קיום בתום לב 39. בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה.
48. כב' השופט י' דנציגר פירש סעיף זה בע"א 1966/07 אריאל נ' קרן הגמלאות של חברי אגד בע"מ (פורסם בנבו, 9.8.2010) כך:
עקרון תום הלב מחיל את הדרישה לנהוג בתום לב על מילוי חובות וקיום חיובים הנובעים מחוזה ועל שימוש בזכויות הנובעות ממנו. דרישתו של סעיף 39 לחוק החוזים היא קוגנטית, ומדובר בדרישה מצטברת אשר מצטרפת לכל חיוב ולכל הוראה חוזית במשפט הישראלי [גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 96 (2005) (להלן: שלו)]. עקרון זה מהווה ביטוי משפטי לעקרונות מוסריים ותמציתו מתבטאת בדרישה לנהוג כלפי הצד האחר לחוזה באנושיות, יושר והגינות. העקרון אינו מחייב לנהוג באלטרואיזם תוך הזנחת האינטרסים האישיים, אך הוא דורש להתחשב בזולת ובאינטרסים שלו, תוך שיתוף פעולה עמו לשם הגשמת מטרת החוזה [שם, בעמודים 97-98, 105; דניאל פרידמן ונילי כהן בהשתתפות מנחם מאוטנר חוזים ג 337 (2003) (להלן: פרידמן וכהן)]. לעקרון תום הלב ישנם מספר ביטויים קונקרטיים ביחסים החוזיים, אולם הרלוונטיים לענייננו הם האיסור לנהוג באופן שיפגע ברוח העסקה ובמטרתה [שלו, בעמוד 106; פרידמן וכהן, בעמודים 337-339]. השני, קרוב ונגזר במידת מה מהאיסור הראשון, האיסור בדבר עמידה דווקנית על זכות [שלו, בעמוד 109-111; פרידמן וכהן, בעמודים 350-360].
המלומדים גבריאלה שלו ואפי צמח כתבו כך בקשר לכוחות שהחוזה הקנה לצד מהצדדים: "כוחות שמקנה החוזה לאחד הצדדים יש להפעיל בתום-לב [...] אשר על כן, בחוזה שיש לבצע "לשביעות-רצונו" של הצד השני, סירוב שרירותי או גחמני של צד זה להביע שביעות רצון, מהווה שימוש שלא בתום-לב בזכותו החוזית" (גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים עמ' 84 (מהדורה רביעית, 2019). בהמשך הרחיבו על עמידה דווקנית על זכות:
צד לחוזה העומד בדווקנות, ולעיתים אף בקטנוניות, על זכויותיו החוזיות עלול להיחשב כפועל בחוסר תום-לב. [...]
התשובה לשאלה אם בעל זכות פעל, במימוש זכותו, בחוסר תום-לב, תלויה אפוא בנסיבות המקרה. בעבר חזר בית המשפט העליון על "הכלל האקטיבי" אשר לפיו אבן הבוחן להכרעה בשאלה אם צד המפעיל את זכותו החוזית פועל בחוסר תום-לב, היא אם בנסיבות העניין נהג אותו צד בדרך אקטיבית של התחכמות, תחבולה והכשלת הצד שכנגד.
הכלל[...] רוכך בפסיקה מאוחרת יותר [...] גם בהיעדר אותן נסיבות נוספות ומיוחדות מהן ניתן ללמוד על מעשה אקטיבי, עדיין ניתן להחיל את עקרון תום-הלב. (שם, עמ' 86-87)
מהכלל אל הפרט
49. למרות שסעיף 6.2. להסכם הקים לנתבע זכות להיות שותף בעל "זכות וטו" בכל הנוגע לטיפול בדרישות/תביעות של צד שלישי, סבורני שאין זה סביר לומר שסעיף זה הקנה לנתבע זכות לדחות באופן גורף ומוחלט ומראש כל הצעה ולדחות כל ניסיון לפשרה, כפי שהתיימר הנתבע לעשות בזמן אמת, בעמדה הקשוחה והנחרצת הנ"ל שאותה הציג לפני התובעת. לראייתי, השימוש שעשה הנתבע בזכות הנ"ל שהקנה לו סעיף 6.2 להסכם, משמע עמידה על סירוב מוחלט ומראש לכל פשרה מבלי לבחון ולשקול עניינית את תנאיה, מהווה שימוש חסר תום לב בזכות חוזית וניצול חסר תום לב של כוח הווטו שהקנה לו סעיף זה בהסכם.
