בית דין אזורי לעבודה בתל אביב -יפו
סע"ש 53246-10-15
ד"מ 60933-10-15
30 ינואר 2024
לפני :
כב' השופט אלעד שביון
נציג ציבור (עובדים) מר משה בן דוד
נציג ציבור (מעסיקים) מר אבי אילון
התובעת:
הנתבעת ארץ מערכות מחשב בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עדי ברקן לב, עו"ד ד"ר שני רופא ועו"ד בני לרנר
–
הנתבע:
התובע ישי בירן
פסק דין
רקע כללי וההליכים שהתנהלו בתיק:
1. בתאריך 2.12.15 הגישה חברת ארץ מערכות מחשב בע"מ (להלן – התובעת) תביעה לבית המשפט המחוזי מרכז כנגד ישי בירן (להלן – הנתבע) שעניינה הפרה חמורה נטענת של זכויות התובעת עקב שימוש אסור בסודותיה המסחריים וזכויות הקניין הרוחני שלה על מנת להתחרות בה שלא כדין בענף שירותי תכנות העזר למחשבי ענק (מיינפריים).
2. במסגרת תביעתה עתרה התובעת לסעדים הבאים:
א. להימנע מלעשות שימוש כלשהו, לרבות מלהעתיק, מלשנות, מלשדרג, מלהעביר, מלשווק, מלהפיץ, מלפרסם, מלמכור ו/או מלהציע למכירה ו/או מלגלות לאחר, בתמורה או שלא בתמורה, סודות מסחריים וידע מקצועי של התובעת, לרבות תוכנת מוצרי התובעת, ידע טכנולוגי, ידע מקצועי, קבצי תוכנה ואלגוריתמים, דרכי שיווק, רשימות של שמות לקוחות, רשימות קשרים עם לקוחות, נהלי עבודה, מסמכים הקשורים לתובעת וכל מסמך המפרט נתונים הנוגעים למוצרי התובעת ו/או למוצרים ו/או שירותים שמספקת התובעת;
ב. להפסיק כל פעילות הנוגעת במישרין ו/או בעקיפין למוצרי התובעת ו/או לסודות המסחריים הגלומים בהם, לרבות פעילות פיתוח, תכנון, מסחר, שיווק, מכירה, הצעה למכירה, פרסום או אחרת;
ג. להשיב לתובעת ללא פגיעה או נזק כל חפץ או מסמך, לרבות קבצי תוכנה המגלמים בתוכם את הסודות המסחריים של התובעת ובפרט את קבצי קוד המקור של הטכנולוגיה של התובעת, לרבות את קבצי קוד המקור של המוצר המקורי כהגדרתו בתביעה ו/או קבצי קוד מקור שנוצר בהסתמך על קוד המקור או נגזרים ממנו;
ד. להורות לנתבע לשלם לתובעת פיצוי בסך מיליון ₪ בגין הנזקים הכספיים הנובעים ממעשיו.
ה. ליתן לתובעת כל סעד אחר שבית המשפט ימצא לנכון ולראוי.
ו. לחייב את הנתבע בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד.
3. הנתבע הגיש מנגד תביעה לתשלום סך 11,812 ₪ בגין שכר עבור עבודה בחודשים 3-4/14 וסך 21,262 ₪ בגין תמורת הודעה מוקדמת עבור החודשים 5-6/14 בצירוף פיצויי הלנת שכר.
4. בתאריך 16.3.16 התקיים דיון בבית המשפט המחוזי מרכז בפני כב' השופט רמי אמיר במסגרתו הודיע הנתבע, כי הוא לא ביצע כל מכירה עד לאותו מועד (עמ' 1 לפרוטוקול מיום 16.3.16) ולנוכח האמור נמחקה העתירה לסעד של מתן חשבונות. בהמשך הדיון ניתנה החלטה מטעם כב' השופט אמיר ולפיה לנוכח המחלוקת בין הצדדים בדבר קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים, הסמכות לדון בתביעה נתונה לביה"ד האזורי לעבודה והתיק הועבר לדיון בביה"ד האזורי לעבודה בתל-אביב.
5. בהתאם להחלטת כב' סגן הנשיאה (כתוארו אז) השופט שמואל טננבוים מיום 11.4.16 הדיון בשתי התביעות אוחד בפני כב' השופטת קרן כהן.
6. הצדדים הגישו בקשות דיוניות שונות ובתאריך 6.9.16 התקיים דיון מוקדם בפני כב' השופטת כהן במסגרתו ניתנה החלטה בדבר ההליכים הדיוניים.
7. בהמשך ולאחר הגשת תגובות שונות מטעם הצדדים ניתנה ביום 24.12.16 החלטה של כב' השופטת כהן בעניינים הדיוניים, כדלקמן:
"16. המשיב ימציא לידי המבקשת את עד ליום 15.1.2017 המסמכים הבאים:
16.1 תצהיר גילוי מסמכים ערוך כדין שבו יצהיר על העובדות הבאות:
א. היעדר קוד מקור משנת 2014 ומסמכי תכנון מאותה תקופה.
ב. פרטיהם של אנשי המקצוע והספקים שהעסיק לצורך פיתוח המוצר על גלגוליו השונים, לרבות תוכניתן האינטרנט שהעסיק.
ג. שלא העביר למומחים טכנולוגיים עימם התייעץ מסמכים ושהמסמכים היחידים שהועברו למפיצים ולמתקיני מחשב של לקוחות פוטנציאליים הם המסמכים המופיעים באתר האינטרנט של המוצר.
ד. האלמנטים שלדעתו קיימים במוצר שלו ולא במוצר המבקשת.
ה. האלמנטיים המשותפים לשני המוצרים, ככל שיש כאלה.
16.2 מסמכים הנוגעים למוצר המפר כפי תצורתו נכון למועד גילוי מעשי ההפרה בחודש 4/2014, לרבות מדריך למשתמש, מדריך להתקנה, מסמכי תאור מוצר, מסמכי פרסום, מסמכי שיווק וכו' וכן מסמכים הנוגעים לפיתוח המוצר המפר כפי תצורתו נכון למועד גילוי מעשי ההפרה ב-4/2014, לרבות מסמכי ניתוח דרישות, ניתוח מערכות, הגדרת תכניות, צילומי מסכים, פירוט תהליכים, דוחות, בדיקות תכנה, מחקרים וכד'.
16.3 מסמכים שנמסרו למפיצים, משווקים ולקוחות בנוגע למוצר. ככל שאין ברשות המשיב מסמכים אלה יצהיר על כך במסגרת תצהיר גילוי מסמכים ערוך כדין.
16.4 תצהיר שבו ישיב על השאלות שנשאלו במסגרת השאלון ושעליהם השיב במסגרת תגובתו. במסגרת התצהיר אף יפרט המשיב את שם החברה שבמחשביה עשה שימוש בעת פיתוח המוצר.
17. המבקשת תמציא למשיב עד ליום 15.1.2017 את החשבוניות של חברת "אלגורינט" שנמצאו במחשב ששימש אותו בתקופת עבודתו ושלא הועברו על ידו, ככל שנמצאו.
ככל שהמשיבה לא מצאה חשבוניות שכאלה, תצהיר על כך במסגרת תצהיר גילוי מסמכים ערוך כדין".
8. בתאריך 1.1.17 הגיש הנתבע תצהיר בהתאם להחלטת כב' השופטת כהן במסגרתו הבהיר, בין היתר, את הדברים הבאים:
א. “)סעיף 3) קוד המקור של המוצר TASK FLOW RECORDER (להלן TFR) בגרסתו מחודש ניסן תשע"ד (4/14) אינו מצוי ברשותי. אני שומר גיבויים של החודשים האחרונים בלבד" (סעיף 1 לתצהיר).
ב. “)סעיף 3) מסמכים תכנוניים מאותה תקופה נכתבו על דפי טיוטה ארעיים ומעולם לא נשמרו, כי העבודה כולה בוצעה על ידי" (סעיף 2 לתצהיר).
ג. “)סעיף 4) כל המכתבים ומסמכי התכנון המשמעותיים שהועברו ביני לבין מפתח ממשק המשתמש האינטרנטי נמסרו לידי התובעת. אין מצויים ברשותי מסמכים נוספים מסוג זה" (סעיף 3 לתצהיר).
ד. הנתבע פרט את הגורמים שנועץ עמם במהלך הפיתוח (צבי לניס, לארי לוולר, אלקנה פרל, יורם בן בסט, גרגורי, יוסי גליקמן, דרור בן אריה) (סעיף 5 לתצהיר).
ה. “)סעיף 9) לא העברתי לאף אדם עימו שוחחתי כל מידע על הטכנולוגיה בה השתמשתי לצורך הפיתוח. הדבר היחיד שהוצג לאנשים שונים זה המוצר עצמו כפי שהוא עובד, ולא האופן בו הוא עושה את מה שהוא עושה" (סעיף 6 לתצהיר).
ו. “)סעיפים 16.2 ו-16.3) כאמור, אין ברשותי כל מסמך נוסף מעבר למה שכבר העברתי למבקשת" (סעיף 10 לתצהיר).
9. בתאריך 31.1.17 ניתנה ע"י כב' השופטת כהן החלטה לפיה היא מינתה את מר אריק עשוש (להלן – המומחה) בכדי ליתן חוות דעתו בשאלה אם תוכנת הנתבע מבוססת על התוכנה של התובעת. במסגרת ההחלטה הורתה כב' השופטת כהן לצדדים להמציא למומחה את קוד המקור וקוד ההרצה של המוצר שבידי כל אחד מהצדדים כולל האמצעים הנדרשים לפתיחתו, קריאתו והפעלתו ועותקים של גרסאות הביניים של המוצרים מחודש 4/2014 כולל האמצעים הנדרשים לפתיחתם, קריאתם והפעלתם. בנוסף ציינה כב' השופטת כהן, כי באתר המוצר של הנתבע www.cicsrecorder.com קיימים מסמכים נוספים על המוצר שייתכן ורלוונטיים לצורך חוות הדעת והמומחה רשאי לעיין גם במסמכים המצויים באתר זה.
10. בתאריך 22.6.17 ניתנה החלטה במסגרתה התיק נקבע להוכחות בפני מותב בראשות השופט אלעד שביון ליום 29.10.18 וניתנו הנחיות לגבי הגשת תצהירי עדות ראשית.
