פשרה. נטען כי התובעת שילמה במסגרת הסכמי הפשרה עם לקוחותיה כ 1,805,756 ש"ח, ולכן על הנתבע לשלם לה 361,151 ש"ח.
לסכום זה מבקשת התובעת בסיכומיה להוסיף את חלקו של הנתבע בהוצאות המשפטיות שהוציאה התובעת לשם קבלת ייעוץ בדרום אפריקה, בסך של 4,894 ₪ (20% מהוצאותיה המשפטיות).
15. התובעת טוענת כי הנתבע גרם לה לעוגמת נפש ולטרחה מיותרת בהפרת ההסכם, עת נהג כלפיה באדישות ושרירות לב, תוך שהסב לה נזק רב בהתנהלותו. לפיכך ביקשה התובעת לפסוק לטובתה פיצויים בגין עוגמת נפש בסך של 150,000 ש"ח.
תמצית טענות הנתבע בכתב ההגנה
16. הנתבע טוען שתפקידו התמצה בתיווך בלבד, וכן שההתחייבויות שלו בהסכם הן לא להתחרות בחברה למשך שנתיים, ותו לא. הוא מבקש להסתמך על סעיף 11.3 להסכם, לפיו ההסכם "מחליף כל הצעה, הסכם, חילופי דברים או הבנות, בין בכתב ובין בעל פה, שנערכו בין הצדדים", על מנת לקבוע שכל חילופי הדברים שהובאו על-ידי התובעת בכדי להוכיח הסכמות לא רלוונטיים.
17. הנתבע טוען כי בשל העובדה שהוא לא הסכים להצעת התובעת להגיע לפשרה עם הלקוחות, ההסכם לא מחייב אותו להשתתף בעלויות שהיא הוציאה בפשרות אלו, לנוכח נוסחו של סעיף 6.2. להסכם הקובע:
6.2 התקבלה פנייה ו/או דרישה או תביעה כאמור לעיל, יעדכן הצד המקבל את הצד השני לאלתר. אף אחד מן הצדדים לא יהיה רשאי להידבר ו/או להתפשר על סכום כלשהו מבלי לקבל את הסכמתו של הצד השני מראש ובכתב אלא אם עושה זאת על חשבונו בלבד.
לטענת הנתבע, הוא סבר שיש סיכוי גבוה מאוד לאור ההסכמים שחתמה התובעת עם הלקוחות, שאף גורם שיפוטי לא יחייב אותה לשאת באובדן כספי לקוחותיה עקב הונאה של צד שלישי. יתרה מכך הוא הודיע לתובעת כי טרם הגעה לפשרות כלשהן עם הלקוחות, על התובעת לתבוע את ליאן ואת הקליניקה, בשל ההונאה. נטען כי משהחליטה התובעת משיקוליה שלה להגיע להסדרי הפשרה אליהם הגיעה, היא אינה זכאית להשתתפות הנתבע בעלויות הפשרה.
הנתבע תולה טענותיו בכך שזכותו בהסכם לדחות את הצעת התובעת, וכך אכן עשה. לטענתו הדרישות הכספיות של התובעת מגלמות ניסיון "להפיל" עליו את כל הנזק שנגרם לה עקב התנהלותה הקלוקלת. החלטתה של התובעת להתפשר הייתה על דעת עצמה, ולפיכך האחריות המלאה לפשרה מונחת על כתפיה.
18. הנתבע טוען שאין בסיס חוזי להשבת הסכומים שקיבל כשכר, שכן לשון החוזה מחייבת אותו להשיב שכר זה רק אם לקוח קיבל סירוב מבית המשפט בדרא"פ, ואילו עדת התביעה לא טענה שבית המשפט בדרום אפריקה סרב, אלא שהמסמכים הרלוונטיים לא נראים לה נכונים ולא נמצאו בשום בית משפט. משלא התקבל סירוב מבית המשפט להליך כזה או אחר, אין בסיס חוזי, לטענת הנתבע, שמחייב אותו להשיב את שכרו.
19. הנתבע טוען שהתובעת התנהלה בצורה חסרת אחריות והפקירה הלכה למעשה את כספי לקוחותיה, עת העבירה כספיהם לליאן ישירות ולא לקליניקה עצמה, לא התקשרה בחוזה ישירות עם הקליניקה, לא פיקחה על חלוקת הכסף מצד ליאן ולא פנתה למשטרת יוהנסבורג. לטענתו התנהלות זו קיצרה את הדרך ל"עקיצה" שקרתה בסופו של דבר, והביאה למצב שבו חלק מכספי הלקוחות אבדו לבלי שוב.