50. משסירב הנתבע לקחת בזמן אמת כל אחריות, ובתוך כך לקחת כל חלק בתהליכי הפשרה, ותוך שהוא מודע לכך שהתהליכים הללו מתקיימים במקביל לסירובו (בין התובעת לבין לקוחותיה), הוא מנוע מלטעון ברצינות בדיעבד שהתובעת לא פעלה "לשם הקטנת הנזק". הנתבע אינו רשאי לצפות בנסיבות כאלו שהתובעת תגרור את לקוחותיה (וגם אותו) להליכים משפטיים מורכבים, ממושכים ויקרים, שספק רב אם ניהולם היה מביא לתוצאה יעילה וזולה יותר מזו שהושגה בפשרות הרלוונטיות שעשתה התובעת מול לקוחותיה, מה גם שהנתבע ממילא לא הודיע בזמן אמת שיכבד את חלוקת האחריות החוזית הנ"ל ככל שיינקטו הליכים משפטיים דווקא, אלא הוא פשוט ראה עצמו כבלתי רלוונטי לדרישות/לתביעות של לקוחות התובעת מהתובעת, ופשוט התנכר לתובעת ולחובתו החוזית המפורשת כלפיה.
51. כאמור לעיל, הנתבע מבקש לזקוף לחובתה של התובעת את העובדה כי "לא הגישה תלונה במשטרה ולא תבעה את הקליניקה ואת סטרידום ולא ביקשה לעקל את חשבונותיה" (סעיף 23 לסיכומים משלימים של הנתבע). הנתבע כותב כך בתצהירו:
סברתי שניהול הליך משפטי הוא פיתרון הגיוני ומועדף עלי, וכך הודעתי לתובעת. יתרה מכך, סברתי והודעתי לתובעת כי טרם הגעה לפשרות כלשהן עם הזוגות שידרשו את הסכמתי בכתב ומראש, עליה לתבוע תחילה את הגב' סטרידום [ליאן] ואת הקליניקה על כלל הכספים שהועברו שכן מדובר בהונאה שבוצעה על ידי עובדת של הקליניקה אשר פעלה תחת חסותה של הקליניקה ובתמיכתה המלאה, ורק אם תביעה כזו תיכשל, אוכל לשקול הגעה לפשרות עם הזוגות.
52. איני מקבל טענה זו של הנתבע, מאחר שהנתבע לא הביא בדל ראיה לכך שהוא הודיע לתובעת בזמן אמת שעליה לתבוע את ליאן והקליניקה ורק לאחר שתביעה זו תיכשל לבחון הגעה לפשרה. בחינת מכתבו מיום 17.9.2018 לא תומכת בטענה זו, ויוזכר ששם הנתבע הסיר כל אחריות, ולא הותיר כל פתח לפשרה ולחלוקת נטל/אחריות בינו לבין התובעת.
53. במצב שיצר הנתבע, כאשר בזמן אמת סירב לקחת כל חלק בניסיון להקטין את הנזק (למשל בכך שלא הציע כלל להשתמש בידע, בניסיון, בקשרים ובהיכרות עליהם הצהיר בהסכם, על-מנת לסייע לתובעת אל-מול הקליניקה והרשויות בדרום אפריקה), לא נכון לאפשר לו להיבנות בדיעבד מטענות לגבי אופן הפעולה של התובעת, שנדרשה לעמוד לבדה בפרץ.
54. למעלה מן הצורך, אציין כי לא שוכנעתי שהתובעת חרגה ממתחם הסבירות בדרך פעולתה לסילוק דרישות לקוחותיה, וכן שוכנעתי שהתובעת פעלה מול לקוחותיה על-מנת לשמר כמה שניתן מהם ולפצות את השאר, והיא עשתה את הדברים כך שתידרש מינימום מעורבות של בתי-משפט, והשתדלה דווקא למזער נזקים, בצורה שהנתבע הרוויח גם ממנה, ולו באופן עקיף. לקביעה זו תרם תצהירו של עד התביעה, שכתב כך (פסקות 73-74 לתצהיר עדותו):
טוען פלוני כאילך הדרך הנכונה לפעול מצידה של החברה באותה נקודת זמן הייתה להדוף את הלקוחות, ולהמתין שאלו יתבעו אותה מבלי לתת להם מענה כלשהו [...] יתרה מכך אין מדובר בלקוחות של מוצר או שירות רגיל, נדרשת ממי שעוסק בתחום הפונדקאות רגישות גבוהה כפליים למצוקה של זוג שזה עתה חלומו לילד משלו וכספי חסכונותיו עליהם עמל שנים, ירדו לטמיון. התניה ההסכמית שקבעה חלוקת אחריות בין הצדדים, גם למצבים בהם הפשרה תושג מחוץ לכתלי בית המשפט היא התשובה הברורה לטענה זו. פלוני הסכים והיה ברור לו כי נסיבות בהן החברה תידרש להגיע לפשרות כספיות על הלקוחות היא אפשרית, ואף הסכים לשאת בכך חלק.
74. סברנו אז, ואנחנו עדיין סבורים, שבנסיבות העניין, הדרך בה פעלה החברה לתת מענה שלם לכל הלקוחות, היא הדרך הסבירה היחידה לתת מענה למצב שנוצר, על פי כל הפרמטרים הרלוונטיים, גם במישור המשפטי. הטענה כאילו מצב שבו 15 לקוחות זועמים תובעים את ויוה ואולי גם את פלוני ישירות, כאשר ויוה בתורה מגישה הודעות צד ג' כנגד פלוני בשל חלקו בעניין ובטענות המפורטות בהליך זה, היא מצב עדיף על הפתרון המהיר אליו הגיעה החברה, היא אבסורד מובהק.
דברים אלו מקובלים עלי – התובעת פעלה בהקשר זה בצורה סבירה בהחלט.
התובעת אינה זכאית לפיצוי בגין עוגמת נפש
55. התובעת מבקשת לכמת את עוגמת הנפש שסבלה כתוצאה מההתנהלות של הנתבע, ובכלל זה הפרת ההסכם על ידו וההתנערות המוחלטת שלו מכל התחייבות וחובה המוטלת עליו, תוך התנהלות שלא בתום לב.
56. סעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 מאפשר לבית המשפט לפסוק פיצויים בגין נזק לא ממוני:
פיצויים בעד נזק שאינו של ממון 13.גרמה הפרת החוזה נזק שאינו נזק ממון, רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים בעד נזק זה בשיעור שייראה לו בנסיבות הענין.
57. בפועל, בתי המשפט נוהגים לפסוק פיצויים בגין נזק לא ממוני במקרים חריגים בלבד [ע"א 3437/93 אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' אדלר, פס' 19 (פורסם בנבו, 18.5.1998)]: "פסיקת פיצוי בגין נזק לא ממוני [...] נתונה לשיקול דעת בית המשפט [...] ומכאן שהיא שמורה למקרים מיוחדים"). על כך יש להוסיף שהתובעת בענייננו היא חברה בערבון מוגבל, הנהנית מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת. בעניין זה, קבע כב' השופט (כתוארו אז) מ' חשין בע"א 345/89 נאות דברת נ' מעליות ישראליפט י.מ.ש אילן ניהול והשקעות בע"מ פ"ד מו(3) 350, 359 (1992) מבחן ברור: "כעיקרון אין מניעה לפסוק במקרה הראוי פיצויים בגין עוגמת נפש - כאמור בסעיף 13 לחוק התרופות – ואולם בענייננו הבעלים הינם חברה, וחברה, כעיקרון, אין היא סובלת מעוגמת נפש [...] במקרים מיוחדים אפשר שייפסקו פיצויי עוגמת נפש לחברה אדם, והוא במקום שניתן לזהות חברה ואדם".
58. לא שוכנעתי כי זהו המקרה החריג שבו יש לפסוק פיצוי בגין עוגמת נפש לחברה בע"מ ולא שוכנעתי באופן מספיק שניתן לזהות את החברה עם גל ועופר ברמת ההוכחה הנדרשת. לפיכך, התביעה לפיצויים בגין עוגמת נפש – נדחית.
חישוב הפיצויים
59. אשר לתמורה שקיבל הנתבע כתוצאה מההסכם נקבע שהנתבע לא חייב בסכום זה.
60. בתצהירו התייחס הנתבע, מבחינתו למעלה מן הצורך, לאפשרות שבית המשפט יקבע כי הוא חייב בשיפוי של 20% מהסכום שהתובעת שילמה ללקוחותיה, וטען כי גם במקרה שכזה – הפריזה ושגתה התובעת בחישובי השיפוי הנדרש. משקבעתי כי הנתבע אכן חייב עקרונית בשיפוי זה, יש לבחון את טענותיו לגבי סכום השיפוי.
61. טענותיו של הנתבע לגבי חישובי התובעת מתחלקות לשלוש:
א. "התובעת ונציגה [...] שוכחים לציין כי בידי התובעת נותרו סכומים משמעותיים שלא הושבו כלל לזוגות ואשר יש להפחיתם מהעלויות האמיתיות של התובעת על מנת שהח"מ לא ישלם כפל פיצוי" (סעיף 21 לתצהיר נתבע).
ב. ישנם זוגות אשר הגיעו להסכם עם התובעת לקבל ממנה הנחה בהליך פונדקאות במדינות אחרות, בסך הפיצוי שהגיע להם. לפי הנתבע "ברי כי במקרה כזה אין כל זכות לתובעת לחייב את הח"מ בסכומים כלשהם שכן שום סכום לא הושב לזוגות אלו, וראו בעניין זה את הוראות סעיף 6.1. להסכם הקובע")תצהיר נתבע סעיף 20).
ג. ישנו זוג אחד, בשם " ע + צ", שההסכם פשרה שלהם לא צורף (אך אסמכתא של ההעברה – כן).
אדון בשלושת סוגי הטענות לפי סדר הצגתן:
62. אשר לסוג הראשון של הטענות, בשל חוסר הבהירות בהצגתה של הטענה, אדגים אותה מספרית באמצעות הזוג " א + י" ("להלן בסעיף זה-"הלקוחות"): לפי הסכם הפשרה (נספח 24 לתצהיר התביעה), עד לחתימה על הסכם הפשרה העבירו הלקוחות לתובעת סך של 38,900$. התובעת בהסכם פשרה התחייבה להשיב מתוך סכום זה, 31,900$, תוך 10 ימים. את יתרת הסכום, כ- 7000$, התובעת התחייבה לנסות ולמצות את זכויות הלקוחות בדרום אפריקה, ובמידה שתקבל כתוצאה מההליכים המשפטיים שם החזר כספי, תעביר אותו ללקוחות בניכוי סכום שיגלם את ההוצאות המשפטיות. ככל שיעלה סכום זה על אותם 7,000$, יישאר ההפרש אצל התובעת.
לאחר הצגה זו, אשוב ואציג את טענת הנתבע: לטענתו, כ-7,000$ "נשארו" אצל התובעת, ולכן מהסכום 31,000$ יש לנכות כ-7,000$, וממה שיישאר (24,900$), יש לזקוף לחובתו 20%.
63. ובכן, לא ניתן לקבל טענה זו. מהתיאור לעיל ברור כי אותם 7,000$ לא "נשארו" בקופת התובעת והיא ניסתה לצמצם את הנזק באמצעותם כמה שניתן, או לחילופין, אותם 7,000$ כלל לא היו בחזקת התובעת, אלא זו העבירה אותם ישירות לליאן. הטענה של הנתבע לפיה הם נשארו בקופת התובעת ולכן יש להוריד מהסכום שהתובעת שילמה 7,000$ בזכות עבודת המשא ומתן הטובה שלה עצמה (ובכך – יצא שכרה בהפסדה), נגועה בחוסר ענייניות או הבנה.
האמת היא שהתובעת באמצעות משא ומתן הצליחה לקזז מסכום הפיצוי 7,000 דולר, אותם היא לא הכניסה, וביושר, לחישוב שעשתה כשחישבה את סכום התביעה. ודאי שאין מקום להענישה על כך.
על כן וכאמור, טענה זו, שחוזרת על עצמה (במספרים אחרים) גם לגבי הלקוחות: "ג + ב", "ד + פ", " א + ב", "ר" ו-"ד + ח" –לא מתקבלת, התובעת ביססה את ההיגיון מאחורי הסכום אותו דרשה, והוכיחה אותו באמצעות אסמכתאות וצילומי הסכמים.
64. אשר לסוג השני של הטענות, בשל הסכם הפשרה לתובעת נגרם חסרון-כיס, אין נפקא מינה אם חסרון זה בא לידי ביטוי בהכנסות נמוכות או הוצאות גבוהות, ההסכם בין הצדדים לתביעה זו קובע כי "פלוני ישא ב-20% מכל סכום שנפסק או שהוסכם על תשלומו" (משמע הצדדים הסכימו מראש ובאופן ברור על הבסיס המחייב והקובע של השיפוי – הוא הבסיס של סכומי הפשרה בהסכמי הפשרה שעשתה התובעת עם לקוחותיה, ולכן כל בסיס אחר כלל אינו רלוונטי), ובכן, התשלום במקרה זה היה הנחה בשירותים אחרים, שניתן בקלות, כפי שהתובעת עשתה, להמיר לערכי כסף.
אם לנתבע היו טענות ענייניות וחשבונאיות בנוגע לחישוב שהתובעת עשתה, מן הראוי שהיה מעלה אותן ומסביר ומפרט אותן. אך במקום זאת הוא בחר לעצום את עיניו לעובדה הברורה שתשלום יכול שיהיה בהוצאה אקטיבית או בהנחה על הכנסה.
65. אשר לטענה של הנתבע שלא צורף ההסכם של הלקוחות "ע + צ". הנתבע צודק חלקית, רק העמוד האחרון של ההסכם צורף (שכולל גם חתימות של כל הצדדים) (נספח 23 לתצהיר תובעים), לצד האסמכתאות לשתי העברות בנקאיות על סך 24,000$ ו12,000$ צורפו.
לדעתי, אין סיבה להעניש את התובעת על סך של 7,200$ בשל העובדה שצילומי הסכם שהוכח במאזן ההסתברויות שקיימים, לא צורפו לתביעה. ההכרעה הייתה שונה במידה והיה מדובר בטעות שחוזרת על עצמה, או שלא היו מצורפות האסמכתאות, אך אין כך הדבר.
דין טענה זו להידחות גם כן.
66. טענה נוספת של בא כוח הנתבע, כפי שבאה לידי ביטוי בתמליל ההוכחות בעמ' 32-36, היא שהנזק של התובעת הוא 150,000 דולר, ומשכך יש לפסוק לכל היותר 30,000 דולר לחובתו של הנתבע:
עו"ד פרס: 40,000 דולר, אני אלך איתך, עם השיטה שלך. 40,000 דולר קיבלת מהלקוח?
העד, מר להק סבה: נכון.
עו"ד פרס: 30 החזרות לו.
העד, מר להק סבה: נכון.
עו"ד פרס: יופי. נשארת עם 10?
העד, מר להק סבה: נכון.
עו"ד פרס: הוצאת החוצה 20?
העד, מר להק סבה: נכון.
עו"ד פרס: אתה במינוס 10?
העד, מר להק סבה: נכון
עו"ד פרס: יופי. הנזק שלך להליך הוא מינוס 10, תכפיל ב-15.
על טענה זו השיב העד נכוחה, ואני מאמץ את עדותו:
העד, מר להק סבה: אבל אני אסביר. 1. ההסכם לא אומר שאני אומר 20% מהנזק, אלא 20% מההשבה ללקוח. ב. היה לי פה הוצאות רבות מאוד בתוך התהליך, לי כחברה. כולל הקמת המסלול וכל ליווי האנשים והפעלתי חברה עם 4-5 אנשים במשך שנה על התהליך הזה, זה הוצאות מן הסתם. ג. הלוואי והוא היה נמצא שם, כדי לנהל איתי את התהליך.
ואכן, לשון ההסכם משתמשת בדיבור "מכל סכום שנפסק או שהוסכם שישולם על ידי החברה" (הדגשה לא במקור, סעיף 6.1 להסכם). החברה לא צריכה להראות את הנזק שלה, אלא את הסכום ששילמה. כאמור, החברה הצליחה להוכיח באמצעות אסמכתאות ובצמוד להסכמי הפשרה והשיפוי, שהסכום אותו דרשה הוא 20% מהסכום אותו שילמה. ומנגד – הנתבע לא הביא ראיות נסתרות משלו, על כך ששילמה סכום אחר, אלא הטיל דופי בסכום אותו דרשה, אך היא כאמור – הוכיחה אותו במאזן ההסתברויות.
67. על כל האמור, תחשיב התובעת לחישוב השיפוי שהנתבע מחויב לשלם לה, בסך של 20% מסכום הפיצויים ששילמה ללקוחותיה, מתקבל. הנתבע ישלם במסגרת שיפוי זה סך של 366,045 ₪ (361,151 ₪ + 4,894 ₪), באופן משוערך.
68. בנוסף בהתאם לסעיף 6.3 להסכם ולפי האסמכתאות שהתובעת הציגה בנספח 27 לתצהיר של עד התביעה, יש לחייב את הנתבע בחלקו בהוצאות המשפטיות בסך של 4,894 ש"ח נכון למועד התביעה.
סיכום
69. התביעה מתקבלת בחלקה, ועל הנתבע לשלם לתובעת את הסכומים הבאים:
1. סך של 366,045 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום הגשת התביעה (10.2.2019) ועד יום התשלום המלא בפועל.
2. סך של 40,000 ש"ח (בגין שכ"ט עו"ד), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד יום התשלום המלא בפועל.
3. סך של 25,000 ש"ח בעבור מכלול הוצאות משפט (כולל גם אגרות ששולמו והוצאות עדת התביעה), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד יום התשלום המלא בפועל.
המזכירות מתבקשת לשלוח פס"ד זה לצדדים ולסגור את התיק.