11. בתאריך 29.6.17 הגיש הנתבע בקשה במסגרתה עתר לסעדים הבאים: להורות על השוואה מלאה ומיידית של שני המוצרים ולקבוע דיון הוכחות בהקדם האפשרי; לתת לנתבע אישור בכתב לתקופת הביניים עד לתום ההליך השיפוטי הכולל את הדברים שלטענתו נאמרו ע"י כב' השופט רמי אמיר מבית המשפט המחוזי בלוד, דהיינו, אין כל איסור או מניעה לשווק את המוצר במהלך ההתדיינות המשפטית ולקוח שיקנה מהנתבע את המוצר לא יהיה חשוף לכל סכנה אפילו אם הכרעת הדין תהא לטובת התובעת וכן להודיע לתובעת, שאם היא מתעקשת להמשיך ולמנוע מהנתבע פרנסה, הרי שבמעשה זה יש פגיעה אנושה בנתבע ובמשפחתו הנעשית בחוסר תום לב.
בתאריך 4.7.17 הגיש הנתבע הודעה בדבר פרטים נוספים במסגרתה הוא עתר לכך שביה"ד ידאג שהחלטת כב' השופט אמיר תכובד במלואה ועפ"י רוחה; להורות לתובעת להשיב על השאלה אם המוצר שלה "חי"; להורות למומחה לבצע את ההשוואה בהקדם האפשרי ולבצע אותה כך ששני המוצרים יפעלו כנגד אותן טראנזקציות דוגמא שקיימות אצל שני הצדדים ולהקדים בצורה משמעותית את מועד הדיון.
12. ביום 4.7.17 ניתנה החלטה המורה על הקדמת מועד הדיון במספר חודשים ועל העברת הבקשות לתגובת התובעת. לאחר קבלת התגובה והערות שהגיש הנתבע, ניתנה החלטה במסגרתה נדחו בקשות הנתבע ונקבע, בין היתר, כי:
"... לעניין דרישת הנתבע להורות למומחה לבצע את השוואת המוצרים בהקדם האפשרי ולבצע אותה כך ששני המוצרים יפעלו כנגד אותן טראנזקציות דוגמא שקיימות אצל שני הצדדים, הרי שהחלטה מפורטת הכוללת הוראות בעניין הבדיקה ניתנה ע"י כב' השופטת קרן כהן עוד ביום 31.1.17 במסגרת מינוי המומחה.
שלישית, לעניין עתירת הנתבע למתן אישור בכתב לתקופת הביניים עד לתום ההליך השיפוטי לפיו אין כל איסור או מניעה לשווק את המוצר במהלך ההתדיינות המשפטית ולקוח שיקנה מהנתבע את המוצר לא יהיה חשוף לכל סכנה אפילו אם הכרעת הדין תהא לטובת התובעת, הרי שלביה"ד אין כל סמכות ליתן סעד כאמור, כמו גם את הסעד לפיו ביה"ד יודיע לתובעת (כדרישת הנתבע), שבמעשיה יש כדי פגיעה בפרנסתו.
רביעית, ככל שהנתבע סבור, כי יש רלוונטיות לבחינה האם המוצר "חי", הרי שהוא יוכל לחקור על כך את נציגי התובעת במסגרת הליך ההוכחות".
13. בתאריך 3.8.17 הגיש הנתבע בקשה לסעדים זמניים ובתאריך 10.8.17 ולאחר קבלת תגובת התובעת הבקשה נדחתה ע"י כב' השופטת מירב קליימן תוך שצוין, כי מדובר בבקשה שהוגשה בחוסר ניקיון כפיים ודומה לזו שניתנה בה החלטה ע"י השופט שביון בתאריך 4.7.17.
14. בתאריך 15.3.18 הגיש המומחה חוות דעת מטעמו (להלן – חוות הדעת הראשונה). במסגרת חוות הדעת הראשונה פרט המומחה את המסמכים שהועברו לעיונו וציין, כי הוא לא קיבל מהנתבע מסמכים וחומרים של גרסה 4/14 לצורך ביצוע השוואה בין המוצר EVR/TFR מול PCV.
מסקנות המומחה היו כדלקמן:
א. לגבי ההשוואה בין PCV לבין EVR/TFR הפונקציות הבסיסיות דומות. ההבדל המשמעותי הוא שהמוצר TFR משתמש בתצוגה אחרת ומקליט שרשרת יותר מפורטת.
ב. נמצא קוד משותף ברמה של מסכי HELP או מסכי MENU אפילו שה-GUI של המוצר EVR/TFR לא משתמש ב-HELP הזה וזה נראה כמו שורות קוד ישן שנשאר מגרסה קודמת שלא שונתה ואין סיבה טכנית להישארותן. כמו כן קיימים כמה מודולים זהים.
ג. לגבי השאלה האם התוכנה של הנתבע מבוססת על התוכנה של התובעת הגיע המומחה למסקנה, כי התוכנה של EVR/TFR מבוססת על תוכנת PCV רק במודולים של HELP ומסכים MENU. האלגוריתמיקה שונה בין שני המוצרים וגם הוסיפו GUI שונה בתוכנה של הנתבע.
15. בתאריך 29.2.18 הגישה התובעת תצהירי עדות ראשית מטעם מנהלה מר אלכסנדר שוורץ (להלן – מר שוורץ) ומטעם גב' ענת הלוי (להלן – גב' הלוי) ובתאריך 23.4.18 הגיש הנתבע תצהיר מטעמו וכן בקשות לעניין חוות דעת המומחה עליהן הוגשה תגובה ותשובה.
16. בתאריך 29.4.18 הגיש הנתבע תוספת לתצהירו והתובעת הגישה בקשה לזימון לעדות של המומחה וכן של מר שלמה גודיק (להלן – מר גודיק) המכיר את הצדדים ואת ענף פיתוח התוכנות.
17. בתאריך 12.5.18 ניתנה החלטה בבקשותיו השונות של הנתבע כדלקמן:
"לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה ובתשובה, מצאתי לדחות את הבקשה.
א. לעניין ביצוע השוואה ביצועית מלאה ומפורטת של שני המוצרים – ניתנה חוו"ד ע"י מומחה מטעם ביה"ד והתובע רשאי לחקור את המומחה על חוות דעתו.
ב. מינוי מומחה נוסף – איני מוצא מקום למינוי מומחה נוסף, על אחת כמה וכמה עוד בטרם נחקר המומחה מטעם ביה"ד על חוות דעתו.
ג. מתן תשובות לשאלון – לנוכח המועד בו הוגשה הבקשה, זמן קצר לפני מועד ההוכחות ולאחר שתמו ההליכים המקדמיים, היא נדחית. למותר לציין, כי ניתן לברר את השאלות במסגרת דיון ההוכחות ואף מטעם זה אין להיעתר לבקשה.
ד. מתן הוראות למומחה למסור לביה"ד תדפיס קובץ של מוצר התובעת לצורך בדיקתו עכשיו – איני מוצא מקום להיעתר לבקשה הן לנוכח כך שהבקשה אינה רלוונטית לשאלות נשוא המחלוקת והן עקב כך שהדבר עלול לגרור חשיפת סודות מסחריים של התובעת.
ה. מתן הוראות למומחה לנמק מדוע נמנע מלדווח לביה"ד על כך שהתובעת סירבה לדרישותיו של הנתבע להשתתף בהשוואה ביצועית של שני המוצרים ולהסביר מדוע בחר להתעלם (לטענת הנתבע) מרשימות שמסר לו – הנתבע יוכל לחקור את המומחה על כך במסגרת דיון ההוכחות".
18. בתאריך 22.5.18 התקיים דיון הוכחות. בתחילת הדיון, לנוכח אי הגשת תצהיר עדות ראשית מטעם הנתבע המתייחס לתביעתו ובהתחשב במדיניות ביה"ד המעדיפה את בירור התביעה לגופה, ניתנה החלטה ולפיה ניתנה לנתבע ארכה להגשת תצהירו והוא חויב בהוצאות משפט עקב הצורך בקיום דיון נוסף. עם זאת ומאחר ועדות המומחה ומר גודיק לא קשורה לתנאי ההתקשרות / העסקה עם הנתבע, נשמעה עדותם.
19. בתאריך 30.5.18 הוגש תצהיר הנתבע לעניין תביעתו.
20. בתאריך 11.6.18 הגיש הנתבע בקשה לביצוע השלמה לחוות דעת המומחה, התובעת הגישה תגובה לבקשה ביום 20.6.18 ותצהיר מטעמה לעניין תביעת הנתבע ביום 21.6.18 והנתבע הגיש תשובה לבקשה ביום 28.6.18.
21. בתאריך 31.8.18 ניתנה החלטה בבקשת הנתבע בה נקבע, בין היתר, כדלקמן:
"26. בנסיבות אלו ועל מנת שתהיה בפני ביה"ד תמונה מלאה, לרבות לאחר בדיקה שתבוצע בהתאם להנחיות כב' השופטת כהן, מצאתי להורות כדלקמן:
א. הצדדים ימציאו לידי המומחה עד ליום 13.9.18 העתק מהמסמכים הבאים (ככל שטרם הומצאו לו) ובמקביל יגישו הודעה על כך לביה"ד:
(1) קוד מקור וקוד הרצה של המוצר שבידי כל אחד מהצדדים כולל האמצעים הנדרשים לפתיחתו, קריאתו והפעלתו.
(2) עותקים של גרסאות הביניים של המוצרים מחודש 4/2014 כולל האמצעים הנדרשים לפתיחתם, קריאתם והפעלתם.
(3) הנתבע יעביר למומחה את המסמך המכונה TFR Walkthrough.
ב. ככל שאין ברשות מי מהצדדים מסמכים כאמור הם יגישו עד לאותו מועד תצהיר ערוך כדין מטעמם ובו יפרטו האם מסמכים כאמור היו ברשותם וככל שהיו ברשותם, מתי יצאו מידיהם ובאילו נסיבות.
ג. המומחה יעיין באתר של המוצר של הנתבע www.cicsrecorder.com ויבחן האם קיימים באתר מסמכים נוספים על המוצר שייתכן ורלוונטיים לצורך חוות הדעת. המומחה רשאי גם לעיין במסמכים המצויים באתר זה.
