קיום בתום לב 39. בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה.
48. כב' השופט י' דנציגר פירש סעיף זה בע"א 1966/07 אריאל נ' קרן הגמלאות של חברי אגד בע"מ (פורסם בנבו, 9.8.2010) כך:
עקרון תום הלב מחיל את הדרישה לנהוג בתום לב על מילוי חובות וקיום חיובים הנובעים מחוזה ועל שימוש בזכויות הנובעות ממנו. דרישתו של סעיף 39 לחוק החוזים היא קוגנטית, ומדובר בדרישה מצטברת אשר מצטרפת לכל חיוב ולכל הוראה חוזית במשפט הישראלי [גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 96 (2005) (להלן: שלו)]. עקרון זה מהווה ביטוי משפטי לעקרונות מוסריים ותמציתו מתבטאת בדרישה לנהוג כלפי הצד האחר לחוזה באנושיות, יושר והגינות. העקרון אינו מחייב לנהוג באלטרואיזם תוך הזנחת האינטרסים האישיים, אך הוא דורש להתחשב בזולת ובאינטרסים שלו, תוך שיתוף פעולה עמו לשם הגשמת מטרת החוזה [שם, בעמודים 97-98, 105; דניאל פרידמן ונילי כהן בהשתתפות מנחם מאוטנר חוזים ג 337 (2003) (להלן: פרידמן וכהן)]. לעקרון תום הלב ישנם מספר ביטויים קונקרטיים ביחסים החוזיים, אולם הרלוונטיים לענייננו הם האיסור לנהוג באופן שיפגע ברוח העסקה ובמטרתה [שלו, בעמוד 106; פרידמן וכהן, בעמודים 337-339]. השני, קרוב ונגזר במידת מה מהאיסור הראשון, האיסור בדבר עמידה דווקנית על זכות [שלו, בעמוד 109-111; פרידמן וכהן, בעמודים 350-360].
המלומדים גבריאלה שלו ואפי צמח כתבו כך בקשר לכוחות שהחוזה הקנה לצד מהצדדים: "כוחות שמקנה החוזה לאחד הצדדים יש להפעיל בתום-לב [...] אשר על כן, בחוזה שיש לבצע "לשביעות-רצונו" של הצד השני, סירוב שרירותי או גחמני של צד זה להביע שביעות רצון, מהווה שימוש שלא בתום-לב בזכותו החוזית" (גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים עמ' 84 (מהדורה רביעית, 2019). בהמשך הרחיבו על עמידה דווקנית על זכות:
צד לחוזה העומד בדווקנות, ולעיתים אף בקטנוניות, על זכויותיו החוזיות עלול להיחשב כפועל בחוסר תום-לב. [...]
התשובה לשאלה אם בעל זכות פעל, במימוש זכותו, בחוסר תום-לב, תלויה אפוא בנסיבות המקרה. בעבר חזר בית המשפט העליון על "הכלל האקטיבי" אשר לפיו אבן הבוחן להכרעה בשאלה אם צד המפעיל את זכותו החוזית פועל בחוסר תום-לב, היא אם בנסיבות העניין נהג אותו צד בדרך אקטיבית של התחכמות, תחבולה והכשלת הצד שכנגד.
הכלל[...] רוכך בפסיקה מאוחרת יותר [...] גם בהיעדר אותן נסיבות נוספות ומיוחדות מהן ניתן ללמוד על מעשה אקטיבי, עדיין ניתן להחיל את עקרון תום-הלב. (שם, עמ' 86-87)
מהכלל אל הפרט
49. למרות שסעיף 6.2. להסכם הקים לנתבע זכות להיות שותף בעל "זכות וטו" בכל הנוגע לטיפול בדרישות/תביעות של צד שלישי, סבורני שאין זה סביר לומר שסעיף זה הקנה לנתבע זכות לדחות באופן גורף ומוחלט ומראש כל הצעה ולדחות כל ניסיון לפשרה, כפי שהתיימר הנתבע לעשות בזמן אמת, בעמדה הקשוחה והנחרצת הנ"ל שאותה הציג לפני התובעת. לראייתי, השימוש שעשה הנתבע בזכות הנ"ל שהקנה לו סעיף 6.2 להסכם, משמע עמידה על סירוב מוחלט ומראש לכל פשרה מבלי לבחון ולשקול עניינית את תנאיה, מהווה שימוש חסר תום לב בזכות חוזית וניצול חסר תום לב של כוח הווטו שהקנה לו סעיף זה בהסכם.
50. משסירב הנתבע לקחת בזמן אמת כל אחריות, ובתוך כך לקחת כל חלק בתהליכי הפשרה, ותוך שהוא מודע לכך שהתהליכים הללו מתקיימים במקביל לסירובו (בין התובעת לבין לקוחותיה), הוא מנוע מלטעון ברצינות בדיעבד שהתובעת לא פעלה "לשם הקטנת הנזק". הנתבע אינו רשאי לצפות בנסיבות כאלו שהתובעת תגרור את לקוחותיה (וגם אותו) להליכים משפטיים מורכבים, ממושכים ויקרים, שספק רב אם ניהולם היה מביא לתוצאה יעילה וזולה יותר מזו שהושגה בפשרות הרלוונטיות שעשתה התובעת מול לקוחותיה, מה גם שהנתבע ממילא לא הודיע בזמן אמת שיכבד את חלוקת האחריות החוזית הנ"ל ככל שיינקטו הליכים משפטיים דווקא, אלא הוא פשוט ראה עצמו כבלתי רלוונטי לדרישות/לתביעות של לקוחות התובעת מהתובעת, ופשוט התנכר לתובעת ולחובתו החוזית המפורשת כלפיה.
51. כאמור לעיל, הנתבע מבקש לזקוף לחובתה של התובעת את העובדה כי "לא הגישה תלונה במשטרה ולא תבעה את הקליניקה ואת סטרידום ולא ביקשה לעקל את חשבונותיה" (סעיף 23 לסיכומים משלימים של הנתבע). הנתבע כותב כך בתצהירו:
סברתי שניהול הליך משפטי הוא פיתרון הגיוני ומועדף עלי, וכך הודעתי לתובעת. יתרה מכך, סברתי והודעתי לתובעת כי טרם הגעה לפשרות כלשהן עם הזוגות שידרשו את הסכמתי בכתב ומראש, עליה לתבוע תחילה את הגב' סטרידום [ליאן] ואת הקליניקה על כלל הכספים שהועברו שכן מדובר בהונאה שבוצעה על ידי עובדת של הקליניקה אשר פעלה תחת חסותה של הקליניקה ובתמיכתה המלאה, ורק אם תביעה כזו תיכשל, אוכל לשקול הגעה לפשרות עם הזוגות.
52. איני מקבל טענה זו של הנתבע, מאחר שהנתבע לא הביא בדל ראיה לכך שהוא הודיע לתובעת בזמן אמת שעליה לתבוע את ליאן והקליניקה ורק לאחר שתביעה זו תיכשל לבחון הגעה לפשרה. בחינת מכתבו מיום 17.9.2018 לא תומכת בטענה זו, ויוזכר ששם הנתבע הסיר כל אחריות, ולא הותיר כל פתח לפשרה ולחלוקת נטל/אחריות בינו לבין התובעת.
53. במצב שיצר הנתבע, כאשר בזמן אמת סירב לקחת כל חלק בניסיון להקטין את הנזק (למשל בכך שלא הציע כלל להשתמש בידע, בניסיון, בקשרים ובהיכרות עליהם הצהיר בהסכם, על-מנת לסייע לתובעת אל-מול הקליניקה והרשויות בדרום אפריקה), לא נכון לאפשר לו להיבנות בדיעבד מטענות לגבי אופן הפעולה של התובעת, שנדרשה לעמוד לבדה בפרץ.
54. למעלה מן הצורך, אציין כי לא שוכנעתי שהתובעת חרגה ממתחם הסבירות בדרך פעולתה לסילוק דרישות לקוחותיה, וכן שוכנעתי שהתובעת פעלה מול לקוחותיה על-מנת לשמר כמה שניתן מהם ולפצות את השאר, והיא עשתה את הדברים כך שתידרש מינימום מעורבות של בתי-משפט, והשתדלה דווקא למזער נזקים, בצורה שהנתבע הרוויח גם ממנה, ולו באופן עקיף. לקביעה זו תרם תצהירו של עד התביעה, שכתב כך (פסקות 73-74 לתצהיר עדותו):
טוען פלוני כאילך הדרך הנכונה לפעול מצידה של החברה באותה נקודת זמן הייתה להדוף את הלקוחות, ולהמתין שאלו יתבעו אותה מבלי לתת להם מענה כלשהו [...] יתרה מכך אין מדובר בלקוחות של מוצר או שירות רגיל, נדרשת ממי שעוסק בתחום הפונדקאות רגישות גבוהה כפליים למצוקה של זוג שזה עתה חלומו לילד משלו וכספי חסכונותיו עליהם עמל שנים, ירדו לטמיון. התניה ההסכמית שקבעה חלוקת אחריות בין הצדדים, גם למצבים בהם הפשרה תושג מחוץ לכתלי בית המשפט היא התשובה הברורה לטענה זו. פלוני הסכים והיה ברור לו כי נסיבות בהן החברה תידרש להגיע לפשרות כספיות על הלקוחות היא אפשרית, ואף הסכים לשאת בכך חלק.
74. סברנו אז, ואנחנו עדיין סבורים, שבנסיבות העניין, הדרך בה פעלה החברה לתת מענה שלם לכל הלקוחות, היא הדרך הסבירה היחידה לתת מענה למצב שנוצר, על פי כל הפרמטרים הרלוונטיים, גם במישור המשפטי. הטענה כאילו מצב שבו 15 לקוחות זועמים תובעים את ויוה ואולי גם את פלוני ישירות, כאשר ויוה בתורה מגישה הודעות צד ג' כנגד פלוני בשל חלקו בעניין ובטענות המפורטות בהליך זה, היא מצב עדיף על הפתרון המהיר אליו הגיעה החברה, היא אבסורד מובהק.
דברים אלו מקובלים עלי – התובעת פעלה בהקשר זה בצורה סבירה בהחלט.
התובעת אינה זכאית לפיצוי בגין עוגמת נפש
55. התובעת מבקשת לכמת את עוגמת הנפש שסבלה כתוצאה מההתנהלות של הנתבע, ובכלל זה הפרת ההסכם על ידו וההתנערות המוחלטת שלו מכל התחייבות וחובה המוטלת עליו, תוך התנהלות שלא בתום לב.
56. סעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 מאפשר לבית המשפט לפסוק פיצויים בגין נזק לא ממוני: