100. בבחינת המראה, ניתן להבחין במספר הבדלים מינוריים במיוחד בין הסימנים, כדלקמן: הוספת בקבוק השתייה של חב' קוקה קולה; שינוי הכיתוב "בית החומוס והפול" ל-"בית הפלאפל והפול"; הוספת המילה "כשר"; שינוי לוגו הפלאפל; הוספת המילה "טל'" וקידומת המספר "08" ; והשמטת האות ה' בשם המקום מ-"פלאפל הלוי" ל-"פלאפל לוי". לעניין הצליל, אכן הדימיון בין "פלאפל לוי" ל-"פלאפל הלוי" הוא רב. ההבדל הפונטי בינם בא לידי ביטוי בהשמטת ה' הידיעה, הינו הבדל פעוט. לעניין המראה, ההבדלים המינוריים בין השלטים אינם מטשטשים את הדמיון החזותי הרב ביניהם (השוו: ע"א 4116/06Gateway Inc נ' פסקול טכנולוגיות מתקדמות בע"מ (פורסם בנבו 20.6.2007), פס' 22).
101. נתתי דעתי לטענת חביב ומרדכי לפיה מאחר ומדובר בשם משפחה גנרי לפי פקודת סימני מסחר, ומאחר ששמות שבטי ישראל הם בעלי משמעות דתית, אין מקום להכיר בעוולת גניבת עין. אכן ככלל, בקביעת היקף ההגנה לה ראוי סימן בלתי רשום, יש ליתן משקל לכך שהמילה "לוי" היא שם משפחה בעל מקור תנכי מוכר ואוניברסלי, כך שראוי ששם זה יישאר פתוח למסחר לאור תכליתו של סעיף 11(11) לפקודה, העוסק בכשירות רישום סימנים שמשמעותם הרגילה שם משפחה (וראו בהקשר זה: רע"א 7836/09 ג.ו.פ. שמש השקעות בע"מ נ' נעמה מנשה (פורסם בנבו, 13.12.2009); החלטת רשם סימני המסחר 267843 בי.בי.בי מסעדות בע"מ נ' Brandavid Oy (פורסם בנבו, 14.1.2020)). יחד עם זאת, הדבר איננו שולל את השימוש בשם המשפחה כסימן מסחר בלתי רשום לעסק, והדבר ישפיע על היקף ההגנה בלבד, שיהא מצומצם מבדרך כלל (ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ – עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה (3) 933, סעיף 11 (2001)).
102. בענייננו, אינני מקבלת שדי בשינויים המינוריים בין שמות העסקים והשילוט שהתנוסס עליהם, כדי שמבחן המראה והצליל לא יתקיים.
מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות:
103. הן חביב ומרדכי, הן גדי, שיווקו את אותה סחורה לאותו חוג לקוחות, ומסיכומי הצדדים אף לא עולה מחלוקת בעניין זה. נוכח האמור, מבחן הטובין וסוג הלקוחות מתקיים במלואו.
מבחן יתר נסיבות העניין:
104. בבחינת יתר נסיבות העניין, מצאתי כי התנהלותם של חביב וגדי בהפעלת עסק לממכר תוצרת זהה, במקום זהה, ותחת שם ושילוט דומים כדי להטעות, קיים פוטנציאל גבוה להטעיית הציבור. אנשים מן הציבור, בעלי תבונה רגילה, הפועלים בזהירות מקובלת, עלולים בנקל לטעות ולסבור כי תוצרת בית העסק של חביב ומרדכי זהה לתוצרת עסקו של גדי. יתרה מכך, לא מצאתי כי חביב ומרדכי עשו מאמץ, ולו הקטן ביותר, כדי לבדל את עסקם מגדי. הם לא בחרו בשם אחר, ולא שינו באופן משמעותי את השילוט, ואף לא מצאו לנכון לתלות שלט בדבר החלפת בעלים וכיוצא בזאת (השוו: בג"צ 476/82 אורלוגד בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, פ"ד לט(2) 148, 158; ע"א 210/65 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' בנק "אגודת ישראל" בע"מ, פ"ד יט(2) 373, 377). נהפוך הוא, ניכר כי מדובר בבחירה מודעת של חביב וגדי שלא לבדל את עסקם מ"פלאפל הלוי" שפעל במקום, והדברים אף באו לידי ביטוי בפרסומים שונים שפורסמו ב'אשקלון פוסט' בחודש נובמבר 2017, במסגרתם נכתב ביום 13.11.17 כי "פלאפל הלוי חוזר" וביום 28.11.17 כי "פלאפל הלוי פותח ביום ד' את שעריו" ובדבר "הפתיחה המחודשת" של פלאפל לוי, ואף בפרסום שפרסם מרדכי עצמו ברשת הפייסבוק מיום 13.11.17 בו מופיע תצלום המקום תחת השלט של עסקו של גדי "פלאפל הלוי", והכיתוב "התגעגעתם? תיכף חוזרים!!!!" (נספחים 27-24 לתצהיר גדי, הדגשים אינם במקור).
100. לאור כל האמור לעיל, לא יכולה להיות מחלוקת של ממש כי השימוש של חביב ומרדכי בשם כמעט זהה עבור חנות פלאפל שהופעלה בדיוק באותו מקום, מעורר הרבה יותר מחשש סביר להטעיית הלקוחות – ודין התביעה בגין עילה זו להתקבל (השוו גם: ע"א 7919/11 חברת מעדני הצפון בע"מ נ' גואטה (פורסם בנבו, 16.3.2016)).
100. גדי עותר בתביעתו לפסוק לו פיצוי בגין עילה זו בסכום של 100,000 ₪.
101. סעיף 13 בחוק עוולות מסחריות קובע כדלקמן:
"13. (א) בית המשפט רשאי, על פי בקשת התובע, לפסוק לו, לכל עוולה, פיצויים בלא הוכחת נזק, בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים.
(ב) לענין סעיף זה יראו עוולות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כעוולה אחת.
(ג) ...".
102. בבסיס סעיף 13 האמור עומדים שני טעמים מרכזיים: היעדר יכולת להוכיח את הנזק המדויק שנגרם בעקבות גניבת העין, והרצון להתריע מעוולים בכוח (ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד מט(1) 873 (2004) (להלן: "עניין טוטו זהב"), וההפניות שם).
103. על פי הפסיקה, רשימת השיקולים שבית המשפט ישקול בבואו להכריע בדבר גובה הפיצויים בגין עוולת גניבת עין, איננה סגורה (עניין טוטו זהב; ע"א 3616/92 דקל שרותי מחשב להנדסה (1987) בע"מ נ' חשב היחידה הבין-קיבוצית לשרותי ניהול אגודה שיתופית חקלאית בע"מ (כיום: חשב אגודה שיתופית בע"מ), פ"ד נא(5) 337 (1997)). נקבע כי בית המשפט יתחשב, בין היתר, בעוצמת ההפרות, במספרן ובמשכן, באשמו של המפר, באופיו ובגודלו של העסק המפר וכדומה (ראו: ע"א 592/88 שגיא נ' עיזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל, פ"ד מו(2) 254 (1992)). ככל שהיקף ההפרות יותר משמעותי, והן נמשכות על פני תקופה ניכרת, בית המשפט רשאי לפסוק את הפיצוי המרבי הקבוע בסעיף 13 לחוק כדי להגשים את הרציונל העונשי ההרתעתי של הפגיעה במוניטין. ככל שהחייב ער יותר לעוצמתו של הנזק הנגרם על ידי התנהגותו, תהיה נטייה מוגברת להטיל עליו פיצויים עונשיים (דויטש, בעמ' 92).
104. במקרה שלפנינו, חביב ומרדכי פתחו עסק לממכר פלאפל באותו המקום בו פעל עסקו של גדי, הפעילות העסקית היא זהה, וישנם סימני דמיון משמעותיים בין שם העסק והשלט של חביב ומרדכי לאלו שהיו של גדי, עד כדי הטעיה בלתי נמנעת. במצב דברים זה, ברי כי היו לקוחות אשר טעו לחשוב כי העסק של חביב ומרדכי הוא אותו העסק של גדי שפעל במקום במשך כ- 20 שנה, והתוצרת היא אותה התוצרת. כאמור, חביב וגדי לא רק שלא ניסו לבדל עצמם מעסקו של גדי, אלא ניכר היה שמדובר בשימוש מכוון בשם ובשלט כמעט זהים, והם אף יצרו מצג כי מדובר בפתיחה מחודשת של אותו עסק. לכך יש להוסיף כי ההפרה נמשכה על פני תקופה בלתי מבוטלת. בשקלול כל האמור, ובתוך כך את השיקול ההרתעתי, אני סבורה כי יש מקום לפסוק לגדי את מלוא הפיצוי הקבוע בסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות.
105. התביעה בעילת גניבת עין מתקבלת. חביב ומרדכי ישלמו אפוא לגדי, ביחד ולחוד, פיצוי ללא הוכחת נזק בסך 100,000 ₪.
הפרת חובה חקוקה
101. בס' 294 לכתב תביעתו טען גדי כי "הנתבעים ביצעו כלפיו עוולות של הפרת חובות חקוקות לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], תשכ"ח 1968 (להלן "הפקודה") עת פעלו במזיד ו/או באופן רשלני ו/או לקוי ו/או לתקנות ו/או בניגוד להסכם, והכל כחלק מקנוניה לצורך גזילת העסק מהתובע וגזילת מטה לחמו של התובע". על נוסח דומה חזר גדי בסיכומיו (ס' 108).
102. תקנה 74(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (שהן התקנות שהיו בתוקף בעת הגשת כתב התביעה), מורה כי: "הועלתה בכתב טענות טענה של הפרת חובה חקוקה, יצוין החיקוק אשר הפרתו מהווה עילה לתובענה" (ראו גם: ע"א 6064/93 מימסב חברה למילוי מיכלי סודה ביתיים בע"מ נ' סודהגל בע"מ; ת"א (שלום-חי') 50248-12-18 שפריר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית טבעון (פורסם בנבו 2.1.2023), פס' 110). בע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, פ''ד נח(1) 1 (2003), הובא הטעם שמאחורי תקנה זו: "המטרה העומדת ביסוד התקנה היא מניעת מצב שבו לא ידע הנתבע מפני מה עליו להתגונן, ולא יהיה באפשרותו להכין הגנתו כראוי ולהיערך לקראת המשפט".
103. אף לאחר עיון מדוקדק בכל אשר הגיש גדי במסגרת תביעתו, אין בנמצא אזכור לחיקוקים שהופרו במסגרת כתב התביעה, מעבר לאלו שנדונו בהרחבה לעיל, אלא טענות שונות ומשונות להפרת הסכם השכירות כמקור לחובה חקוקה (ר' לדוגמא ס' 295 לכתב התביעה).
104. לפיכך, דינה של התביעה בעילה זו להידחות.
לשון הרע
109. לטענת גדי, ענת הוציאה את דיבתו בשלוש הזדמנויות שונות: ראשית, בהגשת התלונה במשטרה. שנית, בהגשת בקשת צו ההרחקה. שלישית, בפרסום תגובות בפייסבוק.
110. על פי הפסיקה, על מנת לנתח ביטוי במסגרת תביעה המתבססת על עוולת לשון הרע, יש לבחון את מושא ה"פרסום". בע"א 4534/02 רשת שוקן בע"מ נ' הרציקוביץ, פ"ד נח(3) 558 (2004) (להלן: "פס"ד שוקן") קבע בית המשפט העליון מתווה לפיו יש לבחון את האמירה בגינה נטען כי מהווה לשון הרע: א. בשלב הראשון יש לבחון את משמעות הביטוי על פי מבחן אובייקטיבי, כפי שהיה מתקבל או מתפרש על ידי אדם סביר; ב. בשלב השני יש לבדוק האם מדובר בביטוי אשר החוק מטיל חבות בגינו, בהתאם להגדרות שבסעיפים 1 ו-2 לחוק ולתכליותיו; ג. בשלב השלישי יש לבחון האם עומדת למפרסם אחת ההגנות המנויות בסעיפים 13-15 לחוק; ד. בשלב הרביעי, ככל שממלא הפרסום את תנאי שלושת השלבים הקודמים, יש לאמוד את הפיצוי.
111. סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק איסור לשון הרע") מגדיר לשון הרע כדבר שפרסומו עלול:
(1) להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם;
(2) לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;
(3) לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו;
(4) לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, גילו, מינו, נטייתו המינית או מוגבלותו;
112. סעיף 2 לחוק איסור לשון הרע מגדיר מהו "פרסום" וקובע כדלקמן:
(א) פרסום, לענין לשון הרע - בין בעל פה ובין בכתב או בדפוס, לרבות ציור, דמות, תנועה, צליל וכל אמצעי אחר.
(ב) רואים כפרסום לשון הרע, בלי למעט מדרכי פרסום אחרות:
(1) אם היתה מיועדת לאדם זולת הנפגע והגיעה לאותו אדם או לאדם אחר זולת הנפגע;"
113. על רקע האמור, אבחן עתה טענותיו של גדי.
התלונה במשטרה
114. גדי טען בסיכומיו כי ענת הגישה נגדו תלונת שווא במשטרה ללא כל ראיה המניחה את הדעת כי התובע מסכן אותה או את ילדיה הבגירים, ובעצם הגשת התלונה, ענת ידעה שיש בכך כדי לפגוע בשמו הטוב, לפגוע במקור פרנסתו ובמשלח ידו, ועשתה כך בזדון (סעיפים 94 ו-102 לסיכומי גדי).
115. הפסיקה הכירה בכך שהגשת תלונה למשטרה ופרסום המייחס לאדם ביצוע עבירה פלילית יכולים להיחשב כלשון הרע (ע"א 788/79 ריימר נ' עזבון המנוח רייבר, פ"ד לו (2) 141 (1981) (להלן: "עניין ריימר"); ע"א 310/74 שטרית נ' מזרחי, פ"ד ל(1) 389 (1975); ת"א 11348/05 אוזנה נ' שוויגר (פורסם בנבו, 5.8.08); תא"מ 23410-11-19 בנימיני ואח' נ' אבינועם (פורסם בנבו, 24.2.21)).
116. אין מחלוקת כי ענת הגישה נגד גדי תלונה במשטרה על איומים מצד גדי. לפיכך, יסוד הפרסום מתקיים, ובנסיבות אלו יש לבחון האם ענת חוסה תחת אחת ההגנות הקבועות בחוק איסור לשון הרע.
117. הגנת תום הלב הקבועה בסעיף 15 לחוק לשון הרע קמה בהתקיים שני תנאים מצטברים: האחד הוא כי הנתבע עשה את הפרסום בתום לב, והשני הוא כי הפרסום נעשה באחת הנסיבות המנויות בסעיפי המשנה של סעיף 15 לחוק. בענייננו, ענת מסתמכת על סעיף משנה 15(8) הקובע כדלקמן:
15. "במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זאת הגנה טובה אם הנאשם או הנתבע עשה את הפרסום בתום לב באחת הנסיבות האלו:
[...]
(8) הפרסום היה בהגשת תלונה על הנפגע בענין שבו האדם שאליו הוגשה התלונה ממונה על הנפגע, מכוח דין או חוזה, או תלונה שהוגשה לרשות המוסמכת לקבל תלונות על הנפגע או לחקור בענין המשמש נושא התלונה ואולם אין בהוראה זו כדי להקנות הגנה על פרסום אחר של התלונה, של דבר הגשתה או של תכנה;".
118. סעיף 16 לחוק איסור לשון הרע קובע כדלקמן:
16. (א) הוכיח הנאשם או הנתבע שעשה את הפרסום באחת הנסיבות האמורות בסעיף 15 ושהפרסום לא חרג מתחום הסביר באותן נסיבות, חזקה עליו שעשה את הפרסום בתום לב.
(ב) חזקה על הנאשם או הנתבע שעשה את הפרסום שלא בתום לב אם נתקיים בפרסום אחת מאלה:
(1) הדבר שפורסם לא היה אמת והוא לא האמין באמיתותו;
(2) הדבר שפורסם לא היה אמת והוא לא נקט לפני הפרסום אמצעים סבירים להיווכח אם אמת הוא אם לא;
(3) הוא נתכוון על ידי הפרסום לפגוע במידה גדולה משהיתה סבירה להגנת הערכים המוגנים על-ידי סעיף 15.
119. כדי לבחון האם הנתבע פעל בתום לב, יש להתחשב במידת הסבירות שבפרסום, במידת אמונתו של הנתבע באמיתותו, ובמידת הזהירות של המפרסם בבודקו את אמיתות הפרסום (ע"א 723-74 הוצאת עיתון ״הארץ בע״מ נ' חברת החשמל לישראל בע״מ, פ"ד לא(2) 281 (1977) (להלן: "עניין הוצאת עיתון הארץ").
120. התלונה שהוגשה על ידי ענת כנגד גדי (צורפה כנספח ב' לכתב ההגנה שכנגד), הוגשה בגין עבירת איומים. בסיכומיה טענה ענת כי האיום שחשה התבסס על אמירותיו של גדי כגון: "תקבלי תביעת ענק", "רפי (בעלה לשעבר של ענת) היה עדין איתך",
עכשיו אהיה גדי האמיתי עד הסוף" (סעיף 32 לסיכומי ענת; נספח 5 לתצהיר גדי). בנוסף, ענת טענה כי בזמן אמת היא דיווחה על איומיו של גדי כלפיה בתצהיר תמיכה לבקשה לצו ההרחקה, כאשר הבטיח לה שהיא תצטער על כך שהביאה ילדים לעולם ותצטער על כך שאינה מוכנה להשכיר לו את החנות (סעיף 3 בתצהיר ענת בבקשה לצו מניעת הטרדה מאימת, נספח 14 לתצהיר גדי).
121. כעולה מפרוטוקול הדיון מיום 3.10.17 בבקשה לצו ההרחקה שהגישה ענת נגד גדי (נספח 16 לתצהירו של גדי), כשנשאלה ענת בדבר האיומים שהפנה כלפיה גדי, הפנתה ענת להודעה מיום 7.9.17 בה כתב לה גדי "את תמכרי את נשמתך עכשיו אני אהיה גדי האמיתי עד הסוף", ואמרה כי להבנתה מדובר באיום, והיא הרגישה לא בטוחה, וכי נאמרו גם דברים לפני, והייתה גם שפת גוף ושפה אלימה (עמ' 2, שו' 21-11). ענת העידה עוד כי גדי שב ואמר לה "חכי, חכי, את תראי", ואף את זאת הבינה כאיום (עמ' 2, שו' 28-27). כשנשאלה ענת כיצד התבטא השיח האגרסיבי כלפיה, השיבה כי זה התחיל בתכתובות הוואטצאפ שהראתה לבית המשפט, וכאשר הייתה צריכה להחתים את גדי על מכתב רשום מבא כוחה, נסעה עד לביתו בגן יבנה, וכאשר ראה אותה איים שישרוף לה את החנות ולא ייתן לה זכות להשכיר אותה, וכן שאם היא לא תלך מהמקום היא תצטער על היום שנולדה וגם הילדים שלה יצטערו על היום שנולדו. עוד אמרה כי לאור האיומים האמורים ובהיותה אם חד הורית ל- 4 ילדים שאלה את עצמה האם היא אמורה לפחד כך (עמ' 3, שו' 21 – עמ' 4, שו' 9). בהחלטה שניתנה בסיום הדיון בעניין הבקשה לצו ההרחקה, ציין בית המשפט כי התרשם שבלהט השיח בין הצדדים, הביע המשיב אמירה כזו או אחרת בשים לב לרקע ולמצב הדברים בין הצדדים, וזו התפרשה על ידי המבקשת בכיוון שלילי ולא ניתן לומר כי הפרשנות מצידה מופרכת היא, אולם יש להבחין בין מציאות זו לבין השאלה האם אכן יש בדברים שנאמרו כדי להצדיק את מתן הצו (שם, בעמ' 10, שו' 9-4; ההדגשות אינן במקור).
122. בעדותה בהליך דנן העידה ענת כי ".. אני באתי לחנות יום או יומיים קודם להגשת התלונה במשטרה וביקשתי ממנו את המפתח, והוא התחיל כדרכו בקודש על איומים ועל זה שאני אצטער שהילדים שלי נולדו ועוד כאלה ואחרים.." (עמ' 65, שו' 6-3).
123. בעניין ריימר, התייחס בית המשפט העליון להגנה הקבועה בסעיף 15(8) לחוק איסור לשון הרע כך: "בקביעתה של הגנה זו ביקש המחוקק לקבוע איזון עדין בין השמירה על שמו הטוב של אדם לבין הצורך לאפשר לבני הציבור להתלונן בפני המשטרה על עבירות שבוצעו, ובכך לעודד הבאתם של עבריינים לדין, מבלי שהמתלוננים יעמדו בפני הסיכון של תביעה בגין לשון הרע. הצורך להבטיח את האיזון האמור הוא הקובע את הדרך הראויה לפירושו של מושג תום הלב בסעיף 15 (8) האמור. נראה לי, כי עלינו לפרש את "תום הלב" בהקשרה של הגנה זו כמתייחס לאמונה של המפרסם באמיתות הפרסום. אדם, המתלונן בפני המשטרה על עבירה שלפי אמונתו בוצעה על-ידי פלוני, זכאי להגנת החוק, גם אם מסתבר, כי אמונתו מוטעית היא, שכן בנסיבות אלה ראוי הוא, כי האינטרס הפרטי של הנפגע יפנה דרכו לאינטרס הציבורי, שאם לא כן יחששו בני הציבור להגיש תלונות. לעומת זאת, אם המתלונן אינו מאמין באמיתות תלונתו ויודע כי אינה אמת, אין כל אינטרס ציבורי במתן הגנה למתלונן, ואין כל אינטרס ציבורי בעידוד התנהגות שכזו" (סעיף 2 לפסק דינו של כב' השופט (כתוארו אז) א' ברק).
124. ויודגש, כי על פי הפסיקה, תום הלב מכח סעיף 15(8) לחוק איסור לשון הרע נקבע לא על פי המניע שבהגשת התלונה, אלא על פי האמונה באמיתות תוכנה, כך שכוונה מצד המלין לפגוע, אינה שוללת את הגנת תום הלב מכח סעיף 15(8) לחוק איסור לשון הרע. בעניין ריימר, הטעים בעניין זה כב' השופט ברק בקבעו: "מה הדין, אם המתלונן מאמין באמיתות דברי תלונתו, אך עצם הגשת התלונה נעשה מתוך רצון לפגוע? במקרה זה מונע המתלונן על-ידי מוטיב מרושע, אך לפי מיטב אמונתו דברי התלונה עצמם אמיתיים הם. התעמוד למתלונן ההגנה הקבועה בסעיף 15(8) לחוק? נראה לי, כי התשובה היא בחיוב, והיא מתבקשת ממטרת ההגנה עצמה, הבאה להגן על בני ציבור המדווחים על עבירות שנעברו. לעתים קרובות למדיי לא נעשה הדיווח מתוך מטרה נעלה של הגשמת שלטון החוק אלא מתוך מטרה של פגיעה. אך לממונים על חקירות פשעים ועבירות יש עניין בקבלת מידע אמיתי, גם אם המניע למסירתו הוא פסול, ויש על-כן לציבור עניין, כי מי שמוסר מידע, שהוא מאמין בנכונותו, ייהנה מהגנת החוק, שאם לא כן עשויים בני הציבור להסס במסית מידע, שמא יוכח, כי פעלו כפי שפעלו מתוך מניע אישי ולא מתוך מניע ציבורי כן..." (ראו גם: תמ"ש (י-ם) 17506/99 א' א' נ' ח' א' (פורסם בנבו, 29.6.14)).
125. לאחר שבחנתי טענות הצדדים ובכלל זה האמור בדיון בבקשה למתן צו ההרחקה, ולאחר שנשמעו בפניי הצדדים, אני מוצאת כי בנסיבות העניין תלונתה של ענת במשטרה לא חרגה מגדר הסביר, ואני מקבלת את טענת ענת כי במועד הגשת התלונה במשטרה חשה מאוימת. מנגד, לא מצאתי כי גדי הוכיח על פי אחת החזקות הקבועות בסעיף 16(ב) לחוק איסור לשון הרע כי היה בתלונתה של ענת חוסר תום לב.
126. לפיכך, עומדת לענת ההגנה הקבועה בסעיף 15(8) לחוק איסור לשון הרע.
הגשת הבקשה לצו הרחקה בגין הטרדה מאיימת
127. לשיטת גדי כאמור, הגשת הבקשה לצו הרחקה בגין הטרדה מאיימת אף היא הייתה כדי לפגוע בשמו הטוב ולהוציא דיבתו. בבקשה למתן הצו נטען על ידי ענת בין היתר כי גדי שכר ממנה חנות, ומאז שביקש ממנה להפר חוזה הוא מאיים עליה בכל מיני דרכים, באמצעות אנשים אחרים וכן פנים אל מול פנים, מהווה איום להמשך השכרת הנכס שלה, לשלומה ולשלום ילדיה, הבטיח לה שתצטער על זה שהביאה ילדים לעולם ועל כך שהיא לא מוענה להמשיך להשכיר לו את החנות.
128. סעיף 13(5) לחוק איסור לשון הרע קובע כדלקמן:
"לא ישמש עילה למשפט פלילי או אזרחי [...] פרסום על ידי שופט, חבר של בית דין דתי, בורר, או אדם אחר בעל סמכות שיפוטית או מעין שיפוטית על פי דין, שנעשה תוך כדי דיון בפניהם או בהחלטתם, או פרסום על ידי בעל דין, בא כוחו של בעל דין או עד, שנעשה תוך כדי דיון כאמור"".
129. ד"ר אורי שנהר, בספרו "דיני לשון הרע" 198 (1977), הטעים כי: "הפסיקה אימצה מבחן מרחיב לצורך הגדרת דרכי הפרסום שעליהן תחול ההגנה המוחלטת. כמובן שההגנה תחול על דברים שנאמרו בעל –פה באולם בית המשפט, אולם היא תחול גם על 'כל צעד הננקט בקשר עם ההליך בכל שלב משלביו השונים לרבות כל פניה בכתב ומסמך הנדרש במהלך הרגיל של המשפט והמשמשו כהלכה'. לפיכך נראה, כי ההגנה תחול על כתבי טענות, על תצהירים, על מסמכים המוגשים לבית המשפט ואפילו על מסמכים כאלה המוחלפים בין בעלי הדין לפני הגשתם לבית המשפט. יתר על כן: גם מסירת 'סיפור המעשה לעורך-הדין לשם הכנת עדות שתוגש במשפט עתיד לבוא' נהנית מההגנה המוחלטת" (וראו: ת"א (שלום-אשד') 48359-07-18 שמואל נ' אלמקיאס (פורסם בנבו, 15.7.2020), פס' 31-32).