ד. המומחה יפעיל את התוכנות כנגד קלטים זהים. הצדדים ישתפו פעולה עם המומחה ויעמידו לרשותו את כל האמצעים לצורך ביצוע הבדיקה במלואה ובמועדה.
ה. המומחה יודיע לביה"ד עד ליום 18.10.18 האם לנוכח הפעלת התוכנות כמו גם לאחר עיון באתר האינטרנט של מוצר הנתבע ובמסמך המכונה TFR Walkthrough הוא מבקש לשנות / לתקן / להוסיף על חוות דעתו, אם לאו. במסגרת זו המומחה יודיע האם היכולות המפורטות בברושורות של הצדדים אכן קיימות בפועל במוצרים. המומחה ינמק את עמדתו".
22. בתאריך 5.9.18 התקיים דיון הוכחות שני במסגרתו נחקרו הנתבע לעניין תביעתו וכן מר שוורץ וגב' הלוי.
23. בתאריך 14.9.18 הגיש המומחה תכנית עבודה שהועברה להתייחסות הצדדים. לאחר קבלת התייחסות הצדדים וסיכום מטעם המומחה ניתנה ביום 17.1.19 החלטה נוספת בה נקבע, בין היתר, כדלקמן:
"לאחר שעיינתי בהתייחסות הצדדים ושקלתי את טיעוניהם (לרבות טענת התובעת לפיה הנתבע לא סיפק למומחה את גרסת הביניים של המוצר המפר והטענה, כי אין לקבל את הצעת הנתבע להעתקת המוצר שלו על גבי מחשבי התובעת והתקנת תוכנת התובעת על מחשב הנתבע עקב הליך התקנה ארוך וחשש לחשיפת סודות מסחריים ומנגד טענות הנתבע לפיהן על המומחה לעיין בתוכנת Ez-Stats בטרם מתן חוות דעתו, ליתן למומחה הנחיות מדויקות להכנת חוות הדעת ולציין מה האלמנטים הדומים והשונים בין המוצרים) מצאתי להורות כדלקמן:
א. המומחה יפעיל את התוכנות של הצדדים (התוכנות נשוא חוות הדעת שהוצגו לו בחודש 2/17) כנגד קלט זהה ועל גבי מחשב מיינפריים של צד שלישי עליו יסכימו הצדדים עד ליום 31.1.19. בהיעדר הסכמה יחליט המומחה מי הצד השלישי שעל גבי מחשביו תיערך הבדיקה (לאחר קבלת הצעות הצדדים והסכמת הצד השלישי). הצדדים ישתפו פעולה עם המומחה ויעמידו לרשותו את כל האמצעים לצורך ביצוע הבדיקה.
ב. המומחה יריץ את התוכנות מול אותן תוכניות לדוגמא שיסופקו ע"י הצדדים וזאת לצורך בחינה השוואתית של המוצרים (הצדדים יספקו מספר שווה של תוכניות לדוגמא בהתאם לדרישת המומחה).
ג. לצורך הכנת חוות דעתו המומחה מתבקש לערוך השוואה בין ממשק המשתמש (תצוגות המסך) בשתי התוכנות והשוואה בין מבנה הנתונים והפונקציות בשתי התוכנות. כמו כן המומחה רשאי להוסיף נושאים לבדיקה בהתאם לשיקול דעתו המקצועי.
ד. בהתאם לשיקול דעתו, המומחה יערוך את הבדיקה בנוכחות הצדדים או בפגישות נפרדות או בהיעדרם.
ה. המומחה יעיין לצרוך הכנת חוות דעתו במסמך המכונה TFR Walkthrough אשר הועבר אליו ע"י הנתבע.
ו. המומחה יעיין באתר המוצר של הנתבע www.cicsrecorder.com ויבחן האם קיימים באתר מסמכים נוספים על המוצר שייתכן ורלוונטיים לצורך חוות הדעת. המומחה רשאי גם לעיין במסמכים המצויים באתר זה.
ז. הנתבע יעביר למומחה עד ליום 28.1.19 העתק מתוכנת Ez-stats. באותם מקרים בהם יבחין המומחה כי זיהה פונקציונאליות מסוימת הקיימת בשני המוצרים של הצדדים אותם יבדוק, הוא יציין האם מדובר ביכולת מקורית שפותחה במסגרת מוצר התובעת או יכולת שמקורה בתוכנת Ez-stats.
ח. המומחה רשאי לבקש מהצדדים כל מסמך או נתון אחר הנחוץ לו לצורך ביצוע ההשוואה.
ט. המומחה יגיש לביה"ד עד ליום 28.2.19 את חוות דעתו. במסגרת זו המומחה מתבקש להגיש טבלה המפרטת את הנושאים שנבדקו עם תוצאות הבדיקה לגבי כל אחד מהנושאים".
24. בתאריך 30.5.19 הגיש המומחה הודעה וציין, כי תוכנת PCV הייתה מוכנה לבדיקה ואילו תוכנת TFR (אחרי שניתנה לנתבע גרסת 2/17 שהייתה שמורה אצל המומחה) לא עבדה והנתבע הגיע למסקנה כי היא לא תעבוד אף פעם. לעניין תוכנת EASY STAT ציין המומחה, כי גם היא לא עבדה ולדברי הנתבע יש לערוך בה מספר שינויים המתייחסים ברובם לסביבת עבודה ולא קשורים לאלגוריתמיקה.
25. הודעת המומחה הועברה להתייחסות הצדדים ולאחר קבלת התייחסותם נקבע מועד לדיון בנוכחות הצדדים והמומחה ליום 4.7.19. בין לבין הגישה התובעת בקשה בהתאם לפקודת בזיון בית המשפט.
26. בתאריך 4.7.19 התקיים דיון לאחריו הגיש הנתבע תגובה לבקשת הביזיון ולאחר הגשת תשובת התובעת ניתנה ביום 29.9.19 החלטה בה נקבע כדלקמן:
".....
כאמור, הליכים לפי הפקודה נועדו לכפות ציות בעתיד להוראות בית המשפט המופרות ולא לענוש על מה שאירע בעבר. בנסיבות אלו מצאתי שלא להיעתר לבקשה. בהתאם לגרסת הנתבע כפי שנמסרה לביה"ד, אין ברשותו את גרסת הביניים של המוצר שלו לחודש 4/14 ולא ניתן להפעיל את גרסת המוצר שלו נכון לחודש 2/17. בנסיבות אלו ולנוכח גרסת הנתבע, לא יהיה במתן צו בהתאם לפקודה כדי לכפות על הנתבע ציות להחלטות ביה"ד מהתאריכים 31.1.17 ו-17.1.19. תכלית החקיקה בעניין ביזיון בית המשפט הינה לגרום לכיבוד החלטות ופסקי דין ומתן צו בנסיבות המקרה יחטיא את המטרה, שכן הנתבע לא יוכל לקיים את ההחלטה כלשונה. מעבר לנדרש אציין, כי לא הוכח שהנתבע מסר למומחה גרסה חלקית של התוכנה שכן לגרסת הנתבע לא ניתן להפעילה עקב שינויים פנימיים שערכה חברת IBM בין המהדורות.
.....
הוראות לגבי המשך ניהול ההליכים בתיק:
16. לנוכח טענת הנתבע לפיה לא ניתן להפעיל את מוצר הנתבע בהתאם לגרסתו נכון לחודש 2/17, הרי שלא ניתן בפועל לקיים את מרבית ההחלטה מיום 17.1.19. יצוין, כי לא מצאתי מקום לביצוע השוואה למוצר של הנתבע כיום, שכן המוצרים אותם צריך להשוות ולגביהם לבחון האם בוצעה הפרה הם מוצרים נכון לשנת 2014 או לשנת 2017 ולא מוצרים עדכניים שעברו שינויים.
17. בנסיבות אלו מצאתי להורות כדלקמן:
א. בהתחשב בדברי המומחה במהלך הדיון מיום 4.7.19 (עמ' 34, שורות 8-11), המומחה יבחן את תוכנת EZ-STATS וייוודא, כי השינויים בתוכנה הינם שינויים שעניינם סביבת העבודה בלבד ולא שינויים באלגוריתמים.
ככל שמדובר בשינויים שעניינם סביבת העבודה בלבד, יערוך המומחה השוואה בין ממשק המשתמש (תצוגות המסך) בשתי התוכנות (EZ-STATS ותוכנת התובעת) והשוואה בין מבנה הנתונים והפונקציות בשתי התוכנות. המומחה רשאי להוסיף נושאים לבדיקה בהתאם לשיקול דעתו המקצועי.
בנוסף, באותם מקרים בהם יבחין המומחה כי זיהה פונקציונאליות מסוימת הקיימת בשני המוצרים של הצדדים אותם יבדוק, הוא יציין האם מדובר ביכולת מקורית שפותחה במסגרת מוצר התובעת או יכולת שמקורה בתוכנת Ez-stats.
המומחה רשאי לבקש מהצדדים כל מסמך או נתון אחר הנחוץ לו.
המומחה יגיש לביה"ד עד ליום 7.11.19 חוות דעת על הבדיקות שערך כאמור לעיל.
ב. עד לאותו מועד ולאחר שיעיין בכל המסמכים שהוצגו בפניו ע"י הצדדים, המומחה יגיש הודעה במסגרתה יהא רשאי לשנות / להוסיף על חוות דעתו שהוגשה ביום 15.3.18 או להבהיר, כי אין שינוי בחוות הדעת שמסר".
27. בתאריך 12.12.19 הגיש המומחה חוות דעת משלימה (להלן – חוות הדעת השנייה). במסגרת חוות הדעת השנייה תאר המומחה אילו נתונים ומסמכים הועברו לעיונו, הפעולות שביצע מול הצדדים והגיע למסקנות הבאות:
א. "מסקנה בהפעלת תוכנה PCV מול USERGUIDE של EZ-STATS: הפונקציה הבסיסית של 2 תוכנות (monitoring request) דומה כי הקונספט זהה אבל ה-GUI לא זהה והתוצאות גם לא זהות".
ב. "מסקנה בבדיקת קוד תוכנה: הרשימה של ה-code list זהה בן 2 התוכנות כי זה הרשימה הסטנדרטית של IBM אבל אין דמיון בקוד בשימוש של הרשימה הזאת ואין אותו אלגוריתם אין ב-PCV "special processing" כמו זה שכתוב ב-EZ-STATS".
ג. "לפי כל הבדיקות שביצעתי, המומחה לא רואה סיבה טכני לשנות את חוות הדעת שהוגשה ביום 15.3.18".
28. בתאריך 17.12.19 התקיים דיון הוכחות נוסף במסגרתו נחקר המומחה ע"י הצדדים והנתבע נחקר בעניין תביעת התובעת.
29. בהמשך הנתבע הגיש בקשה להשלמת חקירת המומחה ולבדיקת מסמכי TFR ע"י המומחה. בתאריך 13.7.20 ניתנה החלטה נוספת לעניין חוות דעת המומחה וצוין בה, בין היתר, כי:
"למרות שלא ניתן לבצע השוואה בהפעלת המוצרים שכן לא ניתן להפעיל את מוצר הנתבע בהתאם לגרסתו נכון לחודש 2/17 (אין מקום לביצוע השוואה למוצר של הנתבע כיום, שכן המוצרים אותם צריך להשוות ולגביהם לבחון האם בוצעה הפרה הם מוצרים נכון לשנת 2014 או לשנת 2017 ולא מוצרים עדכניים שעברו שינויים), אני סבור, כי ראוי שהמומחה יבצע השוואה בין המדריכים למשתמש של המוצר TFR (לשנים 2014 / 2017) וסרטון ההדגמה משנת 2016 לבין המדריך למשתמש של המוצר PCV נכון לאותן שנים וזאת על מנת שיהיו בפני ביה"ד מלוא הנתונים בטרם מתן פסק הדין.
המשקל שיינתן לנתונים הללו, יישקל במסגרת פסק הדין.
בנסיבות אלו המומחה מתבקש להגיש עד ליום 30.8.20 חוות דעת משלימה במסגרתה יערוך השוואה בטבלה בין המדריכים למשתמש של המוצר TFR (לשנים 2014 / 2017) וסרטון ההדגמה משנת 2016 לבין המדריך למשתמש של המוצר PCV נכון לאותן שנים.
הצדדים ימסרו למומחה מיד עם דרישתו את כל המסמכים להם הוא יהיה זקוק לצורת הכנת חוות הדעת".
30. בתאריך 8.9.20 ולאחר הגשת ערעור (עיון חוזר) על ההחלטה מיום 13.7.20 ניתנה ביום 8.9.20 החלטה ולפיה:
16. המומחה יבצע השוואה בהתאם לשיקול דעתו בין המדריכים למשתמש וסרטוני ההדגמה של המוצרים PCV ו-TFR בתצורתם נכון לשנת 2014. הצדדים ימציאו לתובע את המדריכים למשתמש / סרטונים לשנה האמורה בתוך 7 ימים.
לגבי כל יכולת המצויה בשתי התוכנות המומחה יבחן האם יכולת זו פותחה עוד בתוכנת EASY-STAT או שמדובר ביכולת שנוצרה לראשונה בתוכנת PCV. הנתבע יעביר למומחה בתוך 7 ימים העתק מהמדריך למשתמש של תוכנת EASY-STAT לשנת 1995 (כאמור בסעיף 2 לתשובה לתגובה).
ככל שאין ברשות מי מהצדדים מדריך למשתמש לשנת 2014, תוגש על ידו הודעה מתאימה לביה"ד בתוך 7 ימים ותינתן הוראה לגבי הבדיקה שתתבצע ע"י המומחה. יצוין, כי בהתאם להודעה מטעם המומחה מיום 27.8.20, הגרסאות שבידיו הינן מהשנים 2016 ו-2017.
17. המומחה יבצע בחינה של תכונות המוצר PCV נכון לתצורתו לשנת 2014 (לאחר הפעלתו) אל מול המצוין במדריך למשתמש של PCV לאותה שנה. על מנת לבצע את ההשוואה האמורה יעביר הנתבע למומחה בתוך 7 ימים העתק מתצהירו שהגיש ביום 13.9.18 והמומחה יבצע השוואה גם לגבי התכונות שציין הנתבע בסעיף 13 לתצהירו (עמ' 3-8 לתצהיר). במקביל תעביר התובעת למומחה עד לאותו מועד גרסת PCV לשנת 2014 ואמצעים להפעלתה.
18. ככל שהמומחה יהיה זקוק למסמכים נוספים לצורך הכנת חוות דעתו, הצדדים יעבירו לו את המסמכים המבוקשים.
31. בתאריך 13.9.20 הגיש המומחה התייחסות להחלטת ביה"ד שהועברה להתייחסות הצדדים. לאחר קבלת התייחסות הצדדים נקבעה תזכורת במעמד הצדדים והמומחה ליום 19.10.20.
32. לאחר התזכורת ניתנה ביום 21.12.20 החלטה כדלקמן:
12. לאחר שעיינתי בבקשות, בתגובות ובמסמכים השונים ושקלתי את טענות הצדדים מצאתי להותיר על כנה את החלטת ביה"ד מיום 8.9.20, למעט מספר שינויים קלים והבהרות כמפורט להלן.
א. אני סבור, כי את ההשוואה יש לבצע בין המדריכים למשתמש, מצגת וסרטוני ההדגמה של המוצרים PCV ו-TFR (EVR) לשנת 2014 ולא לאלו המתייחסים לגרסאות מתקדמות יותר. ואפרט.
ב. ראשית, התביעה הוגשה ביום 26.10.15 והתייחסה להפרות נטענות שהיו עד לאותה עת. בנסיבות אלו ברי, כי הגרסאות שאמורות להיבדק הינן גרסאות הקודמות לתאריך הגשת התביעה.
ג. שנית, אף לדברי הנתבע עצמו כל מוצר תוכנה עובר שיפורים ושדרוגים במהלך חייו (תשובת הנתבע מיום 20.9.20) וכי יש לבצע השוואה מול גרסת 2014 של תוכנת PCV שכן היא הגרסה האחרונה אליה הייתה לנתבע גישה (הערות הנתבע מיום 30.9.20). בנסיבות אלו המוצרים לגביהם יש לבצע בדיקה הינם אלו שהיו קיימים בסמוך למועד ניתוק הקשר בין הצדדים (4/14).
ד. שלישית, אף מעיון בהחלטת חברתי, כב' השופטת קרן כהן מיום 31.1.17 עולה, כי הסוגיה שעמדה לבדיקה הינה השאלה 'אם תוכנת הנתבע מבוססת על התוכנה של התובע' וכי על הבדיקה להתייחס לגרסאות של המוצרים מחודש 4/14 (סעיפים 1 ו-2 להחלטה).
ה. רביעית, לטענת הנתבע במסגרת הערותיו שהוגשו ביום 30.9.20, גרסת 2014 של מוצר TFR הייתה יצירה מקורית לחלוטין שהסתמכה על ידע שהיה לו עוד מימי כתיבת תוכנת EASY-STAT. טענה דומה נטענה אף בכתב הגנתו של הנתבע שם טען, כי נכון לחודש 4/14 כבר הייתה ברשותו טיוטה ראשונית בעלת ערך כלשהו להטווית כיוון. אמנם לא מוצר מוגמר, כך לדברי הנתבע, אלא בסיס להמשך הפיתוח וכי המוצר היה בעל ארכיטקטורה פנימית שונה לחלוטין (עמ' 10 לכתב ההגנה). בנסיבות אלו ראוי כי הבחינה תתבצע בין שני המוצרים נכון לשנת 2014, מועד ניתוק הקשר בין הצדדים.
ו. חמישית, טענת הנתבע לפיה מדובר בכיווני פיתוח בלבד תישקל במסגרת פסק הדין.
ז. שישית, אציין, כי טענת הנתבע לפיה כב' השופט רמי אמיר מסר במהלך הדיון שהתקיים בפניו כי מכיוון שגרסת 2014 מעולם לא הוצגה ללקוחות ומעולם לא נעשה ניסיון לשווקה אין כל חשיבות מה היה בה ומיותר לחלוטין לבדוק אותה, לא מצאה ביטוי בפרוטוקול הדיון. יצוין, כי טענת הנזק שהעלתה התובעת תישקל ותיבחן במסגרת פסק הדין ובהתאם לראיות שהוצגו בפני ביה"ד.
.....
16. בנסיבות אלו מצאתי להורות למומחה לבצע בדיקה משלימה כדלקמן:
א. המומחה יבצע השוואה בהתאם לשיקול דעתו בין המדריכים למשתמש / המצגת / סרטוני ההדגמה של המוצרים PCV ו-TFR (EVR) בתצורתם נכון לשנת 2014. התובעת תמציא למומחה בתוך 3 ימים העתק מהנספחים שצורפו לתגובתה מיום 17.9.20.
המומחה יערוך השוואה בטבלה במסגרתה יפורטו כל התכונות השונות בין התוכנות PCV ו-TFR (EVR) וכל התכונות הדומות.
לגבי התכונות הדומות, המומחה ישווה אותן למדריך למשתמש של תוכנת EASY-STAT ויציין האם התכונות הללו נכללו בתוכנת EASY-STAT או שהן נוצרו לראשונה בתוכנת PCV.
ב. המומחה יבצע במשרדי התובעת ועל גבי מחשב מטעמה בחינה של תכונות המוצר PCV נכון לתצורתו לשנת 2014 (לאחר הפעלתו) כדלקמן: א. השוואה בטבלה בין תכונות המוצר PCV נכון לתצורתו לשנת 2014 (לאחר הפעלתו) אל מול המצוין במדריך למשתמש של PCV לאותה שנה; ב. השוואה בין תכונות המוצר PCV (לאחר הפעלתו) עם התכונות שציין הנתבע בסעיף 13 לתצהירו (עמ' 3-8 לתצהיר) מיום 13.9.18, קרי: האם התכונות שציין התובע בתצהירו קיימות או לא קיימות במוצר PCV בתצורתו בשנת 2014.
33. המומחה הגיש ביום 12.1.21 התייחסות להחלטה מיום 21.12.20 ולאחר קבלת התייחסות הצדדים ניתנה ביום 1.3.21 החלטה ולפיה אין מקום לשינוי ההחלטה מיום 21.12.20.
34. בתאריך 15.3.21 ניתנה חוות דעת נוספת מטעם המומחה (להלן – חוות הדעת השלישית) במסגרתה המומחה ציין הוא עורך בדיקה בהתאם להחלטת ביה"ד מיום 21.12.20, הוא קיבל נתונים ומסמכים מהצדדים, הוא תאר את הפעולות אותן ביצע מול הצדדים, ערך טבלאות שונות והגיע למסקנות הבאות:
א. בהשוואה בין מדריך למשתמש PCV למדריך למשתמש EVR לשנת 2014 – 81% מהתכונות דומות ומתוכן 31% נכללו ב-EZ-STATS. בנוסף, התכונה של recording session ב-EVR נקראת order ולא request כמו ב-PCV. "הדמיון הזה נראה לי מאוד מפתיע כשכותבים ה-help מאפס".
ב. תכונות המוצר PCV (לאחר הפעלתו) אל מול המצוין במדריך למשתמש של PCV (נכון לתצורתו לשנת 2014) זהות.
ג. לעניין השוואה בין תכונות PCV לשנת 2014 (לאחר הפעלתו) עם התכונות שציין הנתבע בסעיף 13 לתצהירו (עמ' 3-8 לתצהיר) מיום 13.9.18 ציין המומחה, כי אין מסקנה מאחר והוא לא יכול היה לבצע את הבדיקות הנדרשות. רק לגבי נקודות 3-5 התכונות שציין הנתבע בתצהירו קיימות במוצר PCV בשנת 2014 (אולי לא באותה צורה שהמוצר EVR מתכוון לבצע).
35. בתאריך 25.2.21 התקיים דיון הוכחות נוסף במסגרתו נחקר המומחה ע"י הצדדים.
36. ביום 29.3.21 הגיש הנתבע בקשה לעיון חוזר המתייחסת להחלטה מיום 16.3.21 ולאחר הגשת תשובה ותגובה ניתנה ביום 13.7.21 החלטה הדוחה את הבקשה וקובעת מועדים להגשת סיכומים.
37. בהמשך הגישו הצדדים סיכומים בכתב.
עיקר טענות הצדדים:
לעניין תביעת התובעת:
38. לטענת התובעת:
א. בסופו של ההליך עלה, כי הפונקציות הבסיסיות של שני המוצרים (PCV ו-EVR/TFR) דומות ביותר בלא סיבה מניחה את הדעת; מסכי ה-HELP של שני המוצרים זהים; אין הסבר מניח את הדעת מדוע מלל שכתוב במוצר התובעת מופיע גם במוצר הנתבע והעתקתו ממוצר התובעת חד משמעי; מוצר הנתבע מבוסס על מוצר התובעת.
ב. למן העתקת מוצר PCV ע"י הנתבע בשנת 2014 הוא עסק ללא לאות בטשטוש מעשי ההעתקה ובניסיון להוסיף אלמנטים במטרה להתחמק מסוגיית ההעתקה, שלא צלח.
ג. התובעת הוקמה לפני כ-35 שנים ע"י מר שוורץ, תוכניתן ומנתח מערכות והיא מפתחת ומשווקת תוכנות ניטור ומעקב פעולות ישומי (אפליקציות) משתמשים המופעלות על גבי מחשבים מרכזיים מסוג מיינפריים. מוצרי התוכנה של התובעת מיועדים לאיתור בעיות תכנות ואיסוף נתונים לגבי יישומים רבים המופעלים במקביל תוך שימוש בעיבוד נתונים רחב היקף.
ד. גולת הכותרת של מוצרי התוכנה של התובעת הוא סדרת מוצרים ייחודית וחדשנית שפיתוחם החל בשנת 2002 – מוצרי perform view. מוצר PCV הינו המוצר השלישי שפותח בסדרה ומשמש לסביבת CICS.
ה. אדריכל ומתכנן מוצר PCV כמו כל מוצרי הסדרה הוא מר שוורץ והתובעת מעסיקה מתכנתים מומחים בסביבות עבודה מגוונות אם בדרך של עובדים ואם בדרך של קבלני משנה לטובת פיתוח מוצרי התובעת. כזה היה גם הנתבע שהוא איש טכני בעל ניסיון בפיתוח מוצרי תוכנה בסביבת העבודה CICS.
ו. בחודש 2/19 התובעת התקשרה עם הנתבע בהסכם העסקת יועץ לשם מתן שירותי פיתוח עבור מוצר PCV לסביבת עבודה CICS. במהלך השנים הנתבע קיבל תמורה של כ-1.2 מיליון ₪ עבור למעלה מ-6,000 שעות עבודה.
ז. בחודש 10/13 הושלמה עבודת פיתוח של גרסה נוספת של מוצר PCV והמוצר הותקן כפיילוט באחד הבנקים הגדולים בישראל.
ח. בסוף חודש 4/14 הנתבע הציג למר שוורץ ולגב' הלוי אצל התובעת מוצר 'חדש' שפיתח, מוצר שהוא כינה EVR/TFR. המוצר הוא העתקה אחד לאחד של מוצר PCV. המוצר של הנתבע נטל את כל רכיבי מוצר PCV – המבנה והארכיטקטורה הייחודית, מתודיקת איסוף הנתונים, המסכים, הפקודות, היכולות, הפונקציונליות, שיטת השימוש בחיישנים בצמתים לאיסוף אותם סוגי מידע, אופן ניתוח המידע ועיבוד הנתונים, תצורת הדוחות למשתמש (שיטת רב שיח בין המשתמש למוצר), הגדרת השליפות והדוחות למשתמש ועוד. הנתבע ציין שפיתח את המצר בתוך 30 ימים.
ט. החל מאותו מועד נחסם מהנתבע שימוש במחשבי ומשאבי התובעת.
י. המומחה הגיע בשלוש חוות דעת למסקנה שהמוצר של הנתבע מבוסס על מוצר התובעת במודולים של מסכי ב-HELP ומסכי ה-MENU.
יא. השוואת מסכי המוצר של הנתבע לעומת מסכי המוצר של התובעת מוכיחה ללא כל ספק את מעשי ההעתקה של הנתבע.
יב. הנתבע מפר את זכויות היוצרים של התובעת.
יג. הנתבע גזל את סודותיה המסחריים של התובעת.
יד. פעולותיו של הנתבע מהוות הפרה של סעיפי הסודיות ואי התחרות בהסכמים. הנתבע הפר את חובת תום הלב.
טו. הנתבע התעשר ולא במשפט על חשבון התובעת.
טז. הנתבע הפר את חובת האמונים שהוא חב כלפי התובעת.
יז. מהימנות הנתבע לוקה בחסר בלשון המעטה.
יח. התנהלותו של הנתבע עולה כדי הפרת מגוון עילות הקבועות בפקודת הנזיקין, התשכ"ח-1968 ובכלל זאת תרמית, רשלנות, השגת גבול במטלטלין והפרת חובה חקוקה.
יט. הפרת זכויות התובעת ומעשי העוולה של הנתבע, שהוכחו כדבעי, מזכים את התובעת בצווי מניעה קבועים, פיצויים והוצאות ממשיות.
כ. במסגרת סיכומי תשובה ציינה התובעת, כי סיכומי הנתבע הוא מסמך שכולו הרחבת חזית פסולה, טענות עובדתיות חדשות וכשלים מהותיים; הנתבע לא מבסס את טענותיו על ראיה כלשהי; יש לענוש את הנתבע בחומרה בגין עלילות הדם נגד מומחה ביה"ד וחוות הדעת שהגיש והשמצת התובעת ובאי כוחה; הנתבע הציג בפני המומחה בכל פעם גרסה מחודשת ו"משופרת" של המוצר המפר ולכן התמקדה חוות הדעת השלישית במדריכים בלבד ולא בהשוואת המוצרים עצמם; הנתבע לא טרח להגיש חוות דעת מומחה מטעמו או תצהיר מטעם איש מקצוע אחר; מוצר EASY-STAT של הנתבע הוא משענת קנה רצוץ; מומחה ביה"ד קבע כי מוצר EASY-STAT לא היווה בסיס למוצר PCV של התובעת; הנתבע הפר בבוטות את זכויות התובעת וגזל את סודותיה המסחריים; סיכומי הנתבע כוללים הטעיות וסתירות.
כא. במסגרת התייחסות התובעת להתייחסות הנתבע שבה התובעת על טענותיה.
39. לטענת הנתבע:
א. תחילת הפרשה בשנת 1994 כאשר הנתבע נפגש עם מר רפי דפני שהיה אחד ממנהלי חטיבת הטכנולוגיה והמיחשוב של בנק המזרחי. הנתבע ביקש ממר דפני רעיונות למוצר תוכנה בתחום CICS. מר דפני הציע לנתבע לפתח מוצר שיעקוב אחר מהלך ריצתם של טאסקים בסביבת CICS. בעקבות שיחה זו החל הנתבע לפתח את מוצר EASY-STAT.
ב. בשנת 2009 נפגש הנתבע עם מר שוורץ שמסר לו כי יש לו מוצרים המבצעים מעקב בסביבת BATCH וביקש ממנו לפתח עבורו תהליך דומה בסביבת CICS. מר שוורץ קיבל את הנתבע לעבודה והנתבע עבד שלושה ימים על מנת לבצע התאמות של התוכנה EASY-STAT למצב עבודה של גרסת מערכת ההפעלה של 2009. בתום שלושת הימים הדגים הנתבע למר שוורץ ולגב' הלוי את התוכנה.
ג. לא ניתן להצביע ולו גם על אלגוריתם משמעותי אחד שפיתח הנתבע אצל התובעת ואינו מופיע בצורה דומה ב-EASY-STAT.
ד. כאשר המומחה השווה בין EASY-STAT משנת 1995 לבין PCV משנת 2014 הוא התמקד על הבדלים עיצוביים זניחים.
ה. עד למועד הצטרפות הנתבע לתובעת ב-2009 לא הייתה בתובעת אף מערכת תוכנה בסביבת CICS. לאף אחד מאנשי הצוות לא היה ידע בסיסי בתחום זה. כל מה שנוצר בתובעת בסביבת CICS מבוסס אך ורק על הידע הרב שהביא הנתבע עמו בתחום זה, מהניסיון שצבר בעת פיתוח המוצרים הקודמים שלו ובמיוחד EASY-STAT.
ו. קוד המקור של תחילת שנת 2017 נבדק בצורה קפדנית, שורה אחר שורה, ולא נמצא בו ולו גם קטע אלגוריתמי אחד שהועתק. המומחה מצא שלושה קטעי מקרו בני כ-5 עד 10 שורות כל אחד דומים. מדובר בקטעי קוד לשימוש כללי של כל תכניתן אסמבלר שהנתבע כתב בשנת 1987 והשתמש בהם בכל הפרויקטים שפיתח מאז. שני קטעי קוד דומים נוספים שמצא המומחה היו פרוצדורות סטנדרטיות שנכתבו ע"י חברת IBM לפני כ-50 שנים והן מצורפות לכל מחשב מיינפריים כחלק ממערכת ההפעלה. כל מה שנמצא דומה הוא כ-20 שורות HELP שנוסחו באופן דומה. אותן שורות הן הסבר כללי על המוצר שאומר שהמוצר מקליט את מהלך ריצתם של טאסקים והסבר על שדות USERID ו-TERMID במסך הגדרת בקשה, שאם הוזנו, המוצר יקליט רק טאסקים שהופעלו ע"י אותו משתמש או באותו מסך. יכולת דומה קיימת גם במוצר EASY-STAT והמומחה ציין זאת בדו"ח 2021.
ז. קוד המקור של גרסת 2014 לא נשמר כייוון שבתהליכי הגיבוי השוטפים שביצע הנתבע הוא שמר תמיד את שלוש הגרסאות האחרונות.
ח. בתחילת ההליך הבורר רצה לבצע השוואה יסודית בין המוצרים, גם קוד המקור וגם הפעלה של שני המוצרים. למרבה הצער אך לא במפתיע, מר שוורץ סרב.
ט. ביה"ד ציין באחת מהחלטות הביניים שהתביעה מתייחסת אך ורק לגרסת 2014 של EVR. גרסה זו לא הוצגה לאיש, לא שווקה וממילא גם לא גרמה להתעשרות הנתבע. קיומה על מחשבו של הנתבע בלבד, לא היווה שום תחרות מול PCV וממילא לא גרם לתובעת לכל נזק. הנתבע לא ביצע שום ניסיון להפוך את גרסת 2014 למוצר מסחרי.
י. מעבר לטענות השקריות בעניין העתקת התוכנה עסקו כתבי הטענות בהכפשות אישיות של הנתבע.
יא. המומחה שמונה ע"י כב' השופטת כהן הינו איש תוכנה שמעולם לא השתמש במחשב מיינפריים, אין לו מושג בטכנולוגיה זו ובסביבת CICS.
יב. השערורייה הגדולה בעבודת המומחה הייתה בטבלאות שהוא הכין להשוואת יכולות של המוצרים. חוקי הגנה על זכויות יוצרים קובעים, כי אפילו לשני מוצרים יש פונקציונליות דומה, אם היישום בוצע בצורה שונה, אין הפרה של זכויות יוצרים. המומחה היה צריך לבצע השוואת פונקציות ויכולות בצורה ראויה והוא לא עשה זאת.
יג. אילו המומחה היה נענה לבקשת הנתבע עוד בשנת 2017 להפעיל את שני המוצרים כנגד קלט זהה, הוא מיד היה רואה את ההבדל העצום בין המוצרים. השוני בין היכולת הפנטסטית שנמצאת ב-EVR לבין היכולת המצומצמת והמסורבלת ב-PCV הוא עצום.
יד. חוות הדעת משנת 2018 כוללת עיוותים רבים והיא לא כוללת את פירוט היכולות הייחודית שמצויות ב-EVR. הטבלה של היכולות נמסרה במלואה למומחה והוא היה נחוש בדעתו להסתיר מביה"ד את היכולות הייחודיות.
טו. לגבי דו"ח 2019 ציין הנתבע, כי קיימת הקבלה כמעט מלאה בין השלד והמהות האפליקטיבית של EASY-STAT לבין PCV. המומחה התעקש שלא לדווח לביה"ד על רכיב מרכזי שהועתק מ-EASY-STAT ל-PCV ובאופן דומה שימש גם את EVR לאחר התאמות.
טז. אין ב-PCV שום המצאה שניתן לראותה כפטנט או קניין רוחני ולא הייתה קיימת כבר ב-EASY-STAT.
יז. דו"ח המומחה בשנת 2021 הוא הראיה הטובה ביותר שדו"ח 2018 מנותק מהמציאות. מעיון בדו"ח 2021 עולה, כי מרבית היכולות שקיימות ב-PCV ו-EVR היו קיימות עוד ב-EASY-STAT. בנסיבות אלו החלק של דו"ח 2018 שעוסק בהשוואת יכולות של המוצרים חייב להיפסל. החלק היחיד מדו"ח 2018 שניתן להשאירו על כנו הוא ההשוואה הטקסטואלית של קוד המקור.
יח. הבעיה בדו"ח 2021 היא מתן שקלול שווה לכל אחת מהשורות. מי שערך את טבלת ההשוואה נתן משקל משמעותי לפריטים קטנטנים ושוליים ומאידך קיבץ את כל המנגנונים המורכבים והשונים שיש לשני המוצרים לכדי סעיף קטן אחד או שניים.
יט. בעדותו של מר שוורץ הוא 'עבד על אוטומט' ועל כל יכולת שנשאל עליה הוא השיב 'כן' כאשר מדובר ביכולות סבוכות ביותר שכלל אינן קיימות ב-PCV וכל בדיקה פשוטה הייתה מוכיחה זאת. התביעה כולה היא ניסיון רמיה של התובעת לנכס לעצמה יכולות שהנתבע עבד ימים ולילות, חודשים ושנים על פיתוחן, תוך העלאת טענה מגוחכת שיכולות אלו קיימות ב-PCV.
כ. כשמדובר על העתקת קוד יש למצוא עשרות אחוזים מהשורות שהועתקו. כאן נמצאו 10-20 שורות דומות מתוך כ-150,000 שורות קוד שכתב הנתבע. כיצד ניתן לטעון ש-40,000 שורות של EVR הן הרחבה של 130,000 שורות של PCV?
כא. לעניין התוכנה, מר שוורץ הציב לנתבע את הדרישות שעל התוכנה לבצע והנתבע יצר את כל הארכיטקטורה וכתיבת הקוד אשר ביצעו את הדרישות באופן דומה מאוד למה שעשה 14 שנים קודם לכן ב-EASY-STAT. עד תחילת עבודתו של הנתבע לא היה לתובעת כל ידע בסביבת CICS ולכן מר שוורץ לא יכול היה ליצור ארכיטקטורה בתחום זה.
כב. התובעת מכרה את תוכנת PCV בשנת 2010 לרשות המיסים וזאת שנה אחת לאחר תחילת עבודת הנתבע. הדבר ייתכן מאחר שתוכנת PCV לא החלה ממצב אפס. מבחינה פונקציונלית גרסת 2010 של PCV הייתה די דומה לגרסת 2014 שלו.
כג. זמן הפיתוח האמיתי של יכולות PCV היה נמוך לאין שיעור מהזמן שמציגה התובעת. הסיבה לכך היא ההסתמכות המאסיבית על אלגוריתמים וידע שהצטברו מהפיתוח של EASY-STAT.
כד. גם אם רכיב ה-CICS של PCV אינו זהה ל-EASY-STAT הוא ללא ספק נגזר שלו. לעומת זאת, המוצר EVR הוא ללא כל ספק קפיצת ענק לעומת PCV.
כה. הנתבע פיתח את תוכנת PCV לבדו כייוון שהוא היה האדם היחיד בתובעת שהיה לו ידע בסביבת CICS. הנתבע היה מועסק ע"י התובעת כעובד מן המנין.
כו. הנתבע לא פיתח שום מוצר שהתחרה בתובעת. הנתבע פיתח את המוצר שלו רק אחרי שמר שוורץ הודיע לו הוא נואש מ-PCV והוא לא יכול להמשיך לשרוף כסף על מוצר חסר סיכוי. הוכחה לכך שהמוצר PCV (בסביבת CICS) הוא כבר שנים מוצר 'מת' התבררה לביה"ד באחד הדיונים.
כז. צילומי המסך במדריך המשתמש של PCV נוצרו בעת הפעלת תוכניות טרביאליות בלבד אשר כתובות בשפת COBOL4, כלומר, אילו הופעל PCV כנגד טאסקים בשפות אחרות, צילומי אותם מסכים היו מראים שגיאות והיעדר מוחלט של יכולת לבצע את המעקב.
כח. לתובעת קיימים סודות מסחריים שהיא פיתחה בסדרת המוצרים אבל אף אחד מהם לא נלקח ע"י הנתבע ואף אחד מהם לא מופיע ב-EVR.
כט. הנתבע פעל בתום לב מוחלט. מטרתו של הנתבע לא הייתה להתחרות בתובעת אלא להציל את מקום עבודתו ולאפשר למעסיק שלו ליצור תחליף מתקדם עבור PCV הכושל. הנתבע החליט לפתח מוצר עצמאי רק לאחר שראה שמר שוורץ אינו מסוגל להבין את ההבדל האסטרונומי בין שני המוצרים.
ל. המשפט מתמקד בגרסת 2014 בלבד.
לא. בנסיבות אלו יש לדחות את התביעה ולחייב את התובעת לפצות את הנתבע בגין נזקיו העצומים.
לב. בהתייחסות הנתבע לסיכומי התשובה של התובעת הוא ציין, כי לא מדובר בהרחבת חזית, שכן ביה"ד הורה לנתבע לרשום בסיכומיו את הערותיו וביקורתו לעבודת המומחה; במסמך התשובה של התובעת אין כל ניסיון להפריך את העובדות והטענות של הנתבע; המומחה התעקש להסתיר מביה"ד את האמת; הטענות שהעלה הנתבע ביחס לעבודת המומחה חמורות ביותר, מוכחות וכבדות משקל; גרסת 2017 נמסרה במלואה למומחה והנתבע ביקש למסור גם את גרסת 2019 אך סורב. הנתבע ביקש למסור לבורר את גרסת 2015 אולם התובעת סרבה; התובעת מנסה להטעות את ביה"ד; המומחה בדק בדיקה טקסטואלית את קוד המקור אך מאידך סרב לצפות בהדגמת הפעלה.
לעניין תביעת הנתבע:
40. לטענת הנתבע:
א. מדובר במעסיק שסרב לשלם את שכרו עבור חודש וחצי אחרונים של העסקה בשל סכסוך אחר שמתנהל ביניהם.
ב. במהלך כל שנות עבודתו של הנתבע אצל התובעת היה ברור שמר שוורץ הוא המעסיק ומר שוורץ התייחס לנתבע כאל איש צוות מן המניין והדגיש פעמים רבות שמר שוורץ הוא זה שמקבל את ההחלטות מה לפתח וכיצד.
ג. בהתאם למבחן ההשתלבות אין ספק שהנתבע היה עובד מן המניין. לנתבע לא היה כל שיקול דעת כיצד לתכנן את המערכת ולעצב את הפלטים שלה. הכל הוכתב עבורו על ידי אנשי הצוות האחרים.
ד. מר שוורץ פיקח על הנתבע והתובעת עמדה על כך שהנתבע יעבוד בכל הימים במשרד.
ה. לגבי הפן השלילי, לנתבע לא היה עסק עצמאי משלו. גם כשעבד אצל התובעת במשרה חלקית, ביתרת הזמן הנתבע עבד אצל לקוח אחד בלבד.
ו. עובדת התשלום כנגד חשבונית מס אינה מאיינת את יחסי העבודה בין הצדדים. הנתבע מעולם לא ביקש להיות קבלן חיצוני אלא רק ביקש לקבל תשלום כנגד חשבונית מס.
ז. תנאי ההתקשרות לא שונו חדשות לבקרים אלא רק כ-4 פעמים במשך 5 שנים ובכל פעם לתקופה ממושכת אשר נשמר בה היקף משרה קבוע ויציב.
ח. הנתבע הסכים לקבל תשלום אחת למספר חודשים כדי לחסוך מהמעסיק את הטרחה של ביצוע העברות בנקאיות תכופות.
ט. התובעת העניקה לנתבע מתנות לחגים.
י. שכרו של הנתבע היה שעתי ולא נקבע על פי פרויקטים או רכיבים בתוכנה.
יא. הנתבע קיבל בחלק מהתקופה תלושי שכר.
יב. הנתבע עבד בחודש 4/14 בהיקף של 73 שעות ובחודש 4/14 בהיקף של 14 שעות. ביום העבודה השני בחודש 4/14 הנתבע הגיע לעבודה והתבשר מיד כי עבודתו מופסקת. בנסיבות אלו הוא זכאי לשכר עבור יום עבודה.
יג. הנתבע היה זכאי לתמורת הודעה מוקדמת בת 90 ימים ובטעות תבע תמורת הודעה מוקדמת עבור 60 ימים.
יד. לנוכח קיומו של הליך גישור בין הצדדים התביעה לפיצויי הלנת שכר לא התיישנה.
41. לטענת התובעת:
א. בין הצדדים לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק.
ב. ההתקשרות בין הצדדים הייתה ברוב התקופה על דרך של הסכמי התקשרות כנגד חשבונית מס.
ג. התובעת הייתה מעוניינת שהנתבע יעניק לה את שירותיו כעובד אולם הנתבע התעקש להעניק לתובעת את שירותיו דווקא כקבלן עצמאי, שכן היה מעוניין להעניק שירותיו גם לצדדים שלישיים.
ד. במהלך שישה חודשים התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין התובעת לנתבע כאשר לבקשת הנתבע הופסקה דרך התקשרות זו.
ה. תנאי הסכמי ההתקשרות לעניין היקף השעות וסכום התמורה תוקנו והוחלפו חדשות לבקרים.
ו. התמורה שולמה לנתבע אחת למספר חודשים.
ז. הנתבע קבע לעצמו את הימים בהם יופיע, את השעות אותן יעניק, את החופשות אותן ייטול ומשכן ולעיתים אף במה יעסוק ובמה לא יעסוק.
ח. הנתבע העניק שירותים לחברות נוספות במקביל להענקת שירותיו לתובעת. הנתבע העניק שירותים לאינפורסיב ולא גילה את כל החשבוניות החסרות.
ט. גרסת הנתבע אינה אמינה.
י. ככל שביה"ד יקבע שהתקיימו יחסי עובד ומעסיק הרי שהנתבע לא זכאי לשכר עבודה עבור חודש 4/14 בו לא עבד. הנתבע לא זכאי לתמורת הודעה מוקדמת בנסיבות הפסקת עבודתו, שכן הוא ביצע הפרת משמעת חמורה, חבלה במהלך התקין של העבודה והפרת חובת תום לב המזכות בשלילת תמורת הודעה מוקדמת.
יא. הנתבע אינו זכאי לפיצויי הלנת שכר שכן הזכות התיישנה ולחילופין יש חילוקי דעות בדבר עצם החוב, שיש בהם ממש.
קיום יחסי עבודה בין התובעת לנתבע:
42. בהתאם לסעיף 24(א)(1) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969 לביה"ד סמכות ייחודית לדון בתביעה שעילתה ביחסי עבודה בין עובד או חליפו למעסיק או חליפו לרבות בשאלה בדבר עצם קיום יחסי העבודה.
43. ההליך בתיק זה הועבר לדיון בפני ביה"ד בהתאם לסעיף 79(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 הקובע כי אם בית משפט מצא שהוא אינו יכול לדון בעניין שלפניו מחמת שאינו בסמכותו, הוא רשאי להעבירו לבית המשפט בעל הסמכות ובהתאם להוראת סעיף 79(ב) לחוק בתי המשפט, כאשר עניין הועבר אליו מבית משפט אחר בהתאם להוראות סעיף 79(א) "בית המשפט או בית הדין שאליו הועבר עניין כאמור, לא יעבירנו עוד".
44. עולה השאלה אם ההליך שהועבר הוא שאלת קיום יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים או התובענה בכללותה אף אם ייקבע כי בין הצדדים לא התקיימו יחסי עבודה (ראו עע (ארצי) 2288-10-21 מג'יד דניאלי - מרדכי אליאזדה, [פורסם בנבו], 2.5.22).
45. כמפורט להלן, שאלה זו מתייתרת לנוכח כך שאנו סבורים, כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעסיק ונפרט.
46. הלכה פסוקה היא, כי מעמדו של אדם כ"עובד" הוא דבר הקרוב לסטאטוס ואין הוא נקבע על פי ההגדרה שניתנה ע"י הצדדים אלא על פי נסיבות העניין כהווייתן (ע"ע (ארצי) 14122-07-10 מכללת רמת גן – עו"ד אורי פרייס, [פורסם בנבו], 13.9.12).
47. בהתאם לפסיקת ביה"ד הארצי לעבודה בתיק ע"ע (ארצי) 31110-06-14 חגי דוד – יגאל אורמן, [פורסם בנבו] ניתן ביום 17.7.16 נקבע, כי:
"כידוע, המבחן המקובל בפסיקה לקביעת מעמדו של מועסק כ"עובד" או כ"קבלן עצמאי" הוא המבחן המעורב. המרכיב הדומיננטי במבחן המעורב הוא מבחן ההשתלבות, ולו שני פנים: הפן החיובי והפן השלילי. במסגרת הפן החיובי נבדקת השאלה האם מבצע העבודה השתלב בעסקו של המעסיק, והיה חלק מהמערך הארגוני של המעסיק. במסגרת הפן השלילי נבחנת השאלה אם מבצע העבודה ביצע את העבודה במסגרת עסק עצמאי משלו. מרכיבים נוספים במבחן המעורב הם: מבחן הקשר האישי; כפיפות; אספקת כלי עבודה; תלות כלכלית; אופן הצגת ההתקשרות בפני גורמים חיצוניים, לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי; בלעדיות הקשר; התמשכות הקשר, סדירות הקשר ורציפותו. ע"ע (ארצי) 300021/98 טריינין – מיכה חריש ומפלגת העבודה, [פורסם בנבו] פד"ע לז 433 (2002)".
48. כן ראו עע (ארצי) 15868-04-18 גבריאל כותה - מדינת ישראל משרד המשפטים, [פורסם בנבו] ניתן ביום 7.4.21 בו נפסק, בין היתר, כדלקמן:
"למבחן ההשתלבות שני פנים מצטברים - הפן החיובי והפן השלילי ..... הפן החיובי של מבחן ההשתלבות בוחן האם ישנו מפעל יצרני להספקת שירותים או לביצוע עבודה אחרת שניתן להשתלב בו, האם הפעולה המבוצעת הינה פעולה נחוצה לפעילות הרגילה של אותו מפעל, והאם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני של המפעל ולא גורם חיצוני לו.
שאלות אלו נבחנות על ידי הפסיקה לפי מספר מאפיינים וביניהם: מידת הפיקוח של המעסיק על שעות העבודה, על מקום ביצועה, על חלוקת המשימות בין העובדים, על הרכב צוותי העבודה ועל ההיררכיה בין העובדים השונים; מרכזיותן וחיוניותן של פעולות מבצע העבודה לפעילותו הכוללת של המעסיק; הליכי ההתקשרות עם המועסק; רציפות הקשר בין הצדדים; כוחו של המעסיק להטיל על מבצע העבודה משימות משתנות; שליטת המעסיק על אופן ביצוע המלאכה; כפיפות מבצע העבודה אל המעסיק; בלעדיותו של מבצע העבודה וזיקתו למפעל; הסתייעות מבצע העבודה בעובדים אחרים לצורך ביצוע עבודתו; מקום ביצוע המלאכה; אופן התשלום; הספקת החומרים לביצוע המלאכה ועוד. הפן השלילי לעומת זאת, בוחן האם למבצע העבודה עסק משלו, או לייתר דיוק, האם ההשתלבות במפעל המדובר לא נעשתה באמצעות עסקו (ע"ע 300021/98 זאב טריינין עו"ד – מיכה חריש ומפלגת העבודה, [פורסם בנבו] פד"ע לז 433 (2002) ; אדלר מכפיפות לתכלית, בעמ' 22).
כמו כן, הפן השלילי אף הוא נבחן על ידי הפסיקה לפי מספר מאפיינים וביניהם: נשיאה בסיכונים, הנאה מייעול, בעלות על ציוד או גורמי ייצור, נשיאה בהוצאות ועוד. .....
'מבחני המשנה' המהווים סימני היכר נוספים להיותו של אותו אדם עובד, וינתן להם משקל במקרים שבהם כפות המאזניים אינן נוטות לכיוון זה או אחר , הם: אופיו האישי של העיסוק, הכפיפות, הכוח לשכור עובד ולפטרו, צורתם של ניכוי מס ההכנסה ותשלומים לביטוח לאומי ולמע"מ, ואופן ראיית הצדדים את היחסים ביניהם .....
11. נחזור ונזכיר כי לעיתים יצביעו מבחנים אחדים על נתונים המטים את הכף לקבוע כי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים, כשבד בבד, בנתונים אחרים המתייחסים לאותו מקרה, יהיה כדי לבסס קביעה בדבר היות המתקשרים מזמין וקבלן עצמאי. לא פעם יהיה המקרה "מקרה גבולי" באופן שכפות המאזניים בו מעוינות. בכל מקרה, החלטת בית הדין אם ביחסי עבודה מדובר, תתבסס על נסיבות המקרה בכללותן. עמד על כך בית דין זה בציינו כי : "ההבחנה בין עובד לנותן שירותים עצמאי אינה תמיד קלה ולא אחת קו דק מפריד בין השניים. גם במקרה הנוכחי ישנם נתונים היכולים להצביע על סיווגו של המערער כ"עובד" ויש נתונים המצביעים על היותו "נותן שירותים" עצמאי. מה שיכריע את הכף במקרה זה ובמקרים אחרים היא התמונה הכוללת כפי שעולה מן הנתונים העובדתיים וכפי שהיא נבחנת על פי מבחן מעורב הכולל את כל המבחנים כולם: פיקוח, השתלבות, שירות אישי, הצגת הדברים על ידי הצדדים עצמם, כפי שבאה לידי ביטוי בהסכמים שנכרתו ביניהם, כיצד ראה העובד את עצמו וכיו"ב".
49. כמפורט לעיל, בהתאם לפסיקת בתי הדין לעבודה יש לבחון בשלב הראשון את השתלבותו של הנתבע בעסקה של התובעת (הפן החיובי במבחן ההשתלבות).
א. כעולה מחומר הראיות התובעת עוסקת, מפתחת ומשווקת תוכנות ניטור ומעקב פעולות יישומי המופעלות על גבי מחשבים מרכזיים מסוג מיינפריים והינה 'מפעל' שניתן להשתלב בו.
ב. הנתבע עסק בתקופה הרלבנטית לתביעה כמתכנת עבור מוצר PCV של התובעת לסביבת עבודה CICS, תפקיד שאין מחלוקת לגביו כי הינו מהותי וחיוני לפעילותה השוטפת של התובעת ומהווה חלק עיקרי מליבת עיסוקה. בנסיבות אלו ברור כי תפקידו של הנתבע היה חלק אינטגרלי ובלתי נפרד מפעילות התובעת.
ג. הנתבע היה חלק מהמערך הארגוני של התובעת וסיפק את שירותי התכנות באופן אישי.
ד. מר שוורץ פיקח על עבודתו של התובע.
ה. במהלך תקופת הקשר בין הצדדים הנתבע קיבל במשך מספר חודשים תלושי שכר הגם שמהות עבודתו בפועל לא השתנתה. עצם מתן התלושים כאמור מעיד כי אף התובעת עצמה ראתה בקשר בין הצדדים כיחסי עובד ומעסיק.
ו. הנתבע עבד 'כתף אל כתף' עם עובדים אחרים בתובעת וקיבל את הוראות העבודה ממנהל התובעת, מר שוורץ.
ז. הנתבע קיבל מהתובעת מתנות לחגים כמו יתר עובדיה.
ח. תקופת הקשר בין הצדדים הייתה ארוכה והשתרעה על פני כחמש שנים.
ט. הנתבע מילא דוחות נוכחות (נספח 5 לתצהיר מר שוורץ).
י. מעיון בדוחות הנוכחות עולה, כי הנתבע עבד כ-2/3 משרה בממוצע ובחודשים מסוימים עבד אף בהיקף העולה על משרה מלאה (ראו לדוגמא 7-8/13, 10/13, 1-3/11, 5/11).
יא. בנסיבות אלו מצאנו לקבוע, כי הנתבע השתלב בתובעת והוכיח את קיומו של הפן החיובי במבחן ההשתלבות.
50. לעניין הפן השלילי של מבחן ההשתלבות נטען ע"י התובעת, בין היתר, כי בין הצדדים נכרתו הסכמי התקשרות שבין מזמין לקבלן עצמאי; הנתבע ניהל עסק עצמאי; הנתבע הנפיק חשבוניות מס עבור השכר / התמורה שקיבל; הוא קיבל את השכר / תמורה אחת למספר חודשים; הנתבע הוא שביקש לספק את השירותים כקבלן עצמאי; הנתבע סיפק שירותים לעוד גורמים ותנאי ההתקשרות השתנו מספר פעמים.
51. לאחר שעיינו בטענות התובעת כאמור ובטענות הנתבע מנגד לא מצאנו, כי הנתבע סיפק לתובעת שירותים כקבלן עצמאי ונפרט.
א. לעניין הסכמי ההתקשרות יצוין, כי בהתאם לפסיקה יש לבחון כיצד הצדדים התנהלו בפועל. זאת ועוד, מעיון בהסכמי ההתקשרות (נספח 3 לתצהיר מר שוורץ) עולה, כי הם נוקטים במונחים מעולם העבודה ("תשלום של ... לשעת עבודה", "העבודה תתבצע במשרדי החברה"). לעניין חשבוניות המס יובהר, כי אין מחלוקת שבמרבית תקופת הקשר הנתבע קיבל את שכרו כנגד חשבוניות מס (נספח 5 לתצהיר מר שוורץ). יחד עם זאת נפסק, כי אופן תשלום התמורה לא קובע את שאלת יחסי העבודה בין הצדדים אלא מהווה סממן נוסף במסגרת בחינת מכלול הסממנים שעל ביה"ד לשקול. בנסיבות אלו אין בעצם ביצוע התשלום כנגד חשבוניות מס כדי לשלול את קיומם של יחסי העבודה בין הצדדים.
ב. אכן במסגרת יחסי עובד ומעסיק נהוג כי תשלום השכר ישולם לכל היותר אחת לחודש ואילו במקרה דנן התשלום שולם אחת למספר חודשים. יחד עם זאת אין בהסכמת הצדדים כאמור כדי לשלול את קיום יחסי העבודה הנבחנים עפ"י מהות ההעסקה בפועל.
ג. לעניין הטענה לפיה הנתבע ביקש לספק שירותים כעצמאי וכי בפועל סיפק שירותים לגורמים נוספים יצוין, כי גם אם הנתבע סיפק מעת לעת שירותים לגורמים אחרים, הרי שאין בכך כדי לאיין את בחינת מהות הקשר שהתקיים בין התובעת לנתבע, שכן ייתכן שעובד יספק שירותים לגורם מסוים ובנפרד יעבוד אצל גורם אחר. במקרה דנן אנו סבורים, כי מבחני הפסיקה בכללותם מעידים על קיום יחסי עבודה בין התובעת לנתבע.
ד. בהתאם לגרסת הנתבע, שלא נסתרה, הוא נדרש לעבוד במשרדי התובעת באמצעות הציוד שהיא סיפקה לו.
ה. הנתבע לא נדרש להיות שותף בסיכוני הפסד של התובעת וקיבל את שכרו בהתאם לשעות עבודתו בפועל.
ו. נוכח האמור לעיל אנו סבורים, כי הנתבע לא העניק לתובעת שירותים במסגרת עסק עצמאי השייך לו.
52. נבחן עתה את יתר מבחני העזר שנקבעו בפסיקה.
א. צורת תשלום השכר: כאמור לעיל, עצם הנפקת החשבוניות אינה מאיינת את קיומם של יחסי העבודה בין הצדדים. זאת ועוד, במהלך חלק מתקופת הקשר, שולם שכרו של הנתבע באמצעות תלושי שכר שהינם סממן מובהק של יחסי עובד ומעסיק.
ב. מבחן הכפיפות והפיקוח: לטענת הנתבע בסיכומיו (סעיף 4 לסיכומי התשובה), לא היה לו כל שיקול דעת בתכנון המערכת ועיצובה ומר שוורץ מיקם את שולחן עבודתו בזווית בה יוכל לפקח על עבודתו בכל רגע נתון. בנוסף, התובעת דרשה מהנתבע לעבוד במשרדיה ולא מביתו. התובעת מנגד טענה, כי הנתבע קבע לעצמו את ימי ושעות העבודה ואת מועדי החופשות אותן נטל.
מעיון בהסכמי ההתקשרות עולה, כי נקבע בהם, כי הנתבע יעבוד בהתאם לצרכי התובעת (סעיף 5 להסכם מיום 4.2.09) או בעיקר בימי ראשון (סעיף 4 להסכם מיום 11.4.10) או בימים א',ג',ד' (סעיף 2 להסכם מיום 19.6.11) או בימים ב' ו-ד' (סעיף 2 להסכם מיום 15.1.14). היקפי המשרה כמו גם ימי העבודה הוכתבו במסגרת הסכמי ההתקשרות והמדובר בסממן לקיום פיקוח ע"י המעסיק.
ג. בעלות על אמצעי ייצור: הנתבע עבד במשרדה של התובעת, בעמדה משלו, באמצעות מחשב שסופק ע"י התובעת ועל תוכנה של התובעת.
ד. מבחן התלות הכלכלית: מעיון בדוחות הנוכחות שצורפו לתצהירו של מר שוורץ והיקף השעות בהן עבד עבור התובעת עולה, כי לנתבע הייתה תלות כלכלית בהכנסה מהתובעת.
ה. מבחן הקשר האישי: כעולה מחומר הראיות הנתבע ביצע את עבודת התכנות באופן אישי ולא היה מי מטעמו שהחליף אותו כאשר הוא נעדר מהעבודה.
53. כלל המבחנים כאמור מטים את הכף לקביעה, כי בין התובעת לנתבע התקיימו יחסי עובד ומעסיק.