28. אנו למדים מהחוק ומהפסיקה, וכפי שהיטיב בא כוחו של הנתבע לכתוב, כי "במקרים שבהם לשון החוזה היא ברורה על פניה, קיימת חזקה שהיא משקפת את אומד דעת הצדדים" (סיכומים משלימים נתבע). לכך יש להוסיף שהתובעת סיווגה את ההסכם כ"נוטה 'לחוזה סגור'" (סיכומים משלימים תובעת סעיף 13), לפי אמות המידה שהציב כב' השופט א' שטיין בע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ פסקות 10-13 לפסק דינו של השופט א' שטיין (פורסם בנבו, 20.11.2019) (להלן- "ביבי כבישים"). כב' השופט א' שטיין ציין שם בפסקות 13-14 לגבי חוזה סגור כי מדובר ב:
חוזה ממצה שכל תנאיו מוגדרים באופן ברור ונהיר, והוא איננו זקוק לפרשנות יצירתית (ראו גואץ וסקוט, 1091-1090). חוזה סגור מנוהל על ידי כללים פורמליים, שעיקרם דרישת הכתב. כוונתי [...] לכלל שפוסל עדות בעל פה אשר באה לסתור את הכתוב בחוזה [...] הכלל האחרון מאפשר הבאת עדויות בעל פה בנוגע לחוזה כתוב אך ורק למטרת פרשנות, וזאת רק מקום שקיימת עמימות גלויה על פני הכתוב (ראו אליהו הרנון דיני ראיות א 173-174 (1970)). על פי רוב, אם כי לא תמיד, חוזים סגורים מכילים בתוכם הוראה כתובה בדבר היותם ממצים את מכלול החיובים והזכויות שהצדדים ביקשו ליצור עבור עצמם, אשר גם מבהירה כי שום תנאי מתנאי החוזה לא ישונה אלא בהסכם בכתב החתום בידי הצדדים. הוראה כאמור תחסום כל עדות אשר באה לסתור את תנאי החוזה, לרבות עדות המייחסת לבעלי החוזה הסכמה מאוחרת לשנות תנאי מתנאיו. [...] הווה אומר: משקבעו הצדדים את דרישת הכתב כבסיס ליחסיהם החוזיים, רצונם יכובד.
[...]
שופט אשר בא להכריע במחלוקת לגבי משמעותם של תנאיו של חוזה סגור לא יעסוק אלא בקביעתן של עובדות החוזה. הווה אומר: השאלה היחידה שעליה יהא עליו לענות היא "מה הסכימו ביניהם הצדדים כעניין של עובדה?"
פרשנותו של חוזה פורמלי סגור, ככל שמלאכה זו תידרש, תהא אפוא חסינה מפני הכנסת שיקולים ערכיים, החיצוניים לחוזה, על ידי בית המשפט. חובת תום-הלב תמשיך, כמובן, לחול על יחסי הצדדים, אך תחולתה תהא שיורית ושמורה למקרים קיצוניים של מצגי שווא, הטעיה ושימוש לרעה בזכויות
בהמשך דבריה בסיכומים המשלימים, התובעת מבקשת ללמוד מהלכת אפרופים הידועה (4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995)), שם קבע כב' הנשיא אהרון ברק שחוזה יש לפרש גם מלשונו וגם מנסיבות המקרה, תוך ששני המקורות קבילים בדרך לגיבוש אומד דעת הצדדים המשותף, ואין התניה כלשהי למעבר בין הלשון לנסיבות.
חשוב להדגיש שאמנם פסק הדין בעניין ביבי כבישים לא ביטל את הלכת אפרופים, כפי שהבהירה כב' הנשיאה א' חיות בבקשה לדיון נוסף באותו העניין (דנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (פורסם בנבו, 19.4.2020), אך הבהירה כב' הנשיאה חיות שם כי "שמור ללשון החוזה תפקיד מרכזי וחשוב בתהליך הפרשני. אכן, הלשון תוחמת את גבולות הפרשנות של הטקסט החוזה וחזקה היא כי פרשנות החוזה תואמת את המשמעות הפשוטה והטבעית של הכתוב בו בראי של הקשרו הכללי". הנה כי כן, יש לתת משקל גדול ואף מכריע ללשון ההסכם לצורך פרשנותו.
29. יש לציין, ודאי נוכח טענותיו של הנתבע במקרה דנן, כי המחוקק קבע בחוק החוזים (חלק כללי) סעיף 25.(ב1) ש"חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו". אף כב' השופט א' שטיין בעניין ביבי כבישים שאוזכר לעיל, הזכיר והדגיש בפסקה 14 שם כמה כלל זה יעיל וצודק. ככל שהמחלוקות יובילוני לצומת בין שתי פרשנויות אפשריות, אדרש לשאלת התקיימותה של עדיפות למי מן הצדדים בעיצוב ההסכם, וככל שאיווכח שלאחד מהצדדים הייתה עדיפות – הפרשנות שנגדו תתקבל.
הכרעה
א. התובעת אינה זכאית להשבת התמורה שקיבל הנתבע
30. ראוי לומר כי ההסכם, עפ"י לשונו, לא צפה ולא הסדיר מצב עובדתי כמו זה שנוצר במציאות, שבו בשל מרמה של ליאן לא נעשה בפועל שימוש בכספים שהתובעת העבירה אליה לצורך קידום הליכי פונדקאות רשמיים ומשפטיים, ותחת זאת הכספים נגנבו למעשה ע"י ליאן מבלי שנפתחו כלל בפועל הליכים משפטיים רלוונטיים בבית משפט בדרום אפריקה, וממילא, מבלי שבית משפט שם קבע סירוב רלוונטי. לא בכדי ההסכם לא עשה זאת, שכן הצדדים עצמם – לא העלו על דעתם מצב שכזה, כפי שניתן ללמוד מדברי עד התביעה שמובאים בתמליל ההוכחות (עמ' 27 שורה 15):
לא צפינו כזה אירוע, לא היה לנו אף פעם כזה אירוע. מי דמיין שמישהו ייקח את הכספים ויעלם איתם. היא כן, כן הגנו על עצמו ממקומות שבהם אחד מהצדדים עושה משהו לא בסדר, שזה יכול להיות קליניקה שעושה טעות רפואית כזאת או אחרת או בעיה עם הפונדקאית, כלומר יש לנו שם הגנה כללית על העובדה שאני לא אחראי על מחדלים של צד שלישי, אבל בסיטואציה הזאת, הייעוץ המשפטי שקיבלנו, שזה לא מגן עלינו ואנחנו נהיה בחשיפה גבוהה.
נשאלת השאלה, כיצד יש לפרש את הוראות ההסכם הקיימות נוכח מציאות זאת.
31. כפי שהוצג מעלה, סעיף 7.3.1. להסכם קובע כי במקרה של סירוב מבית משפט בדרום אפריקה הנתבע יחזיר לתובעת את התשלום שקיבל ממנה בעבור אותו הלקוח, אולם אין מחלוקת עובדתית על כך שאף לקוח של התובעת לא קיבל סירוב מבית המשפט בדרום אפריקה, וזאת בשל העובדה, שהתובעת הצליחה להוכיח אותה במאזן ההסתברויות (והנתבע לא ניסה/הצליח לסתור), כי המסמכים שקיבלו הלקוחות ושנחזו להיות מסמכי פונדקאות רלוונטיים אותנטיים כלל לא הופקו בפועל/באמת על ידי בית משפט בדרום אפריקה אלא זויפו ע"י ליאן או ע"י מי מטעמה.
32. עולה אפוא השאלה, האם התנאי החוזי היחיד שבהתקיימותו על הנתבע להשיב לתובעת את שקיבל ממנה הוא סירוב מבית המשפט בדרום אפריקה, או שדי בנסיבות באי-קבלה של אישור ואין צורך בסירוב בפועל.
33. ככל הסכם, גם ההסכם בין הצדדים שימש אותם ככלי בבואם לחלק את האחריות לכל סיכון ואת הרווח מכל סיכוי. לשון ההסכם הברורה אכן עושה זאת, ומחלקת לנתבע חלק מהסיכון (בצורת השבת התמורה) למקרה של סירוב מבית משפט בדרום אפריקה, ולא מטילה עליו סיכון דומה/אחר במקרה של אי-בקשה לכתחילה מבית המשפט, או לצורך העניין – הונאה של ליאן שבמסגרתה זויפו הליכים משפטיים ונגנבו כספים. התובעת הכירה בכך שההסכם בין הצדדים "נוטה" לקוטב החוזה הסגור, אך בד בבד, מבקשת מבית המשפט להכניס לתוך ההסכם תניה שהלשון לא כללה. נוכח הדברים הברורים של כב' השופט א' שטיין בעניין ביבי כבישים, לצד ההכרה של התובעת בהסכם דנן כנוטה לחוזה סגור – עמדה פרשנית זו של התובעת דינה להידחות.
יצוין כי, לטעמי, קיים הבדל מהותי/איכותי, אפשרי לפחות, בין סיכון שביהמ"ש יסרב לאשר הליך לבין סיכון אחר של זיוף מסמכים משפטיים, משמע מצב שבו ביהמ"ש כלל אינו מעורב ואינו בוחן הדברים שיפוטית. במקרה ראשון קיימת הנחה שביהמ"ש בוחן הדברים עניינית ומשפטית באופן אובייקטיבי ומקצועי, על כל המשתמע מכך (ויש להניח שהנתבע, שבקיא בהלכות דרום אפריקה, חש/הניח שקיים סיכון נמוך בלבד שביהמ"ש יסרב לאשר ההליכים), ואילו במקרה השני מדובר בסיכון רחב וגדול שלנתבע אין דרך של ממש לחזות את סיכויי התרחשותו, ולכן אפשר להניח שהנתבע לא הסכים לקחת סיכון כזה עליו.
34. למעלה מן הצורך אזכיר את הכלל שקבוע בסעיף 25(ב1) לחוק החוזים (חלק כללי) המובא לעיל בסעיף 29 (פרשנות נגד מי שהיה לו יתרון בניסוח ההסכם). בנסיבות העניין שוכנעתי כי לתובעת היה יתרון, ולו מסוים, על פני הנתבע בניסוח ההסכם, יעידו על כך אמירותיו של עד התביעה בתמליל קדם המשפט על כך שההסכם הראשון בין הצדדים (עליו הייתה חתומה גם בת זוגתו של הנתבע), שביסס את מתווה ההסכם בין הצדדים, נוסח על ידי עו"ד מטעם התביעה (עמ' 14 שורות 22-26):
לא היה ליווי בתוך תהליך החתימה אבל את המסגרת הראשונית של ההסכם הקודם, לא האחרון שחתמו, עם הגברת, אז הניסוח הראשוני עשה עו"ד מטעמנו.
35. על כל האמור מעלה אני קובע כי נוכח אי-התקיימות התנאי המתלה בהסכם להשבת התמורה שקיבל הנתבע, לא קמה לתובעת זכות השבה לתמורה זו.
ב. יש לחייב את הנתבע לשפות את התובעת ב20% מסכומי הפשרות שהיא שילמה/החזירה ללקוחותיה
36. כאמור בהצגת המסגרת הנורמטיבית, במקרים בהם לשון החוזה ברורה, חזקה שהיא משקפת את אומד דעת הצדדים, לשם כך אשוב ואציג את לשון ההסכם בנוגע לאחריות:
6.אחריות
6.1. הועלתה על ידי צד שלישי כלשהו, לרבות לקוחות החברה, טענה ו/או דרישה ו/או תביעה הקשורה לביצוע תהליך פונדקאות בדרום אפריקה ונפסק על ידי ערכאה מוסכמת או שהוסכם טרם נקיטת הליך משפטי, כי החברה תשלם ו/או תפצה ו/או תשפה צד שלישי כאמור בגין נזק ו/או הוצאה ו/או תשלום כלשהו שביצע בקשר עם הליך הפונדקאות (ושאינה קשורה ישירות לאיכות הליווי של ההליך ע"י ויוה בלבד), תישא החברה ב- 80% מכל סכום שנפסק או שהוסכם שישולם על ידי החברה ואילו פלוני ישא ב- 20% מכל סכום שנפסק או שהוסכם על תשלומו.
6.2. התקבלה פנייה ו/או דרישה או תביעה כאמור לעיל, יעדכן הצד המקבל את הצד השני לאלתר. אף אחד מן הצדדים לא יהיה רשאי להידבר ו/או להתפשר על סכום כלשהו מבלי לקבל את הסכמתו של הצד השני מראש ובכתב אלא אם עושה זאת על חשבונו בלבד.
37. סעיף 6.1. להסכם מחלק את האחריות בין הצדדים בחלוקה של 80%-20% על כל סכום שישולם על ידי התובעת באשר לטענות או תביעות או דרישות, לרבות מלקוחות התובעת, הקשורות לביצוע תהליך פונדקאות (למעט דברים שקשורים באיכות הליווי מצדה של התובעת בלבד).
38. סעיף 6.2. להסכם תוחם את גבולות אותה חלוקת אחריות, וקובע שמחובת הצדדים לערב ולשתף האחד את השני בכל הנוגע לטיפול בדרישות/בתביעות של צד שלישי, באופן שבו צד שלא יפעל כך יהיה מנוע מלדרוש שיפוי מהצד השני בהתאם לאותה חלוקת אחריות.
39. לשון ההסכם, לראייתי, ברורה: האחריות מתחלקת 80%-20%, על הצדדים להסכים על הסכום, כדי לקבל שיפוי מהצד שלא שילם. חשוב לציין שהדברים הללו גם אינם נמצאים במחלוקת: התובעת הייתה מודעת בזמן אמת לחובה שסעיף 6.2 מטיל עליה כלפי הנתבע, והחלה לפעול בהתאם לכך – פנתה לנתבע, עדכנה אותו במהלך המחצית הראשונה של חודש ספטמבר 2018 על פרטי הסכמי הפשרה כפי שהם מתחילים להתגבש, והציפיה שלה באותה העת הייתה שאם יש לנתבע השגות על ההסכמים, יציף אותן מולה.
40. תגובתו הראשונית של הנתבע על פניית התובעת הייתה הבעה של נכונות עקרונית מצדו להכיר באחריותו להשתתף עם התובעת בנטל התשלומים הרלוונטיים ללקוחות התובעת (ראו פסקה 9). תגובה זו מלמדת היטב, כי בתחילה ובזמן אמת כן ראה עצמו הנתבע אחראי ושותף בכל הנוגע לטיפול בדרישות לקוחות התובעת ממנה, בניגוד לעמדה המאוחרת יותר שאימץ הנתבע לעצמו - להתכחש באופן גורף לכל אחריות ושותפות כזו.
41. כאמור לעיל, בהמשך, במכתבו מיום 17.9.2018, שינה הנתבע את דרכו והציג לתובעת עמדה הפוכה, עמדה סופית, מוחלטת וגורפת, לפיה אין לו שום אחריות למצב שנוצר, הוא לא יסכים להשתתף בפשרות או הוצאות "ללא קשר ואופן כיצד ובאיזה תנאים בוצעו [...] זה עניינכם ואחריותכם הבלעדית ". בהצגת עמדה זו, התנער הנתבע באופן מוחלט מהתובעת והתכחש לחובתו החוזית המפורשת כלפיה, מנע ממנה, במו ידיו ומאותו שלב, כל אפשרות של הידברות ושיתוף פעולה בין התובעת לבינו בכל הנוגע להסדרת דרישות לקוחות התובעת ממנה, ולכן הוא מושתק מאותו שלב ואילך מלטעון כי היה על התובעת לערבו ולשתפו באופן שבו היא טיפלה לבסוף בדרישות לקוחותיה ממנה.
42. על העמדה לפיה אין לו אחריות למצב שנוצר, וכי כל הטענות, הדרישות והתביעות קשורות למעשה באיכות הליווי מצידה של החברה, ולפיכך לא קמה לו חובה לשפות את החברה, חזר הנתבע גם בדיון ההוכחות מיום 9.3.2023 (עמ' 43 לתמליל ההוכחות שורות 9-13):
העד, מר פלוני: ואני חושב שיש בעיה, יש בעיה והוכח פה והוצג פה שאיכות הליווי
[...] הייתה קטסטרופה
עו"ד רצון: הבנתי. הייתה קטסטרופה ולטענתך, בגלל זה אתה לא צריך לשלם 20%.
העד, מר פלוני: ברור, כי אני לא חלק מזה.
43. עוד טען הנתבע בחקירתו הנגדית כך:
כב' הש' כהן: מה צריך לקרות בעולם כדי שאתה תשלם את זה?
העד מר פלוני: מה צריך לקרות? צריך להוכיח מעבר לכל ספק שההתנהלות של ויוה הייתה ללא משוא פנים, בצורה תקינה, שהלקוחות ידעו את המתווה, שלא הוסתרו מהם נתונים, שהלקוחות היו אמורים לדעת שויוה, אסור לה לעבוד בדרום אפריקה כי זה לא חוקי בגלל שהפונדקאות היא סמי אלטרואיסטית...
44. בקשר לטענתו הראשונה של הנתבע – שהוכח שאיכות הליווי הייתה קטסטרופה – הדבר שרוי במחלוקת של ממש אך אין צורך להידרש לאותה המחלוקת, וזאת נוכח הנסיבות הברורות, לפיהן התלונות של הלקוחות אינן קשורות באיכות הליווי של התובעת בלבד, להיפך. הנתבע, כשותף בעסקה, שחתם על הסכם שבו נכתב כי הוא "בעל ניסיון ידע קשרים והיכרות" , וכן כמי שנשלח בהסכמתו ובהסכמת התובעת ומטעמה לדרום אפריקה במהלך חודש יולי, על מנת לוודא שהדברים נמצאים במצב תקין, כפי שהוא אכן דיווח, לא יכול לטעון ברצינות אח"כ שהתלונות קשורות לאיכות הליווי של ההליך מצידה של התובעת בלבד.
התלונות קשורות, למצער באופן חלקי, גם לאיכות הפעולות של הנתבע עצמו, בליווי שלו, בקשרים שיצר לתובעת בדרום אפריקה, בניסיון שהוא הצהיר עליו ובידע שלו. לשון ההסכם ברורה ומנוגדת למה שהנתבע אמר בחקירתו הנגדית. על מנת שהוא ישלם את אותם 20%, אין צורך להוכיח מעבר לכל ספק שההתנהלות של התובעת הייתה ללא משוא פנים וכיו"ב, אלא להוכיח שהתלונות לא קשורות בליווי של התובעת ותו לא, או במילים אחרות, שהתלונות נוגעות, אפילו במקצת, להתנהלות ולתיווך של הנתבע. בנסיבות המקרה וכפי שהראיתי, הדבר ברור, התלונות והסיבה שלכתחילה התובעת הייתה צריכה להיכנס להליכי פיצוי ללקוחותיה, קשורה גם בנתבע.
45. התובעת טוענת שסירובו של הנתבע מהווה למעשה הפרה יסודית של ההסכם בין הצדדים והתנהלות שלא בתום לב. ומנקודה זו, החברה לראייתה פעלה באחריות כלפי לקוחותיה, קידמה את הליכי ההסדרה מולם, ולא חיכתה שהנתבע ישנה את דעתו.
46. הנתבע מצדו מתעקש כי הייתה לו זכות בזמן אמת לדחות את הצעת התובעת להגיע לפשרה כלשהי, והוא סבור שעדיף היה שהתובעת "תנסה את מזלה בבית המשפט", לטענתו "התובעת החליטה על דעת עצמה ומטעמים השמורים עמה להתפשר על הלקוחות".
לצורך הכרעה במחלוקת זו, אציג בקצרה מסגרת נורמטיבית רלוונטית לסוגיה זו.
תום לב בשימוש בזכות הנובעת מחוזה – הכלל
47. חוזים יש לקיים בתום לב - חוק החוזים (חלק כללי) מורה לצדדים לחוזה כך: