תביעת התובעת לעניין שימוש הנתבע בסודותיה המסחריים ובזכויות הקניין הרוחני שלה:
54. במסגרת תביעתה עתרה התובעת להורות על מתן צווי מניעה ותשלום פיצוי בגין הפרת זכויות יוצרים, גזל סודות מסחריים, הפרת ההסכמים וחובת תום הלב, עשיית עושר ולא במשפט, הפרת חובת האמון ועילות נזיקיות של תרמית, רשלנות, השגת גבול במטלטלין והפרת חובה חקוקה.
55. בטרם דיוננו בתביעת התובעת נבקש להדגיש, כי החלטתנו כאמור מתייחסת אך ורק לגרסת המוצרים של הצדדים (PCV ו-EVR/TFR) לשנת 2014 ולא לגרסאות מתקדמות יותר, שכן התביעה הוגשה ביום 26.10.15 והתייחסה להפרות נטענות שהיו עד לאותה עת (בנסיבות אלו ברי, כי הגרסאות שאמורות להיבחן הינן גרסאות הקודמות לתאריך הגשת התביעה); כל מוצר תוכנה עובר שיפורים ושדרוגים במהלך חייו ועל כן יש לבחון האם הייתה הפרה כלשהו נכון למועד בו הנתבע סיים את עבודתו אצל התובעת והייתה לו גישה למוצרים שלה (חודש 4/14); בהתאם להחלטת כב' השופטת קרן כהן מיום 31.1.17 עולה, כי הסוגיה שעמדה לבחינה ולבדיקת המומחה הינה השאלה האם התוכנה של הנתבע מבוססת על התוכנה של התובעת וכי על הבדיקה להתייחס לגרסאות של המוצרים מחודש 4/14 (סעיפים 1 ו-2 להחלטה). כן ראו דברי מר שוורץ בעמ' 58 לפרוטוקול מיום 19.10.20 בשורה 2: "אנו בודקים את העניין של 2014 ...".
הפרת חוק זכויות יוצרים:
56. סעיף 4(א) לחוק זכויות יוצרים קובע, כי "זכות יוצרים תהא ביצירות אלה: (1)יצירה מקורית שהיא יצירה ספרותית, יצירה אמנותית, יצירה דרמטית או יצירה מוסיקלית, המקובעת בצורה כלשהי; ...".
יצירה ספרותית מוגדרת בסעיף 1 לחוק זכויות יוצרים כ"לרבות יצירה המבוטאת בכתב, הרצאה, טבלה, לקט, וכן תוכנת מחשב" (ההדגשה לא במקור).
סעיף 11 לחוק זכויות יוצרים קובע, כי "זכות יוצרים ביצירה היא הזכות הבלעדית לעשות ביצירה, או בחלק מהותי ממנה, פעולה, אחת או יותר, כמפורט להלן, בהתאם לסוג היצירה: (1) העתקה כאמור בסעיף 12 – לגבי כל סוגי היצירות ...".
57. בהתאם לפסיקה (סעש (י-ם) 35769-07-18 אלי אורי - נ.ערנט.איי. קום בע"מ, [פורסם בנבו], 30.7.20) אשר ציטטה פסיקה של בית המשפט העליון בתיק ע"א 139/89 ישראל הרפז נ' יופר אחיטוב, מד(4) 16:
"לתוכנת מחשב שלושה שלבי פיתוח: שלב אפיון התוכנה, שבו קובעים את דרישות התוכנה ואת תפקידיה; שלב התכנון (העיצוב), שבו קובע המתכנת כיצד תבצע התוכנה את המטלות שהוגדרו; ושלב התכנות, שבו מתורגם העיצוב ממצב של שרטוטים ומבנים סכמתיים לשפת תכנות. כמו בהפרה של כל יצירה ספרותית, הפרה של תוכנת מחשב מתבצעת על ידי יצירת עותק של התוכנה או חלק מהותי ממנה, ללא הרשאת בעל זכויות היוצרים.
114. בפסק הדין המנחה בעניין הרפז, קבע בית המשפט העליון כי ההגנה על תוכנת מחשב אינה משתרעת רק על העתקתו של קוד התוכנה עצמו, אלא שהיא קיימת וחלה בשלושת שלבי הפיתוח של התוכנה. בית המשפט העליון קבע, כי כל אחד משלבי פיתוח התוכנה יכול לבוא לידי ביטוי מוחשי נפרד ולפיכך, זכות היוצרים בתוכנת מחשב משתרעת הן על כל אחד משלבי הפיתוח והן על היצירה המוגמרת עצמה. כן נקבע, כי ההגנה על תוכנה מתפרשת על הרכיבים המילוליים או החיצוניים של התוכנה וגם על הרכיבים הפנימיים, שהם הבחירה ברעיונות וארגונם. נקבע, כי ההגנה משתרעת מעבר לקוד המילולי של התוכנה ומוענקת גם לצורה (artwork), למבנה (structure), להזנת המשתמש user) inputs), לסדר (sequence) ולארגון (organization). בית המשפט הדגיש, כי שלב הגדרת הדרישות ושלב עיצוב התוכנה הם השלבים החשובים והמרכזיים בהליך פיתוחה של תוכנת מחשב וכי עיקר הזמן והמאמצים המושקעים בפיתוח תוכנה מוקדשים לשלבים אלו (עניין הרפז, עמ' 19-21). בעניין הרפז, כבענייננו, עמדה על הפרק שאלת ההגנה על תוכנת מחשב שלכאורה הועתקו ממנה חלקים משלבי האפיון והתכנון, היינו החלקים שאינם מילוליים, כאשר קוד המקור בתוכנה היה שונה מקוד התוכנה המקורית. כאמור לעיל, בית המשפט העליון קבע בעניין הרפז, כי ההגנה שניתנת לתוכנת מחשב כוללת גם את שלבי האפיון והתכנון והיא אינה מצומצמת לקוד המילולי בלבד".
58. בתיק תא (ת"א) 38918-12-09 דנאל פתרונות תוכנה מתקדמים בע"מ נ' גיל סנפיר [פורסם בנבו] (4.1.12) נפסק, כי:
"ממשק המשתמש, ביחד עם המסכים הוויזואליים, הטקסטים, התפריטים והאלמנטים הגראפיים, מהווה חלק ממרכיב של התוכנה המכונה בפסיקה "המראה והתחושה" (look and feel). מאחר שתוכנות הן לא רק יצירות, אלא גם כלי עבודה לביצוע משימות על ידי בני אדם באמצעות מחשב, בתי המשפט אינם נוטים להגן באותה מידה ובאותו היקף על רכיב "המראה והתחושה". הדברים מקבלים משנה תוקף, כאשר המדובר בתוכנות הפעלה ותוכנות יישומיות, כבענייננו, שאז הדמיון יכול לנבוע מדרישות המשתמשים ומן הצורך של התוכנות למלא פונקציות דומות. הרציונאל בצמצום ההגנה במקרים אלו, הוא כי הגנה רחבה מדי עלולה להביא לכך שמשתמשים בתוכנה יישומית כלשהי "ינעלו" על התוכנה ללא כל אפשרות לעבור לתוכנה מתחרה. מצב כזה מנוגד לעקרונות התחרות החופשית ויש בו משום תמריץ שלילי ליצירה, בניגוד למטרת דיני זכות יוצרים (ראו הסקירה על תוכנות מחשב בספרו של טוני גרינמן, זכויות יוצרים (מהדורה שנייה מעודכנת על פי חוק זכות יוצרים, התשס"ח – 2007), כרך א' עמ' 199-208)".
59. לאחר שעיינו במסמכים השונים שבתיק ושקלנו את טענות הצדדים מצאנו, כי הנתבע הפר את זכויות היוצרים במוצר PCV של התובעת וזאת בהתייחס למוצר EVR/TFR בגרסת 2014 ונפרט.
א. כעולה מחומר הראיות מוצר PCV של התובעת הוא יצירה מקורית שלה (עמ' 1-6 לתצהיר מר שוורץ ועדות מר גודיק בעמ' 23-24 לפרוטוקול מיום 22.5.18. ראו דבריו בעמ' 24 שורות 16-17: "הוא (מר שוורץ – המותב) הגה את כל הרעיון ועשה את כל התכנון"). יצוין, כי אין מחלוקת שהנתבע עבד אצל התובעת כמתכנת והשתתף בפיתוח מוצר PCV של התובעת במשך כחמש שנים.
ב. בהתאם לנספח 3 לתצהירו של מר שוורץ, הנתבע חתם מעת לעת על הסכמי התקשרות עם התובעת במסגרתם צוין כי הנתבע "יבצע משימות אשר יוטלו עליו על ידי החברה בתחום תכנון, פיתוח, הטמעה וכדומה של תוכנות המפותחות על ידי החברה", כי "הובהר ליועץ שכל הזכויות על העבודה שבוצעה עבור החברה הן בבעלותה הבלעדית של החברה", "היועץ מתחייב על שמירת סודיות מוחלטת בכל הנוגע לפיתוח המוצרים, רעיונות, פתרונות, לקוחות וכו'" וכי "היועץ מתחייב שלא להיות מעורב בפיתוח מוצרים מתחרים או משלימים לתוכנות שפותחו, מפותחים או מתוכננים לפיתוח על ידי החברה" (ראו לדוגמא הסכם מיום 4.2.09).
ג. בהקשר זה יצוין, כי בהתאם לסעיף 34 לחוק זכויות יוצרים "מעביד הוא הבעלים הראשון של זכות היוצרים ביצירה שנוצרה על ידי עובדו לצורך עבודתו ובמהלכה, אלא אם כן הוסכם אחרת" וברי כי במקרה דנן לא רק שלא הוסכם אחרת, אלא פעם אחר פעם נקבע, כי התובעת היא בעלת הזכויות הבלעדית בתוכנה.
ד. טענת הנתבע לפיה הבסיס הטכנולוגי של תוכנת PCV הינו מוצר שפיתח בעבר (EASY-STATS) ועל כן אין במעשיו משום הפרה, נדחית על ידינו.
(1) ראשית, לעניין אופן פעילות המוצר ציין הנתבע בכתב ההגנה (עמ' 2), כי "מטרת המוצר (EASY-STATS) הייתה להכין עבור המשתמשים נתוני סיכום סטטיסטיים על היקף השימוש" בתוכניות של המשתמשים (ההדגשה לא במקור) ואילו מוצר PCV נועד להציג למשתמש בכל רגע נתון מה קורה עם התוכניות השונות שרצות במחשב המיינפריים של הארגון (סעיף 12 לתצהיר מר שוורץ). לעניין תוכנות אחרות העידה גב' הלוי בעמ' 46 שורות 17-32, כי גם הן עבדו באופן סטטיסטי וזאת בניגוד לתוכנת PCV.
(2) שנית, מצאנו לקבל כמהימנה את הצהרת מר שוורץ בסעיף 25 לתצהירו לפיה "... והנחיתי את בירן, באופן ברור לגמרי, שאני אוסר על שילוב של כל תוכנה זרה ושלא יעשה כל שימוש בכל קוד או תכנות שכתב בעבר או מכל מקור אחר". הצהרה זו נתמכה בתצהירה של גב' הלוי (סעיף 25) ובעדותה בעמ' 47 לפרוטוקול מיום 5.9.18 שורות 11-12 לפיה "לא מכירה את תוכנת איזיסטט. אני כן יודעת שכאשר הגעת אלכס אמר לך שהוא לא רוצה שום דבר שאתה כתבת אלא מה שהוא מבקש ממך מא'".
(3) שלישית, בחוות הדעת השנייה ציין המומחה, כי "ברמת קוד: אין דמיון בקוד בשימוש של הרשימה של ה-code list ואין אותו אלגוריתם ואין ב-PCV "special processing" כמו זה שכתוב ב-EZ-STAT". מהאמור עולה, כי המוצר EASY-STAT לא היווה את הבסיס לפיתוחו של מוצר התובעת. יצוין, כי אף אם הנתבע השתמש בתוכנת EASY STAT לצורך פיתוח תוכנת PCV אין בכך כדי לגרוע מזכותה של התובעת לבעלות בלעדית על תוכנת PCV או לאפשר לנתבע להשתמש בתוכנה PCV שלא לצרכי התובעת.
(4) רביעית, טענת הנתבע לפיה פיתח את התוכנה EVR/TFR בזמנו הפנוי לא נתמכה בכל ראיה והיא אינה הגיונית. הוכח, כי במהלך התקופה בה טען שפיתח את המוצר (10/13 עד 4/14 כאמור בתחילת עמ' 10 לכתב ההגנה) הנתבע עבד שעות רבות בתובעת (282 שעות בחודש 10/13, 108 שעות בחודש 11/13, 126 שעות בחודש 12/13, 107 שעות בחודש 1/14 ו-81 שעות בחודש 2/14 – נספח 5 לתצהיר מר שוורץ) ובמקביל עבד גם בחברת אינפורסיב (עמ' 48 לפרוטוקול מיום 17.12.19 שורות 20-21). זאת ועוד, בהתאם לעמדת המומחה (עמ' 15 לפרוטוקול מיום 22.5.18 שורות 18-29) כתיבת 50,000 שורות קוד אורכת כ-500 ימים ("100 שורות קוד פר יום"), כך שגרסת הנתבע בנדון אינה הגיונית.
טענת הנתבע כאמור אף אינה מתיישבת עם עדותו של מר גודיק בפרוטוקול הדיון מיום 22.5.18 בעמ' 23 שורה 32 עד עמ' 24 שורה 2 לפיה פיתוח תוכנה כאמור אמור לארוך "5-6 שנות אדם".
היקף העבודה לו טען הנתבע לפיתוח התוכנה שלו מחזק את המסקנה, כי הנתבע התבסס על מוצר PCV לצורך פיתוח התוכנה EVR/TFR.
ה. בהתאם למסמכים שהוצגו בפני ביה"ד עלה, כי המוצר PCV או לכל הפחות חלקו, הועתק ע"י הנתבע ללא אישור התובעת.
(1) בהתאם לפסיקה (תא (מרכז) 51479-03-14 ריווחית - תכנות עסקי 1999 בע"מ נ' איגור איצקוב, [פורסם בנבו], 27.1.16: "הפרת זכות יוצרים באמצעות העתקתה, לרבות בדרך של עשיית יצירה נגזרת (דהיינו, יצירה מקורית המבוססת באופן מהותי על יצירה אחרת) הכוללת העתקה, ניתנת להוכחה באמצעות הבאת ראיות נסיבתיות. הסיבה לכך הינה כי במקרים רבים המפר נמנע מהעתקת היצירה בשלמותה, על כל רבדיה, אלא מבצע העתקה חלקית בלבד, במסגרתה מוספים שינויים ולעיתים אף שיפורים ליצירה, באופן המסווה את ההעתקה ומקשה על גילוייה והכחתה (גרינמן, בעמ' 641). קיומו של דמיון מהותי בין היצירות, שאיננו מהווה דמיון מובהק, עשוי לעלות כדי ראייה נסיבתית כאמור, ואולם זאת בכפוף להוכחה כי לגורם המפר אף הייתה נגישות ליצירה המקורית".י
כמפורט בפסק דין ריווחית לצורך הוכחת דמיון בין התוכנות ניתן לבחון את המאפיינים הבאים: קיומו של דמיון גרפי "במראה ובתחושה" ("Look and Feel") של שתי התוכנות (גרינמן, בעמ' 205-206) לרבות במסכים; סדר וארגון – תרשימי הזרימה במסכים וסדר הפונקציות; בחירת השמות והקודים – שמות הפונקציות, שמות התפריטים והפעולות האפשריות במסגרתם; הפונקציות לרבות כאלו שאינן שמישות המחזקות טענה של העתקה מן היצירה המקורית.
כפי שנפסק בפסק דין ריווחית "נקודות ההשקה בין התוכנות בהיבטים אלו, אף כי מדובר בדמיון החל ביחס לשלבי פיתוח שאינם בהכרח קוד התוכנה, נכללות גם הן בגדרי ההגנה הנתונה לתוכנת מחשב במסגרת החוק. הגנה זו מתקיימת בהתאם לגישה הנרחבת אשר אומצה בפסיקתנו - המכירה בהגנה רחבת היקף ביחס לתוכנות מחשב - המשתרעת גם על צורת התוכנה (artwork), המבנה, הזנות המשתמש (user inputs), סדר התוכנה והאופן בו היא מאורגנת (פרשת הר עוז, בפס' 15)".
(2) ראשית, לנתבע הייתה גישה מלאה למוצר PCV, לתוכניות בפיתוח ולקוד המקור והוא לקח חלק פעיל בפיתוחו במשך כחמש שנים.
(3) שנית, מעדויות הצדדים, לרבות עדות הנתבע עצמו ומהמסמכים שהוגשו לתיק עולה, כי הנתבע העתיק חלקים ממוצר התובעת. ראו (ההדגשות לא במקור):
א. עדות גב' הלוי בעמ' 47 לפרוטוקול מיום 5.9.18 שורות 28-31: "... כאשר עשיתי השוואה בין המסכים, כל רגע הייתי בשוק של לראות משפטים שלמים שמועתקים, זה לא אדם שזכר בראש מה עושה המוצר והלך וכתב אותו מחדש, זה פשוט מועתק, יש פה משפטים שלמים זהים לחלוטין".
ב. עדות מר שוורץ בעמ' 36 לפרוטוקול מיום 5.9.18 בשורות 12-13: "ראיתי את המוצר של ישי עובד כשהוא הציג אותו אצלנו ב-4/14, אין צל של ספק שזה אותה ארכיטקטורה, אותה פונקציונליות, אותה תוכנה".
ג. עדות מר גודיק בעמ' 23 לפרוטוקול מיום 22.5.18 שורות 20-27 שם ציין מר גודיק, כי בין התוכנות היו "הבדלים קוסמטיים", "לא ראיתי הבדלים פונקציונלים. הפרזנטציה שונה" ו"... מבחינת פונקציונלית לא ראיתי שיפורים".
ד. הודעת דוא"ל של הנתבע מיום 4.5.14 (נספח 12 לתצהיר מר שוורץ) לפיה "כפי שישנה הגנה על זכויות יוצרים, ישנה גם הגנה על "חופש העיסוק". ככל שההבדלים בין המוצרים ילכו ויעמיקו, והמדובר יהיה בהבדלים שנוצרו אחרי תום עבודתי בחברה, ההגנה על חופש העיסוק תגבר" (קרי: בשלב הנוכחי, ההבדלים בין המוצרים פחות מעמיקים).
ה. בכתב ההגנה ציין הנתבע בעמ' 11 בהתייחסות לסעיפים 9-10 לכתב התביעה, כי: "מר שוורץ ראה הדגמה חלקית של טיוטת בסיס, אשר בסך הכל היוותה נקודת התחלה. המסה הקריטית של הפיתוח בוצעה במהלך שמונה עשר החודשים שאחר כך".
על כך העיד מר שוורץ בתצהירו, שלא נסתר (סעיף 36) כי: "כבר כשראינו את המסך הראשון, מסך הכניסה למוצר EVR "החדש" של בירן, היה ברור שמדובר במוצר PERFORM VIEW CICS עם שינויים מזעריים. הכל היה דומה עד כדי זהות: המסכים, הפקודות, היכולות, הפונקציונליות, שיטת השימוש בחיישנים בצמתים לאיסוף אותם סוגי מידע, אותו ניתוח של המידע, אותם דוחות למשתמש, הכל אותו דבר עם שינויים שוליים ממש".
ו. דברי הנתבע בעמ' 26 לפרוטוקול מיום 22.5.18 שורות 16-17 המהווים הודאה בקיום דמיון צורני בין התוכנות: "... יש דמיון צורני מסויים אבל כשמסתכלים על התכנים רואים שאני מראה ים של מידע של קיים אצלו".
ז. עדות הנתבע בעמ' 50 לפרוטוקול מיום 17.12.19 בשורות 28-30: "ש. מפנה לכתב ההגנה עמוד 10. פסקאות 1 ו-2. בנקודת הזמן ההיא אפריל 2014 כלפי חוץ המוצר היה בעל יכולות די דומות למוצר של התובעת? ת. נכון".
ח. גב' הלוי הצהירה (סעיף 4 לתצהירה), כי המוצר אותו הציג לה ולמר שוורץ הנתבע היה מוצר דומה עם שם אחר והכולל שינויים מזעריים ולדבריה הכל היה דומה "המסכים, הפקודות, היכולות, השיטה הייחודית של איסוף המידע" ועוד. לדברי גב' הלוי (סעיף 5 לתצהירה) מהשוואת מדריך מוצר EVR (נספח 4 לתצהירה) למוצר התובעת עולה, כי קיימת זהות במבנה, היכולות, התוכנה, הגדרת בקשת המשתמש, המעקב והשליטה אחר הבקשות, תצורת הצגת הנתונים, אופן הצגת העיבוד, סוגי הדוחות ועוד. כן ראו בנדון עדות המומחה בעמ' 16 לפרוטוקול מיום 22.5.18 בשורות 3-19 ושאלת הנתבע בעמ' 17 שורה 22 ("... אבל בפועל המסכים שהיא הראתה לך הם מסכי 2014 שלי שבוטלו כבר") המעידה על כך שאכן היה דמיון בין מסכי המוצר של התובעת למסכי המוצר של הנתבע.
ט. צילומי המסך שצורפו כנספח 6 לתצהירה של גב' הלוי מעידים על דמיון בין המוצרים.
י. בחוות הדעת הראשונה ציין המומחה לגבי המוצרים של התובעת והנתבע משנת 2017 (הנתבע ציין כאמור, כי אין בידיו את גרסת 2014), כי "מצאתי "קוד משותף" ברמה של מסכי HELP או מסכים של MENU אפילו שה-GUI של המוצר EVR/TFR לא משתמש ב-HELP הזה. זה נראה לי כמו "שורת קוד ישן" שנשאר מגרסאות הקודמות ולא שינו אותו (או עשו קצת אדפטציות של כמה מילים) כי אין סיבה טכני שנמצאות שורות קוד כאלה במוצר TFR שהוא "GUI OPEN".