130. בדנ"א 7025/09 עו"ד עודד גיל נ' עו"ד פואד חיר, (פורסם בנבו, 10.11.2009), נפסק כי: "סעיף 13(5) הנ"ל מתיר פרסום הכולל לשון הרע שנעשה על ידי בעל דין, בא כוחו של בעל דין או עד "תוך כדי דיון" בפני גורם שיפוטי [...] התקיימות ההגנות הקבועות בסעיף 13 לחוק איסור לשון הרע אינה מותנית בדרישה של אמיתות הפרסום או של תום-לב, והוסיף כי בהתקיים התנאים הקבועים בסעיף גם פרסום כוזב שנעשה שלא בתום-לב (ואף בזדון) לא יהווה עילה למשפט פלילי או אזרחי [...] הסעיף נועד למנוע מצב שבו הגורמים המעורבים בהליך המשפטי ירסנו את עצמם יתר על המידה באופן שיחבל בתקינות ההליך". בהתאם לכך נפסק, כי "סעיף 13(5) בחוק איסור לשון הרע מתיר פרסום שכולל לשון הרע שנעשה על-ידי בעל-דין, בא-כוחו של בעל-דין או עד – כשהדבר נעשה תוך כדי דיון בפני גורם שיפוטי. אם התקיימו תנאיו של סעיף 13(5), אזי גם פרסום כוזב שנעשה שלא בתום-לב – ואפילו בזדון – לא יהווה עילה למשפט פלילי או אזרחי. החסינות שהוענקה בסעיף 13(5) לחוק הינה אפוא חסינות מוחלטת [...] היא שוללת עילה וזכות תביעה ממי שנפגע מפרסום מן הסוג האמור בסעיף 13(5) לחוק והופכת את הפרסום לכזה שאיננו מקנה סעד" (ת"א (שלום-חד') 560-01-17 עו"ד לודמילה ימוב נ' עו"ד ערן אמרני, (פורסם בנבו, 9.6.2017), פס' 7).
131. בענייננו, האמירות שנכתבו ונטענו במסגרת ההליך למתן צו למניעת הטרדה מאיימת אינן יכולות להוות עילה לתביעת לשון הרע בהיבט האזרחי או הפלילי, הן מהוות פרסום מותר, וחוסות אפוא תחת ההגנה הקבועה בסעיף 13(5) לחוק איסור לשון הרע.
הפרסומים בפייסבוק
132. במהלך חודש ספטמבר 2017 פרסמה ענת מספר תגוביות בפוסט שפורסם ברשת הפייסבוק בקשר לכתבה באתר 'אשקלון פוסט' אשר התייחס לסגירת החנות. בתגובותיה כתבה ענת את הדברים הבאים על גדי:
תגובית 1: "הוא התנהג בצורה מחפירה לעובדים שלו כולם עזבו אותו השאר בלי ידיים עובדות אז ביקש לצאת לפני הזמן ובסוף החליט לעשות את המוות לבעלת החנות וגם הכין את הכתבה הזו הבצורה מגמתית";
תגובית 2: "למה? כי ביקש לצאת חצי שנה לפני הזמן רוקן את החנות ועכשיו עושה בעיות בהשבת הנכס לבעליו כל דאלים גבר יודע מה זה?";
תגובית 3: "כך זה כאשר הבעלים לא יודע להעריך את מי שעובד שם ואת מי שמנהל את המקום ביד רמה אבל בקרוב הכל משתנה לטובה לא לדאוג";
תגובית 4: "מי סיפר את הסיפור הזה של מכון יופי? השטויות שגדי מפזר בעיר?";
תגובית 5: "..על אף חמתך וחמתו של גדי בוא יקום שם יופי של פלאפל המוצלחים והטעימים שידעה העיר הזו וכל ניסיונותיו של אדון גדי לקלקל לי לא יצליחו לו כי מי שפוגע בפרנסה של ילדים ועוד בימים הנוראים סופו....... אלוהים ישמור וגם ישמור אותנו אלהים ממך";
תגובית 6: "...שלא יהיו לך טעויות הכתבה הזו היא מגמתית גדי שילם עליה כדי שהיא תעלה אז כך שאין לך מה לבכות שעליך לא כתבו הכל זה עניין של כסף תשלם יכתבו גם שאתה היהלום של אשקלון".
(נספח 7 לתצהיר גדי. כל הטעויות במקור; הדגשים אינם במקור).
133. בעניין הוצאת עיתון הארץ הוטעם כי "המבחן בדבר קיום לשון הרע לפי סעיף 1 איננו מתמצה בתחושת העלבון הסובייקטיבית של הפרט, עליו נסב הדיבור או הכתב המייחס לו דברים פוגעים, אלא יסודו אובייקטיבי, היינו מה השפעתם או זיקתם של דברי לשון הרע להערכה לה זוכה הפרט התובע בעיני הבריות".
134. ברע"א 1239/19 שאול נ' חברת ניידלי תקשורת בע"מ (פורסם בנבו, 8.1.20) נפסק כי יש להחיל את דיני לשון הרע בזירת הרשתות החברתיות, תוך שנקבע בהקשר זה כי:
"..החלה זו צריכה להתחשב בין היתר במאפיינים השונים של רשת האינטרנט. כך, יש לתת את הדעת לכך שרשתות חברתיות הפכו להיות זירה מרכזית של מידע ודעות, מעין "כיכר העיר (וההפניות שם) [...] לצד זאת, יש להכיר גם בחסרונות מסוימים המאפיינים, למרבה הצער, את השיח ברשתות החברתיות לא אחת. כך, הנגישות והזמינות של המדיה החברתית מאפשרת גם הפצה מהירה ורחבה של פרסומי הסתה ושנאה, מידע כוזב ומטעה ... או פרסומים פוגעניים ומכפישים .. (פסקאות 35-37).
כב' השופטת יעל וילנר אף הוסיפה כי "הכפשת שמו של אדם ברשתות החברתיות דווקא, טומנת בחובה פוטנציאל נזק בעל מאפיינים ייחודיים, לעתים חמורים יותר מהמאפיינים של נזקי פרסום לשון הרע באמצעים מסורתיים.".
135. מאידך גיסא, הוטעם בפסיקה כי "...כשם שלא כל קריאת גנאי ברחובה של עיר מקימה עילת תביעה, כך אף לא כל פרסום מגנה ומגונה באינטרנט מהוה עילה. רבות מן התגוביות באינטרנט הן דברי הבל ברמה ירודה, שכל בר דעת מבין כי אין לייחס להן כל משקל, וערכן 'העוולתי' הוא בהתאם") רע"א 4447/07 רמי מור נ' ברק אי.טי.סי. (1995) חברה לשרותי בזק בינלאומיים בע"מ, פ''ד סג(3) 664 (2010) (להלן: "עניין רמי מור").
136. לאחר עיון בנוסח תגוביות 3, 4, ו-6, בהן ענת כותבת בין היתר כי גדי "לא יודע להעריך את העובדים", "מדבר שטויות" או כי הוא "שילם על הכתבה המגמתית", לא מצאתי כי אלו מהוות לשון הרע מבחינת האדם הסביר, העולה כדי ביזוי והשפלת גדי, והן בגדר הבעת דעה בשיח הציבורי.
137. לעומת זאת, בתגוביות 1, 2 ו-5 שלעיל, ענת משתלחת בגדי בתוכן מאשים ופוגעני, ומייחסת לו התעמרות בעובדים, רומזת שהוא גבר אלים, וכותבת שהוא פוגע בפרנסת ילדים. מדובר בפרסומים החורגים מביקורת לגיטימית גרידא בשיח הציבורי, ויש בהם כדי להשפיל את גדי, לבזותו ולפגוע בשמו הטוב ובמשלח ידו, כאשר ענת מציגה את גדי כמי שעובר על החוק.
138. חרף העובדה כי מצאתי שבחלק מהתגוביות עולים הדברים שכתבה ענת בגדר לשון הרע כלפי גדי, אין לראות בכל אחת מהתגוביות כפרסום נפרד שבגינו יינתן פיצוי נפרד. על פי מבחני העזר שנקבעו בפסיקה (וראו בהקשר זה: רע"א 2855-20 פלונית נ' פלוני, (פורסם בנבו, 6.10.22)), אומנם אין הפרסומים זהים באופן מובהק האחד לשני, אולם הם פורסמו ברצף באותו הפוסט בסמיכות, לאותם המשתמשים, ואין לראות בהם פרסומים נפרדים (ראו והשוו: תא"מ (חי') 39205-09-18 בובלי נ' שפר (פורסם בנבו, 10.6.19)).
139. לעניין ההגנות הקבועות בחוק איסור לשון הרע, ענת טענה בסיכומיה בתמצית כי הפרסומים שפרסמה בפייסבוק נרשמו על בסיס איומיו של התובע כלפיה שפורטו לעיל. ענת לא הוכיחה את נכונות טענותיה בתגוביות במועד פרסומן, ואיני מוצאת כי במקרה זה מתקיימת הגנת אמת הפרסום. כמו כן, לא מצאתי כי מתקיימת הגנת תום לב כאמור בסעיפים 16-15 לחוק איסור לשון הרע שלעיל, או כל הגנה אחרת.
140. לסיכום, תגוביות 1, 2 ו-5 מהוות לשון הרע בהתאם לסעיף 1 לחוק איסור לשון הרע, וענת לא הוכיחה כי קמו לה ההגנות הקבועות בחוק איסור לשון הרע בעניין פרסומים אלו.
141. לעניין הנזק ושיעור הפיצוי, התובע מבקש להורות על פיצוי סטטוטורי לפי סעיף 7א לחוק, ואף עותר לכפל הפיצוי הקבוע בסעיף 7א(ג) לחוק איסור לשון הרע בסך 100,000 ₪.
142. באשר לפסיקת גובה הפיצוי הראוי במקרה בו נתבעו פיצויים ללא הוכחת נזק, נקבע בפסיקה כי: "בפסיקת פיצויים בגין לשון הרע יתחשב בית המשפט, בין היתר, בהיקף הפגיעה, במעמדו של הניזוק בקהילתו, בהשפלה שסבל, בכאב והסבל שהיו מנת חלקו, ובתוצאות הצפויות מכל אלה בעתיד. הבחינה היא אינדיבידואלית. אין לקבוע "תעריפים". בכל מקרה יש להתחשב בטיב הפרסום, בהיקפו, באמינותו, במידת פגיעתו ובהתנהגות הצדדים. אכן, התנהגותו של הניזוק לפני פרסום ולאחריו עשוי להוות אמצעי בעזרתו ניתן לעמוד על נזקו. בדומה, התנהגותו של המזיק אף היא עשויה להשפיע על שיעור הנזק והערכתו" (רע"א 4740/00 אמר נ' יוסף, פ"ד נה(5) 510, 518 (2001)).
143. בסיכומיו טוען גדי כל הפרסומים נכתבו באתר פומבי אליו נחשפים תושבי אשקלון והסביבה. על פי נספח 24 לתיק המוצגים של גדי, עמוד "אשקלון פוסט" מונה 17,000 משתמשים שסימנו "Like" לעמוד. אולם מאותו הנספח גם עולה כי לפוסט 114 תגובות ו-17 שיתופים, הינו לא הייתה חשיפה משמעותית אשר הגיעה לכלל הקבוצה של העמוד. התגוביות של ענת אף זכו להתייחסות ממשתמשת אחרת בזמן אמת אשר הגנה על שמו הטוב של גדי, ואף לכך יש ליתן משקל בבחינת היקף הנזק שנגרם לגדי. כמו כן, לא הוצג בפניי כי גדי פעל לשם צמצום הנזק ופנה לענת בבקשה שתסיר את התגוביות. בהתחשב בכל אלו, ובמשקלה העוולתי שיש לייחס לתגובית ברשת, כפי שזו נתפסה בפסיקה (ראו עניין רמי מור), ומאחר ויחד עם זאת אינני סבורה כי מדובר בפרסומים בהם רף הפגיעה בשם הטוב הוא על הצד הגבוה, אני מוצאת לחייב את ענת לשלם לגדי פיצוי בסכום כולל של 7,000 ₪.
התביעה שכנגד
144. בתביעה שכנגד טוענת ענת כי התשלום האחרון ששילם גדי היה ביום 10.8.17, בגין חודש מראש, דהיינו עד יום 10.9.17, וכי על אף שהיא וגדי סיכמו שיפנה את החנות עד יום 11.9.17, בפועל היא תפסה חזקה בחנות רק ביום 27.9.17. משכך, עותרת ענת במסגרת התביעה שכנגד לתשלום הפיצוי המוסכם הקבוע בסע' 14-13 בהסכם השכירות בסך 200$ ליום, בגין 16 ימי איחור, ובסה"כ 11,641 ₪. כן טוענת ענת כי בניגוד למוסכם בהסכם השכירות, החזיר גדי את החנות במצב קטסטרופלי כשהיא נזקקת לשיפוץ מסיבי על מנת להשיבה לקדמותה, לרבות תיקון התריס, האזעקה, החשמל והקרמיקה, ולאור מצב החנות רק ביום 10.11.17 חתמה עם חביב ומרדכי על הסכם שכירות, וסיכמה איתם כי יקבלו את המפתח באותו יום, ישפצו את החנות על חשבונם, ודמי השכירות בשלושת החודשים הראשונים יקוזזו על חשבון השיפוץ, כך שיחילו לשלם דמי שכירות רק ביום 10.2.18. כתוצאה מכך, נגרם לה נזק של ארבעה וחצי חודשי שכירות, לפי סך של 4,500 ₪ לחודש בתוספת מע"מ, ובסה"כ 20,250 ₪, אותו היא תובעת במסגרת התביעה שכנגד. כן עותרת ענת לפיצוי בסך 10,000 ₪ בגין עגמת נפש שנגרמה לה כתוצאה מהתנהלותו של גדי, והוצאות טיפול משפטי בגין יעוץ ומכתבי דרישה בסך 585 ₪.
פיצוי מוסכם בגין איחור במסירה
145. כאמור לעיל, באתי לידי מסקנה כי לאור סירובה של ענת להמשיך את תקופת השכירות מעבר לתקופת ההסכם על פי הסכם השכירות, ביקש גדי לסיים את הסכם השכירות בטרם תמה תום תקופת השכירות באופן מידי, וענת הסכימה לכך, כך שהסכם השכירות הגיע לידי סיום בהסכמה, כשאף לשיטת ענת אמור היה גדי לפנות את החנות מספר ימים מאוחר יותר, ביום 10.9.17.
146. ענת מבקשת ללמוד על מועד הפינוי המוסכם, בין היתר, לאור הודעתה לגדי מיום 30.8.17, שגדי לא חלק עליה בזמן אמת, בה כתבה לגדי שלאור ההסכמה היא מבקשת שיפנה את כל הציוד שלו מהחנות לאלתר, ומהודעתו של גדי מיום 4.9.17 בה כתב לה שיפנה את החנות עד ה- 10 לחודש. גדי מצדו טוען כי התכוון לכך שיפנה את החנות עד ה- 11 לפברואר, כפי שכתב מאוחר יותר באותו יום, וכי הוא הביע בפני ענת את רצונו להמשיך ולהישאר בחנות עד תום תקופת ההסכם, ואף ביקש ממנה להגיע לקחת ממנו את השיק בגין דמי השכירות ב- 10.9.17.
147. כפי שפורט בפרק הקודם לעיל, קיבלתי גרסתה של ענת כי לאור סירובה להאריך את תקופת השכירות בתום תקופת השכירות הנוכחית, ובקשתו של גדי לסיים את תקופת השכירות באופן מידי, לה נעתרה ענת, בא הסכם השכירות לידי סיום. מקובלת עליי גרסתה של ענת כי לאור ההסכמה, באה תקופת השכירות לידי סיום ביום 10.9.17, כפי שעולה מהודעתו הראשונה של גדי מיום 4.9.17. ויוזכר, כי גדי שילם את דמי השכירות ביום 10.8.17, כך ששילם את דמי השכירות בגין התקופה שעד יום 10.9.17. לא קיבלתי, כאמור, טענתו של גדי כי לא הייתה מעולם הסכמה לקיצור תקופת השכירות, וכי העדר הסכמתו נלמדת מהודעה נוספת ששלח ביום 4.9.17, בה כתב כי ההסכם עד ה- 11 לפברואר, ומהודעות מאוחרות נוספות בהן כתב כי יישאר בחנות עוד שנים רבות. כפי שפורט, גדי לא הביע כל מחאה או התנגדות להודעתה של ענת מיום 30.8.17 בה העלתה את ההסכמה לסיום מיידי של השכירות על הכתב, וביקשה שגדי ידאג לפנות את החנות ולהותירה נקיה ופנויה גם מכל חוב. ב- 4.9.17 כתבה ענת לגדי שהוא ביקש לסיים את החוזה טרם זמנו, ומדוע שלא יסיימו יפה, והוא השיב לה כי יפנה את החנות עד ה- 11 לחודש, כשברור שהדברים מתייחסים לאותו חודש. כל פרשנות אחרת אינה מתקבלת על הדעת, שאחרת מדוע לא יכתוב גדי בפשטות שלא ביקש לסיים את החוזה טרם זמנו וכי הוא יפנה את החנות בתום תקופת השכירות. גדי מפנה להודעה מאוחרת יותר שכתב לענת באותו יום, בה רשם כי ההסכם עד ה- 11 לפברואר, ואולם מדובר בהודעה שנכתבה כשעה מאוחר יותר, במענה להודעה של ענת (שנכתבה מיידית כתגובה להודעה הקודמת של גדי שיפנה עד ה- 11 לחודש), שבה כתבה ענת שהחוזה מה- 10 לחודש ועד ב- 10 לחודש, ולכן היא מבקשת מגדי שיפנה החנות עד ה- 9 לחודש כך שב- 10 לחודש המפתח יהיה אצלה, כשמההתכתבות מיום 6.9.17 עולה כי גדי סבר שיש לו זכות לחזור בו מההסכמה לסיום השכירות, ולהישאר בחנות עוד שנים רבות, וכאמור, קבענו כי אין לקבל זאת.
148. יתר על כן, ענת שלחה לגדי הודעה נוספת יומיים לאחר מכן, ביום 6.9.17, בה שבה והזכירה לגדי כי עליו לפנות את החנות עד ה- 10 לחודש, ובהמשך אף שלחה לגדי הודעה נוספת בה כתבה לו כי אינה מקבלת את הודעתו מאותו יום בה ביקש לבטל את הפינוי המוקדם, כי ביטול ההסכם עומד בעינו, וכי עליו להשיב לה את המפתחות כבר ב- 9 לחודש שאם לא כן יחויב בגין כל יום של איחור ב- 200$ בהתאם למוסכם בחוזה השכירות.
149. ענת הצהירה כי תפסה חזקה בחנות ביום 27.9.17, וגדי אינו מכחיש בתצהירו כי המשיך להחזיק בחנות עד שענת פרצה אליה ותפסה בה חזקה חד צדדית (סע' 108 בתצהיר; לעניין המועד, ראו העתק תלונתו של גדי במשטרה בדבר פריצה, נספח 14 לתצהיר גדי).
150. סעיף 13.א. בהסכם השכירות קובע כי "בתום תקופת תוקפו של הסכם זה או מיד עם ביטולו, יפנה השוכר את המושכר ויחזיר למחזיר את החזקה המוחלטת במושכר...". סעיף 17 בהסכם השכירות קובע כי "באם השוכר לא יחזיר את המושכר למשכיר כאמור בסעיף 13 דלעיל, ישלם השוכר למשכיר בגין כל יום של פיגור סך של 200 דולר כדמי שימוש מוערכים ומוסכמים מראש...".
151. משקבעתי כי גדי וענת הסכימו על סיום תקופת תוקפו של הסכם השכירות, וכי היה על גדי לפנות את החנות עד יום 11.9.17 (כשבמועד זה החנות אמורה הייתה להיות פנויה), וכי לא הייתה לו זכות לחזור בו מהסכמה זו ללא הסכמתה של ענת, והמשיך להחזיק בחנות עד שתפסה בה ענת את החזקה ביום 27.9.2017, קמה לענת הזכות לפיצוי המוסכם בהתאם לסעיף 13.א. בהסכם השכירות.
152. אינני מקבלת טענת גדי לפיה יש לדחות את תביעת ענת לפיצוי בגין השבת החנות באיחור, משום שהוא הסכים לשלם לענת דמי שכירות בגין חודש ספטמבר. לשיטתו של גדי, הוא היה רשאי להישאר בחנות, ולפיכך רצה לשלם לענת את דמי השכירות; ואולם משטענה זו לא התקבלה, ונקבע כי ענת רשאית הייתה לעמוד על זכותה לפעול בהתאם להסכמה לסיום השכירות, הישארותו של גדי בחנות מעבר ליום 11.9.17 הינה שלא כדין, ומקנה לענת את סעד הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם השכירות כדמי שימוש מוערכים.
153. ענת זכאית, אפוא, לפיצוי בגובה 200$ ליום, בגין 16 ימים, ובסך הכל 3,200 $, אשר שווי ערך במועד הגשת התביעה ל-11,641 ₪.
פיצוי בגין אובדן דמי השכירות עבור השיפוצים
154. בסעיף 7.ג. בהסכם השכירות נקבע כי ענת תשאיר במושכר לשימוש גדי ובאחריותו רשימת תכולה הכוללת מערכת אזעקה, שירותים וכיור, שני מטפי כיבוי אש וגלאי עשן, שני וילונות תריס בכניסה למחסן, ומראה. בסעיף 13.ב. בהסכם נקבע כי "השוכר מתחייב להחזיר את המושכר למשכיר כאמור בסעיף 13 א' דלעיל כשהמושכר נקי, מסודר ומסויד על כל חלקיו ושאביזריו תקינים ושלמים". לטענת ענת, גדי השיב את החנות במצב קטסטרופלי שהצריך שיפוץ מסיבי כדי להשיבו לקדמותו, לרבות חוטי חשמל גלויים, קרמיקות שבורות, כתמים בריצוף, ותריס גלילה ואזעקה שאינם עובדים, והפנתה לתמונות החנות ולהצעות מחיר שקיבלה לתיקון הליקויים. ענת טוענת, כי בשל הליקויים האמורים, הפסידה 4.5 חודשי שכירות.
155. על פי הפסיקה, "חייב הנפגע 'להוכיח את הנתונים העובדתיים שישמשו בסיס לחישוב גובה הפיצויים' [...] כך, למשל, במקום שהפיצוי נקבע על-פי מבחן ההוצאות לתיקונו של הנזק, יש להוכיח הוצאות אלה. לא די לו לנפגע, כי יוכיח, שבשל הפרת החוזה נגרם לו נזק (כגון, שקיבל מוצר מקולקל), אלא עליו גם להוכיח, מהו סכום ההוצאה, שעליו להוציא - אם זהו המבחן, שיופעל במקרה קונקרטי - כדי להסיר את הקלקול. הוכחת הנזק היא תנאי הכרחי אך לא מספיק לקביעת הפיצוי. כשם שעל הנפגע להוכיח את הנזק שנגרם לו, כן מוטלת עליו החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים, מהם ניתן להסיק את הפיצוי, דהיינו, את הערך הכספי של החזרת המצב לקדמותו. נפגע אינו יוצא ידי חובתו בהוכחת הנזק, אלא עליו להניח אף תשתית עובדתית לקביעת שיעור הפיצוי. אין להשאיר עניין אחרון זה לאומדנו של השופט" (ע"א 355/80 אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ''ד לה(2) 800, 809 (1980)).
156. ענת מבססת את טענתה לנזקים שנגרמו לחנות על הצעות מחיר לתיקון אביזרים שונים בחנות, המסתכמות בסכום של 22,064 ₪ (נספח ז' לתצהיר ענת), לצד תמונות המעידות על מצב המושכר (נספח ו' לתצהיר ענת), כמו גם על הסכם השכירות שחתמה עם מרדכי וחביב במסגרתו קוזזו דמי השכירות בגין שלושת החודשים הראשונים על חשבון שיפוץ המושכר (נספח ח' לתצהיר ענת).
157. לא שוכנעתי כי די באסופת הראיות הללו בכדי להוכיח את הנזקים המיוחדים להם טוענת ענת. מהתמונות והצעות המחיר שצרפה ענת לא ניתן להבין באופן ברור מה בדיוק הליקויים שהיו בחנות, מה היקפם, ומה עלות תיקונם. כאמור, מחויבותו של גדי על פי ההסכם הייתה לחזיר את המושכר כשהוא נקי, מסודר, מסויד, והאביזרים תקינים, הא ותו לא. גדי לא היה מחויב להשיב את החנות במצב טוב יותר מזה שקיבל, כשמעיון בהצעות המחיר עולה כי הן מתייחסות לאלמנטים חדשים. כך, למשל, הצעת המחיר לגבי האזעקה מתייחסת למערכת אזעקה חדשה הכוללת גלאי נפח פנימי וכרטיס אפליקציה לשליטה מרחוק; הצעת המחיר לעבודות חשמל כוללת התקנת שקעי כח תלת פזי וגופי תאורה; הצעת המחיר המתייחסת לתריס כוללת התקנת תריס גלילה, ארגז ומנוע חדשים, והצעת המחיר לקרמיקה מתייחסת, כך נראה, לריצוף החנות כולה.
158. יתר על כן, על פי הפסיקה, "על הנפגע להוכיח לא רק את עובדת גרימת הנזק, אלא גם את שיעורו, כך שאפילו אם הוכיח הנפגע נזק, תידחה תביעתו אם לא הוכיח את שיעור הנזק. משמע, במקרים בהם לאור טיבו אופיו של הנזק ניתן להביא נתונים מדויקים, שומה על הנפגע - התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי [...] בנוסף, במידה ולאור טבעו ואופיו של הנזק, ניתן היה להביא נתונים מדויקים, אולם הסיבה הלכאורית לחוסר האפשרות להערכת שיעור הנזק היתה נעוצה בכישלונו של הניזוק להביא ראיות מתאימות המאפשרות את קביעת שיעור הנזק, אין מקום לפסוק לו פיצוי בגין הנזק" (ע"א (מחוזי-ת"א) 12033-03-12 בניאן נ' עזבון המנוח ליבלזון ז"ל (פורסם בנבו, 13.7.2015), בפסקה 20). בהתאם, נקבע באותו מקרה כי "אין לטעמי די בהצעת המחיר ובסרטונים כדי להוכיח את הנזק ואת שיעורו, שכן יש להתכבד ולהוכיח את גובה הנזק [...] מדובר בנזק מיוחד, שאין כל בעיה או מניעה להוכיחו באמצעות קבלות על התיקון, או למצער באמצעות חוות דעת הנדסית. אין מקום להסתפק בהצעת מחיר שאיש לא נחקר עליה" (שם, בפסקה 21); ראו גם: רע"א 3608/17 הנסון (ישראל) בע"מ נ' ספאלדין, (פורסם בנבו, 10.9.2017), פס' 13). ענת לא הביאה ראיות כאמור.
159. באשר להסכם השכירות של ענת עם חביב ומרדכי, ההסכם אמנם כי קובע בסעיף 10.א. מנגנון תשלום החל מיום 10.2.18, חרף העובדה כי תקופת השכירות הינה מיום 10.11.17, אולם, גם אם הסכימה ענת לקזז את דמי השכירות בגין שלושת החודשים הראשונים תמורת שיפוץ החנות על ידם, אין בכך כדי ללמד על הליקויים הנטענים והנזקים המיוחסים לגדי ביחס להסכם השכירות עמו. זאת בפרט אשר כפי שתואר לעיל, כללו הצעות המחיר שצרפה ענת החלפה לאביזרים חדשים ושיפוץ עמוק יותר בחנות. יש להוסיף עוד כי הדבר, למעשה, אף לא נטען במסגרת תצהיריהם של חביב ומרדכי (ס' 16 לתצהיר מרדכי ; ס' 24 לתצהיר חביב) ולא אומת על ידי בא כוחה של ענת במסגרת חקירתם הנגדית. אף לא מצאתי כי ענת הוכיחה שלא עלה בידה להשכיר את החנות כתוצאה מליקויים בחנות שהותיר גדי תוך הפרת הסכם השכירות, או כי על גדי לפצותה בגין התקופה שעד השכרת החנות לגדי וחביב.
160. לפיכך, התביעה שכנגד בגין רכיב זה נדחית.