20. הנתבע טוען שאין מקום לחייבו בפיצויים בשל עוגמת נפש, שכן התובעת היא מונעת הנזק הזולה ביותר, ולכן אין בסיס לחייבו בפיצויים בשל עוגמת נפש.
תמצית תשובת התובעת לטענות הנתבע
21. התובעת בתשובותיה מתנגדת להצגת הנתבע על-ידו כבלתי מעורב בהליך, ראשית משום שזה לא נכון לשיטתה, ושנית משום שאין זה רלוונטי לצורך ייחוס האחריות החוזית לה הסכים הנתבע בהסכם.
22. התובעת אינה גורסת שסעיף 6.2. מאפשר לה להידבר או להתפשר מבלי לקבל את הסכמת הנתבע מראש ובכתב, אלא טוענת שסירובו הגורף, המוחלט והסתמי של הנתבע למתווה הפשרה לא יכול לשחררו מתחולת סעיף האחריות. התובעת טוענת כי הטענה שהסירוב עצמו מנטרל כביכול את אחריות הנתבע לפי פרק 6 להסכם, היא לא נכונה, חסרת תום לב, מנוגדת לכוונת הצדדים ומרוקנת את הפרק מתוכן. לדבריה אם הנתבע היה מנהל דיון על מתווה הפשרה, מציע חלופות ורעיונות משלו, היה בטענה דבר, אלא שמשדחה את המתווה באופן גורף ומוחלט ולא הציע דברים כדלהלן, מדובר בחוסר תום לב מובהק מעין כמותו.
23. התובעת גורסת כי "חוכמתו בדיעבד" של הנתבע לגבי טיב ההתנהלות שלה, תוך ניסיון להטיף לה מוסר בעניין זה, עומדת בסתירה להתנהלותו בזמן אמת, עת היה אובד עצות, לא התייחס להצעות המפורטות לפשרה מול הלקוחות, לא הציע לנסוע לדרום אפריקה וודאי שלא נידב עצמו למשימה זו, חרף היכרותו עם המדינה, שפתה והלכותיה. יתרה מזאת, הנתבע הוא זה שנפגש עם ליאן מספר שבועות טרם התפוצצות הפרשה, ופיזר מסרים מרגיעים ומצננים לכל עבר.
24. לטענת התובעת הנתבע לא ביקש לתבוע קודם את ליאן והקליניקה ומדובר בטענה שאינה אמת, ולא בכדי הנתבע לא מפנה בסיכומיו לראיה התומכת באמירה זו.
השאלות העיקריות שבמחלוקת
מכתבי הטענות, התצהירים, הדיונים והסיכומים בתיק, המחלוקות שבין הצדדים מתחדדות לשתי שאלות:
25. האם לפי ההסכם ונוכח נסיבות המקרה וטיב המסמכים שנדמים כאישורים מבית המשפט בדרום אפריקה, על הנתבע להשיב את השכר שקיבל מהתובעת?
26. האם לפי ההסכם ונוכח הסירוב של הנתבע לשלם את חלקו בפשרה של התובעת עם לקוחותיה, יש לחייבו ב20% מסכומי הפשרות ששילמה/שהחזירה התובעת ללקוחותיה?
למעשה, קביעה בשאלה הראשונה אינה משפיעה בהכרח על קביעה בשאלה השנייה ומדובר בשתי שאלות נפרדות, שהדיון בהן ייעשה בנפרד לפי סדר הצגתן. בשל העובדה ששתי השאלות נוגעות בשאלות מתחומים של פרשנות חוזה, הרי שבטרם אדון בשאלות עצמן אפתח בהצגת המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית:
מסגרת נורמטיבית- פרשנות הסכם
27. בחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 (להלן- "חוק החוזים- כללי"), התווה המחוקק את הדרך לפרשנות החוזה, לפיה על הפרשן לתור אחר אומד דעתם של הצדדים, כפי שמשתמעת מהחוזה והנסיבות. ככל שאומד דעתם משתמע במפורש מלשון החוזה – יפורש החוזה בהתאם אליה:
פירוש של חוזה 25. (א) חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו.