"העובדה כי אין בנמצא מסמך כתוב אומנם עלולה להקשות על הצד הטוען לקיומו של הסכם להוכיח את גרסתו, ואולם זהו קושי ראייתי גרידא. כאשר לא קיימת דרישת צורה מהותית על פי חוק או הסכם בין הצדדים, הרי שלהסכמות העומדות בדרישות פרק א' לחוק החוזים יינתן תוקף משפטי מחייב כחוזה לכל דבר ועניין" (פסקה 35).
על מנת לקבוע כי משא ומתן בין הצדדים, שאין חולק כי התקיים בענייננו, הבשיל לכדי חוזה מחייב - יש אפוא להוכיח קיומן של גמירות דעת ומסוימות ביחס להבנות שהושגו לפי הטענה במהלך המשא ומתן.
91. באשר ליסוד גמירות הדעת, כפי שנקבע באותו עניין "על מנת שמשא ומתן יבשיל לכדי חוזה מחייב צריכה להתגבש בין הצדדים גמירות דעת להתקשר בעסקה, שתנאיה העיקריים ידועים ומוסכמים על פי מבחן אובייקטיבי .... לצורך כך, אין די בקיומה של הסכמה עקרונית להיקשר בחוזה, אם וכאשר יסוכמו הפרטים העיקריים של העסקה (קרי, אין די בכוונה ליצור יחסים משפטיים) דרישת גמירות הדעת מחייבת שהצדדים יגיעו למפגש רצונות להיקשר בעסקה לאלתר. לעיתים, יכול בית המשפט ללמוד על קיומה של גמירות דעת מדברים שאמרו הצדדים וממעשים שעשו לפני המועד הנטען לכריתה ולאחריו, אולם בכך בית המשפט אינו יוצר בדיעבד את גמירות הדעת אלא לומד על התגבשותה בעת הכריתה מנתונים המעידים על כך במבט לאחור" (פסקה 41. הושמטה ההפניה לאסמכתאות משפטיות).
לעניין דרישת המסוימות נקבע שם, כי "בהתאם לדרישה זו על הצדדים לכלול בחוזה את כל התנאים העיקריים החיוניים להתקשרות. עם השנים רוככה הדרישה בפסיקה - אשר הכירה בחוזה כבעל מסוימות מספקת גם כאשר לא ניתן היה למצוא בו את כל התנאים העיקריים החיוניים להתקשרות, וזאת כאשר פרטים אלו ניתנים להשלמה לפי הוראות שבדין או לפי הנוהג המקובל... השלמה כאמור לא תעשה כאשר בין הצדדים קיימת אי הסכמה מפורשת או משתמעת לגבי אותם פרטים חסרים ... עוד נקבע כי העדה חזקה על גמירות דעת נתפסת כפיצוי על מסוימות חסרה או פגומה ... ההנחה היא שבמידה והצדדים גמרו דעתם להתקשר בחוזה, אין לאפשר לאחד המתקשרים להתחמק ממנו בטענה שחלק מתנאיו אינו מסוימים דיים. למעשה, כיום נהוגה במשפט הישראלי הגישה כי דרישת המסוימות, שהיותה בעבר אחד משני עמודי התווך שעליו נבנה החוזה, ירדה מגדולתה, ומהווה מעין 'כינור שני' לדרישת גמירות הדעת" (פסקה 42).
92. הבכורה היא, אם כך, ליסוד גמירות הדעת. המבחן לקיומה של גמירות דעת, יש להזכיר, הוא מבחן אובייקטיבי. את הכוונה להתקשר בחוזה יש להסיק מגילויי ההסכמה החיצוניים שהביעו הצדדים. כפי שמציינים המלומדים גבריאלה שלו ואפי צמח בספרם דיני חוזים (מהדורה רביעית, 2019, בעמ' 163), חוק החוזים "מקנה תוקף לכוונת הצדדים ולרצונותיהם, אולם רק כפי שבאו לידי ביטוי חיצוני" ו"מבחן של גמירת הדעת הוא אפוא מבחן אובייקטיבי-חיצוני של ההצהרה ולא מבחן סובייקטיבי-פנימי של הכוונה". כאמור, להעדרו של כתב יש "תג מחיר" של קושי ראייתי להוכיח שנכרת בין הצדדים חוזה. כבר נפסק כי את קיומה של גמירות הדעת במקרה כגון זה שלפנינו, בהעדר חוזה בכתב, ניתן להסיק מהתנהגות הצדדים, מדברים שאמרו ועשו, וממכלול נסיבות העניין (ראו גם המצוטט לעיל מעניין גרין וכן פסקה 46 שם).
יישום הדין בענייננו
93. גרסאות הצדדים בשאלת קיומו של חוזה קוטביות. כאמור, בהעדר חוזה בכתב ניתן ללמוד על גמירות הדעת להתקשר בחוזה גם מהתנהגות הצדדים לאחר הפגישה וממכלול נסיבות המקרה. בטרם אעמוד על אלה אבקש תחילה למקד את המחלוקת ולהאיר את הדרוש חיזוק או הבהרה מתוך התנהלות הצדדים ומכלול נסיבות המקרה.
94. בסעיף 1 לתצהירו ציין התובע כי "אני התובע 1 בתביעה ... לאכיפתו של הסכם בעל פה שנכרת ביננו לפיו אני אסייע לחלץ את החברה ממשבר עסקי שפקד אותה וכן אסייע לקידומה ולפיתוחה העסקי, ובתמורה אקבל 10% ממניותיה של החברה מיום כריתת ההסכם". בסעיף 65 לתצהירו שב וציין התובע, כי "באותה פגישה סיכמנו באופן ברור, מפורש ושאינו יכול להשתמע לשני פנים, כי אני אקבל 10% ממניות החברה באופן מידי".
הנתבע טוען כי התביעה מתייחסת לתקופה קצרה בין החודשים אוקטובר 2018 למרץ 2019 (יצוין כי מדובר בכשישה חודשים, ולא חמישה כפי שמונה הנתבע) כש"במהלך תקופה זו, נבחנה אפשרות השתלבותו של ירי בחברה. מגעים ראשוניים ובלתי מחייבים אלה לא הבשילו לכלל הסכם ..." (סעיף 2) וכי בפגישה הודיע הנתבע לתובע "כי ניתן יהיה לבחון את שילובו בתכנית האופציות של החברה, וזאת בכפוף להגדרת יעדים ברורים שבהם ירי יידרש לעמוד (בדגש על מימוש האופציות אך ורק במידה שהחברה תימכר במחיר גבוה משמעותית משוויה של החברה נכון לאותו מועד) ולכך שירי יספק לחברה שירותים לתקופה שלא תפחת משנתיים". ועוד טען הנתבע כי ממילא בחלוף כחמישה חודשים נותק הקשר בין הצדדים.
95. הנתבעים מודים אפוא במשא ומתן שהתקיים בין הצדדים בתקופה הנ"ל, הנתבעים גם אינם חולקים על כך שבתקופת המשא ומתן, שעומדת כאמור על כשישה חודשים עד לניתוק הקשר בין הצדדים, התובע עסק בענייני החברה ואף לא שללו את התמורה שדובר עליה, 10% מהמניות, אלא טענו שדובר על אופציות למניות שהנסיבות שבהן ניתן יהיה לממשן לא סוכמו; וכי ממילא לפי מה שדובר ועמד על הפרק היה על התובע לספק את שירותיו לחברה לתקופה שלא תפחת משנתיים, ותנאי זה לא התקיים נוכח הפסקת שיתוף הפעולה קודם לכן. המכנה המשותף בין הגרסאות הוא קיומו של משא ומתן שבמסגרתו דובר כי התובע יקבל תמורה הונית של 10% ממניות החברה, כשבעניין התנאים לזכאות ומועד הזכאות, תהום פעורה בין הצדדים.
96. איני מקבלת את גרסתו הכבושה של הנתבע, שלפיה בפגישה דובר על כך שהתובע יהיה זכאי לתמורה אך ורק במקרה של מכירת החברה במחיר גבוה משמעותית משוויה (תנאי המכירה). טענה זו לא הועלתה על ידי הנתבע טרם ההליכים, במכתב בא כוחו של הנתבע מיום 17.11.2019 שבא בתגובה לדרישת התובע ל- 10% מהמניות (נספח 6 לתצהיר של התובע, מכתב ב"כ הנתבע). שם טען הנתבע, כי "אכן בין החברה ובין מרשתך, מר ירי הלוי .., התנהלו מגעים לעניין תנאי ההתקשרות ביניהם, במסגרתם נבחנה האפשרות כי כנגד העמדת שירותיו של ירי לחברה למשך תקופה שלא תפחת משנתיים, ובכפוף לעמידה ביעדים (שטרם הוגדרו על ידי הצדדים), יוקצו לירי אופציות במסגרת תכנית האופציות של החברה. מגעים אלה לא הגיעו לכדי הסכם מחייב, וממילא לאחר כ- 5 חודשים חדל ירי מיוזמתו לשתף פעולה עם החברה" (סעיף 2 למכתב). בשונה מהאמור במכתב זה, בכתב ההגנה ובתצהיר טוען הנתבע כי בשיחה עם התובע הוא עמד על כך שמימוש האופציה יתאפשר רק אם החברה תימכר במחיר גבוה משמעותית משוויה. בנסיבות העניין כמתואר ועל רקע הדיון בחלק הראשון, נראית הוספת תנאי המכירה במסגרת ההליך כחלק בלתי נפרד מגרסתו הכללית של הנתבע, שנדחתה על ידי, ולפיה התובע הוא שיזם את המפגשים והמשא ומתן בין הצדדים שכן ניסה "להידחף לחברה" והתרברב בכך שהוא יודע למכור חברות (טענה שאין לה, כאמור, כל ביטוי במכתב ב"כ הנתבע). אוסיף כי בחקירתו "חידש" הנתבע תנאי נוסף ולפיו דובר על כך שכתנאי לקבלת המניות נדרש כי התובע יהפוך לעובד שכיר בחברה, ולא ישמש כיועץ או נותן שירותים (עמ' 313 ש' 7-10, 22-25 ועמ' 321 ש' 4-5). לטענה זו אין אחיזה במכתב, בכתב ההגנה או בתצהיר. באלה, כפי שניתן לראות במצוטט לעיל, אף נעשה במפורש שימוש במונחים "העמדת שירותיו" או "יספק לחברה שירותים". זאת ועוד - הנתבע התקשה להשיב לשאלתו של ב"כ התובע בחקירה הנגדית, מה טעם יש בדרישה שהתובע יעבוד במשך שנתיים אם התנאי הבסיסי כפי שמציג הנתבע הוא מכירת החברה במחיר גבוה. הנתבע חזר וטען כי אינו יודע להשיב, שכן לא סוכמו כל הפרטים ולא נכרת חוזה (עמ' 318). אלא שאין בטענה זו כדי להסביר או לבסס את גרסתו הכבושה של הנתבע. אינני מקבלת אפוא גם את הטענה כי דובר על תנאי של הפיכתו של התובע לעובד של החברה.
97. המכנה המשותף בין הגרסאות הוא, כאמור, קיומו של משא ומתן שבמסגרתו דובר על כך שהתובע יקבל תמורה הונית בשיעור של 10% ממניות החברה, כשבעניין התנאים לזכאות ומועד הזכאות הצדדים חלוקים ביניהם. התובע טוען, כאמור, כי נכרת חוזה המזכה אותו ב- 10% מהמניות באופן מידי, וכי גרסתו מוכחת מתוך שניתן להסיק מהתנהגות הצדדים בתקופה הרלבנטית, לאחר הפגישה, וממכלול נסיבות המקרה, כי התובע היה שותף. מכל שאפרט להלן, סבורני כי אין אלה פני הדברים, וכי התובע לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח קיומו של חוזה;
98. ראשית, התובע ציין בתצהירו כי "בזמן אמת לא הסתרתי שאני שותף בחברה" ואף הצהיר באותה נשימה כי סיפר על כך לרעייתו, למר שמיר ולעו"ד בקל; וכי לעו"ד גזית אף אמר שהוא שותף בחברה בנוכחות הנתבע, והנתבע מעולם לא הכחיש זאת אלא רק כשדרש את זכויותיו (סעיף 68). תצהיר התובע בעניין זה לא עמד במבחן החקירה הנגדית. עו"ד גזית לא העיד כלל בנושא זה. התובע זנח את הטענה הנ"ל בסיכומיו, והסתמך על עדויותיהם של רעייתו ושל מר שמיר. כן הסתמך על עדותו של עו"ד בקל, שהעיד כי התובע סיפר לו בזמן אמת שהוא מחזיק ב- 10% מהמניות, אך זאת כשהנתבע נמצא בחדר הסמוך. אמנם כפי שהעיד עו"ד בקל, התובע לא אמר לו שזה סוד ושלא יגיד את זה לנתבע וכד' (עמ' 43 ש' 2-9), אך אין בכך כדי ללמד על גמירות הדעת של הצדדים להתקשר בחוזה, בהיות המבחן לכך אובייקטיבי-חיצוני (כמפורט לעיל), ולא סובייקטיבי כפי שנראה הדבר בעיני התובע. אין באמירה זו לעו"ד בקל בחדרי חדרים את הביטוי החיצוני הדרוש כלפי הנתבע, כך שהנתבע "יקלוט" את המסר וניתן יהיה להסיק מסקנות מתגובתו לסיטואציה. יש בכך, לכל היותר, ללמד כי בזמן אמת סבר התובע, באופן סובייקטיבי, שהצדדים התקשרו בחוזה, וטעה לחשוב שכך. אוסיף כי עו"ד בקל העיד בהגינות "אני לא יודע מה נסגר בין מוטי לירי" (עמ' 42 ש' 1-2 וגם בעמ' 43 ש' 2). עוד העיד כי כשהתובע הציג את הנתבע לפניו בפגישה הראשונה, הוא הציגו במילה "אחי" שהוא ביטוי שהתובע עושה בו שימוש רב (עמ' 41 ש' 12), ולא הציגו למשל כ"שותפי" או ביטוי דומה אחר. אזכיר שוב, כי האמור בתצהיר התובע - שם הצהיר כי הוא אמר לעו"ד גזית שהוא שותף בנוכחות הנתבע - לא הוכח ונזנח בסיכומי התביעה.
99. שנית, גם עדויותיהם של גברת הלוי ומר שמיר, אינן מסייעות להטות את הכף כנדרש לפי מאזן ההסתברויות האזרחי ולקבוע כי הוכח קיומה של גמירות דעת להתקשר בחוזה. אזכיר כי בתצהיר התובע לא נטען שהתובע ציין בפניהם שהוא שותף או בעל 10% מהמניות, בנוכחותו של הנתבע, וגרסתה של גב' הלוי בתצהירה (ראו סעיף 6), לא זכתה לתיאור מקביל בתצהירו של התובע. בכל מקרה, באופן טבעי קשה להיתלות בעדותה בעניין זה, בהיותה אשתו של התובע, ובמכלול הנסיבות אין לעדותה משקל משמעותי. העד הנוסף, מר שמיר, הצהיר כי שאל את התובע והנתבע מי משלם לו, והתובע השיב, בנוכחות הנתבע, שזו חברה שבה התובע שותף ועל כן הוא מבקש שיצטלם לקמפיין עבור החברה כטובה אישית (סעיף 4). בחקירתו עוד הרחיק העד וטען, כי הן התובע והן הנתבע "שניהם דאגו להגיד לי לא פעם ולא פעמיים שהם שותפים ברב קו אונליין ..." (עמ' 94 ש' 3-12 ועמ' 93 ש' 3-12). ואף הוסיף על כך, כי שמע את התובע אומר שהנתבע שותף שלו, בנוכחות הנתבע, "יותר מפעם אחת" (עמ' 101 ש' 7-11). כנשאל מדוע לא ציין גם זאת בתצהירו, השיב: "אתם מדברים איתי על משהו מלפני 5 שנים, אני לא יודע כאילו אם היה 3 פעמים, 4 פעמים, 5 פעמים, אם פעמיים, אני לא זוכר, כאילו לא בקטע ..." (שם 23-25). בהמשך הבהיר כי זה היה בביתו של התובע, עוד לפני שהתובע קרא לו לצורך הצילומים לקמפיין הפרסומי (עמ' 103 ש' 1-8). ההסבר שניתן אינו משכנע ואין בידי לקבל עדות כבושה זו. דומה כי העד יצא מגדרו במטרה לסייע לתובע, קרוב משפחתו, אשר שימש באותה עת, לפי תצהיר התובע, גם כסוכנו האישי. בוודאי בנסיבות שבהן התובע לא הזכיר כלל בתצהירו, שאמר למר שמיר שהוא שותף של הנתבע בנוכחות הנתבע. הנתבע, יש לומר, עמד בתצהירו על כך שהתובע מעולם לא טען בפניו, באוזניו של אדם אחר, שהוא שותף בחברה (ראו סעיף 121). אוסיף על כך שהתובע ומר שמיר הציגו גרסה שונה בכל הנוגע לגיוסו של מר שמיר לקמפיין הפרסום של פיסנטרה (כך למשל מר שמיר העיד כי ידע על כך מראש ומה שהפתיע היה רק המועד הספציפי של הצילום, עמ' 94 ש' 16-18, עמ' 95, עמ' 97 ש' 9-7; ואילו התובע העיד שכל העניין לא היה מתוכנן כלל, עמ' 216 ש' 13 - עמ' 217 ש' 16). הדבר אינו תורם, כמובן, למהימנות גרסתו של העד.
100. שלישית, היבט נוסף של התנהלות הצדדים: האופן שבו הציגו הצדדים, התובע והנתבע, את התובע כלפי צדדים שלישיים וכיצד תיארו את מעמדו ותפקידו בזמן אמת - אף הוא אינו מלמד שהצדדים ראו בתובע שותף בזמן אמת. התנהלותם של הצדדים מתאימה יותר למצב שבו הם מצויים בשלבי משא ומתן, שבמהלכו מבצע התובע פעולות שהן חלק מן ההתקשרות העתידית ומתוך ציפייה שייכרת ביניהם חוזה.
101. בחקירתו אישר התובע כי בפגישות שקיים עם הנתבע וצדדים שלישיים בענייני החברה, הוא מעולם לא הציג את עצמו כשותף, והנתבע לא הציג אותו מעולם כשותף. וזאת, כך טען, למעט בפגישה עם חברת אפיקים (עמ' 204 ש' 10 - 205 ש' 8). כך העיד התובע:
"סוכם עם מוטי ... שאני לא אגיד שאני שותף כי יש למוטי עובדים בחברה טכנולוגיים שאיתו מהתחלה, וזה יכול לעורר בהם זעם ודרישות וכל מיני דברים והמחיר יכול להיות גבוה יותר, אמרתי לו – אין בעיה מוטי, אני, תגיד לי רק מה להגיד שאני, ישאלו אותי מי אני, ואז סיכמנו אני אחראי על הפיתוח העסקי. בסדר. זרמתי כי זה גם נכון" (עמ' 205 ש' 10-16).
התובע הוצג אפוא בפגישות כ"אחראי על הפיתוח העסקי" (עמ' 208 ש' 1). הצורך לשמור בסוד את היותו שותף מפני העובדים כדי למנוע זעם ודרישות מצדם, לא נזכר בכתבי הטענות של התובע או בתצהירו או בכל מקום אחר, עד שהועלה הדבר בחקירתו. ובתצהירו (סעיף 68) הצהיר התובע, כזכור, את ההפך הגמור, כי "בזמן אמת לא הסתרתי שאני שותף בחברה".
102. יתר על כן, התובע העיד בחקירתו, כאמור, כי באופן חריג, בפגישה עם אפיקים כן הציג את עצמו כשותף (עמ' 204 ש' 15). כשהועמד על כך שעובדה זו לא נזכרת בתצהירו, השיב "אם היא אינה מוזכרת, היא אינה מוזכרת" (עמ' 205 ש' 24 - עמ' 206 ש' 1). התובע נשאל מדוע זימן לעדות את אשתו ואת קרוב משפחתו, מר שמיר, שיעידו שהוא הוצג כשותף בחברה, ולא את הבכיר בחברת אפיקים, שאינו בן משפחה. על כך השיב, כי הלה ביקש ממנו שלא יזמנו להעיד, ותהה: "מה אני אביך אותו, אחקור אותו, אעשה לו עוגמת נפש. כמה אנשים צריכים עוגמת נפש בגלל הסיפור הזה עם מוטי? אנשים לא קשורים. הוא בן אדם מכובד, כיבדתי" והוסיף כי לא סיפר על כך בתצהיר כי "אני מה שסיפרתי - סיפרתי. מה שהיה רלוונטי - סיפרתי. זה דבר שלא קיים. מה אני אספר שביקשתי ממנו והוא לא הסכים?..." (עמ' 207 ש' 16-21). אין ההסבר מניח את הדעת, שכן ניתן היה לציין דברים ברוח זו בתצהיר. בנוסף, לפי תצהירו ועדותו של התובע, בפגישה באפיקים נכחו שני אנשים, והבקשה שלא להיות מעורב בהליך כעד נגעה, לפי עדותו של התובע, רק לאחד מהם.
103. נמצא, אפוא, כי גרסתו של התובע כי בזמן אמת לא הסתיר שהוא שותף בחברה, לא עמדה במבחן החקירה הנגדית ואף הופרכה. כפי שהתברר בחקירתו, בעצה אחת עם הנתבע, הוצג התובע כ"אחראי על הפיתוח העסקי" כלפי צדדים שלישיים וכלפי עובדי החברה. והראיות בעניין זה עולות בקנה אחד עם הצהרתו של הנתבע שלא נסתרה כי "... ירי מעולם לא טען בנוכחותי כלפי צד ג' כלשהו כי הוא כביכול שותף בחברה, וזאת משום שהוא ידע שמיד הייתי מעמיד דברים על דיוקם, ומבהיר כי הוא איננו שותף בחברה ..." (סעיף 121).
104. רביעית, גם זאת באספקלריה של התנהלות הצדדים, והפעם בתקשורת שביניהם; בכל תכתובת הווטסאפ הענפה בין הצדדים שאותה צירף התובע לתצהירו, התובע לא פנה לנתבע בשאלה בסגנון "מה עם המניות שלי?". לא רק שאין סימן או עדות לכך שהתובע מציין דבר קיומה של זכותו הנטענת למניות או עומד עליה, אלא שאין כל אזכור למניות. הדבר אינו עולה בקנה אחד עם גרסת התובע כי הוא זכאי למניות באופן מידי, במועד ההתקשרות, ועם גרסתו בתצהירו, שעמד על קבלת מלוא המניות מיד וסירב לקבלן בהדרגה במשך שנתיים (סעיף 60).
105. התובע נשאל על כך בחקירתו, וטען כי לא פנה לנתבע בעניין, שכן האמין בו בעיניים עצומות (עמ' 144 ש' 17), בהיות הנתבע קצין במילואים ובשל מערכת היחסים המשפחתית (עמ' 51 ש' 15 - עמ' 52 ש' 2, עמ' 136 ש' 12-17). אינני סבורה כי בטענה ליחסים חבריים או מעין משפחתיים או בטענה שנוכח האמון הרב שנתן התובע בנתבע הוא לא העלה על דעתו שהנתבע יתנער כך מההסכמות, יש כדי לסייע בידו של התובע להוכיח כי בענייננו התקיימה גמירות דעת כנדרש לכריתת חוזה. טענות מסוג זה אינן פתרון קסם לכל טענה ולכל קושי או חוסר ראייתי, שבו כרוכה לרוב טענה לחוזה שבעל פה. גם אם, כטענת התובע, טבעי וסביר שלא נערך חוזה בכתב בנסיבות מערכת היחסים והאמון כנטען, הרי שבהעדר חוזה בכתב, על בית המשפט לאתר בדיעבד ראיות שיעידו על גמירת דעת בזמן אמת, והמבחן לגמירות הדעת הוא, כאמור, אובייקטיבי. אף אם ניתן להסביר את העובדה שלא נחתם הסכם בכתב ביחסי האמון או ביחסים המשפחתיים בין הצדדים, עדיין יש לכך מחיר במישור הראייתי. ובנסיבות העניין כמפורט, נדמה כי שתיקה זו "מדברת", שכן מצופה היה שהתובע יעמוד על זכותו הנטענת למניות בתכתובת בין הצדדים. על אחת כמה וכמה לאור כך שלפי גרסתו, התבקש התובע על ידי הנתבע להסתיר את היותו שותף. כאמור, אין בנמצא אפילו אמירה חד צדדית של התובע ביחס לזכותו הנטענת. בכל מקרה, בניגוד לטענתו הכללית של התובע כאילו יש בתכתובת הווטסאפ כדי לתמוך בגרסתו, סבורני שאין בה תמיכה לכך שנכרת חוזה. אין היא מהווה ראיה לגמירות דעת של הצדדים להתקשר בחוזה שלפיו זכאי התובע ל- 10% מהמניות כנטען על ידו. תכתובת זו תומכת אמנם במסקנה שאליה הגעתי בדיון בפרק הראשון, כי הנתבע ביקש את סיוע התובע בקשר לעיכוב הרפורמה, והיא אף מצביעה על פעילותו של התובע בעניין זה ובקשר לעסקיה של החברה, אך אינה מעידה על גמירות דעת להתקשר בחוזה שלפיו זכאי התובע ל- 10% מהמניות. כפי שציינתי קודם, סבורני כי מכלול הנסיבות כפי שהוכח, עולה בקנה אחד עם מצב של משא ומתן תוך כדי ביצוע חלק מהפעולות מושא ההתקשרות הצפויה, אשר לא השתכלל לכדי חוזה.
106. שתי הערות נוספות בעניין זה;
דווקא ניסיון התובע להיתלות במילה אחת מתוך משפט אחד מתוך כלל התכתובת בין הצדדים, שבו כתב הנתבע לתובע על שיחת ועידה עם עורכי הדין של סופרפארם "ושלנו" - מעיד על ה"אין" שבתכתובת הווטסאפ. הנתבע והתובע אכן היו צד אחד של המתרס מול סופרפארם באותו הקשר, ואיני רואה בכך משום ראיה, בוודאי לא ראיה מספקת ומשכנעת כי הנתבע ראה בתובע שותף בחברה ובעל 10% ממניותיה.
כמו כן, נדמה שבכתב התביעה ניסה התובע להתמודד עם החוסר האמור ובכלל עם שתיקתו עד שדרש את המניות, כשטען כי "... הבהיר כי הוא מוכן להמתין עם קבלת המניות לשלב מאוחר יותר כדי להתמקד בפעולות המידיות שנדרשו להצלחת החברה ולא בפרוצדורות טכניות של העברת מניות" (סעיף 32. התייחסות דומה עקיפה מצויה גם סעיף 67 לתצהיר). טיעון זה אינו משכנע, וממילא נזנח בסיכומים. גם אם אניח שהטיפול בנושא הרפורמה כילה את כל זמנו של התובע או שהיה בראש מעיניו, כך שלא עסק בכל דבר אחר (ונדמה כי למרות הדחיפות וגם בתוך זמן זה ניתן היה למצוא זמן ל"פרוצדורה הטכנית של העברת מניות" או לאמירה כלשהי בעניין בתכתובת הווטסאפ) - הרי שהודעה רשמית על יישום הרפורמה יצאה ביום 20.11.2018, והיא אף יושמה בהתאם, ביום 21.12.2018. עם יישומה סרה מעל שמי החברה העננה הכבדה של החשש לעיכוב הרפורמה ואף על פי כן, גם בתקופה שלאחר מכן, אין למניות כל אזכור בתכתובת הווטסאפ, והתובע לא מצא לפנות לנתבע בעניין אלא רק בסוף אפריל 2019. התנהלות זו אינה עולה בקנה אחד עם טענת התובע לזכאות מידית למניות. שוב, היא מתאימה יותר, כאמור, למצב שבו המשא ומתן ממשיך להתנהל וטרם נפל דבר.
107. סיכום הדברים עד כה הוא, שטענת התובע לזכאות מידית למניות לא הוכחה מתוך התנהלות הצדדים. התנהלות הצדדים בדרך הצגת מערכת היחסים ביניהם פנימה כלפי החברה, כמו גם כלפי צדדים שלישיים, ואף בתקשורת שביניהם - איננה תומכת בטענה שבזמן אמת ועד לקרע בין הצדדים, הצדדים ראו בתובע שותף או בכך שהתקיימה גמירות דעת להתקשר בחוזה שזיכה את התובע במניות ממועד ההתקשרות. אוסיף על כך כי טענת התובע שהוא זכאי למניות ממועד כריתת החוזה מעוררת קושי גם מהטעם שלא מצאתי לה ביטוי בכתב התביעה והיא נוספה מאוחר יותר, במסגרת התצהיר (וחזרה גם בחקירתו של התובע ובסיכומים).
108. לבסוף, אתייחס גם לפסיקה שאליה הפנו התובעים כדי לתמוך בטענתם כאילו יש להסיק אודות קיומו של חוזה או אודות קיומה של גמירות דעת בענייננו מהאופן שבו נהגו הצדדים בפועל. על רקע כל המקובץ לעיל, דומה כי דווקא עיון בפסיקה מחזק את מסקנתי כי אין מקום ללמוד בנסיבות ענייננו על גמירות דעת.
109. כך, בעניין גרין למד בית המשפט על קיומה של גמירות דעת להתקשר בחוזה לאור "שובל של מסמכים בכתב התומכים בקביעה כי נכרת חוזה מחייב". בית המשפט מנה מסמכים רבים שהוחלפו בין הצדדים באמצעי התקשורת השונים, ובכלל זה טיוטות שהוחלפו בין הצדדים ומסרונים בהם כתב "איבגי [התובע – י'ב'] מפורשות 'עשינו עסקה בלחיצת יד' וכן 'סגרנו בלחיצת יד ותו לא'". תכתובת הווטסאפ בענייננו, על פי תוכנה, איננה כוללת ראיות לגמירות דעת, בוודאי שלא בעצימות ומובהקות דומה לתכתובות הנ"ל, ואף אין בה סימן לדרישת התובע למניות, או אזכור כלשהו של המניות. גם בת"א (ת"א) 25256-03-20 אברמוף נ' כוכבי (5.1.2022) (על פסק הדין הוגש ערעור שטרם נדון), שבו קבע בית המשפט כי נכרת חוזה שבעל פה, העובדות שונות בתכלית מענייננו. התובע שם היה מעורב בניהול החברה פנימה, לרבות כלפי העובדים, ובתקופה שבה היה פעיל בה, כשנה וחצי, היה בעמדה בכירה יותר מכל העובדים שהועסקו בה. התובע הוצג כלפי כולי עלמא, לרבות במסמכים ובכנסים שהשתתף בהם לקידום המיזם, כ-Co-Founder ו- COO, ובטיוטות שהוחלפו צוין תוארו ככזה. התכתובות בזמן אמת העידו על קיומו של חוזה מחייב וכללו גם עניינים שבניהול הפנימי של החברה, הרכב הדירקטוריון וכיוצ"ב, וכך העידו גם הטיוטות שהוחלפו בין הצדדים. בענייננו, כאמור, התובע לא הוצג כשותף בחברה כלפי עובדיה או כלפי צדדים שלישיים, ולא היה מעורב בניהול החברה, אלא הטענה היא שהיה מעורב בעסקיה ותרם להם בסלילת הדרך לכניסת הרפורמה לתוקף ובפגישות העסקיות עם צדדים שלישיים; והתכתובת בין הצדדים נגעה אף היא לנ"ל ובפרק זמן קצר יותר של כחצי שנה. גם בעניין אחר שהזכיר התובע, ת"א (י-ם) 47765-11-11 דהן נ' רמי לוי שיווק השקה תקשורת בע"מ (23.8.2016), ניתן משקל רב לאופן שבו הציגה הנתבעת את הקשר עם התובע ואת מעמדו כלפי צדדים שלישיים, ובפרט לכך שהנתבעת ציינה בפניה למשרד התקשורת כי התקשרה זה מכבר עם התובע בהסכם. בנוסף, בין הצדדים הוחלפו טיוטות שנקבע כי הן מלמדות על כך שהייתה הסכמה עקרונית בין הצדדים. כאמור, אין זה המצב בענייננו.
110. אציין עוד, כי בטענת התובעים כי כריתת הסכמים בעל פה מאפיינת את התובע גם בעסקאות אחרות, אין כדי לסייע לתובע בהוכחת טענתו כי נכרת כאן חוזה שבעל פה. שהרי יש להוכיח גמירות דעת להתקשר בהסכם בעניין הספציפי שלפנינו, ועליו להוכיח כי גמירות הדעת עולה כאן מן הראיות, והדבר, כאמור, לא עלה בידו של התובע. למותר לציין כי שתי העסקאות של התובע עם הנתבע אשר לא נערכו בכתב, שונות בתכלית מהעסקה בה עסקינן.
111. מסקנתי, לאור כל המקובץ היא, כי בהתנהלות הצדדים בזמן אמת אין כדי להעיד על מעמדו של התובע כשותף, ולא עלה בידי התובע להוכיח את טענתו כי נכרת חוזה שלפיו הוא זכאי ל- 10% מהמניות באופן מידי.
סיכום ביניים ומסקנות עד כאן
112. מצאתי על יסוד חומר הראיות ומכל המקובץ, כי התקיים בין הצדדים משא ומתן שבו דובר על כך שהתובע יקבל תמורה הונית של 10% מהמניות בעבור טיפול בקידום יישום הרפורמה וקידום עסקיה של החברה. אולם, הצדדים לא הגיעו להסכמה ביחס לתנאים שבהם תבשיל זכותו של התובע למניות, ולמעשה הותירו את העניין להסכמות שיושגו בהמשך הדרך, תוך שהתובע החל לפעול בעניינים הנ"ל מושא ההתקשרות העתידית. אלא שמשא ומתן זה, שהתקיים במשך כשישה חודשים, בעוד התובע כבר פועל כאמור בענייני החברה, לא השתכלל לכדי חוזה מחייב. היעדר הסכמה בעניין התנאים שבהם תבשיל זכותו של התובע למניות, שהוא עניין יסודי, מהותי ומרכזי בהתקשרות דנן, מעיד על פגם הן ביסוד גמירות הדעת והן ביסוד המסוימות, ויורד לשורש קיומו של חוזה בין הצדדים.
113. התובע טען כי בפגישה נחתם חוזה שלפיו הוא זכאי למניות באופן מידי. הנתבעים טענו כי בתקופה הנדונה נוהל משא ומתן בדבר שילובו של התובע בפעילות החברה כנגד אופציות למניות כאמור, אך הנסיבות שבהן ניתן יהיה לממשן לא סוכמו, ולפי מה שעמד על הפרק, היה על התובע לספק את שירותיו לחברה לפחות שנתיים, תנאי שלא התקיים נוכח הפסקת שיתוף הפעולה קודם. דחיתי את טענת התובע, שלא הוכחה, כי בפגישה נכרת חוזה שלפיו הוסכם שהתובע זכאי מידית למניות. מאידך, דחיתי גם את טענת הנתבע שדובר בפגישה על התניית הזכות במכירת החברה או על כך שהתובע ישתלב דווקא כעובד בחברה. דחיתי גם (בחלק הראשון) את גרסתו של הנתבע, כאילו החבירה בין הצדדים באה על רקע רצונו של התובע "להידחף לחברה" ולפעול למכירתה, וקבעתי שהיוזמה לכך הייתה של הנתבע בשל המשבר על רקע עיכוב הרפורמה ועל רק היכרות קודמת של הצדדים בענייני החברה. מצב הדברים הוא, אפוא, כאמור, שהתקיים בין הצדדים משא ומתן אשר לתנאים שבהם תבשיל זכותו של התובע ל- 10% מהמניות, בתמורה לטיפול התובע בעניין יישום הרפורמה וקידום עסקיה של החברה, אך זה לא הושלם ולא השתכלל לחוזה גם במשך כשישה חודשים שבהם עסק התובע בענייני החברה, עד לניתוק היחסים בין הצדדים.
114. לא יכול להיות חולק, כי לאחר הפגישה מיום 18.11.2018 שבה לטענת התובע נכרת החוזה, הפך הקשר בין הצדדים אינטנסיבי יותר. עם זאת, אין בעובדה זו כשלעצמה כמו גם בביצוע של פעולות הכלולות בחוזה הצפוי להיקשר בין הצדדים, כדי להעיד על גמירות דעת להתקשר בחוזה להעברת 10% מהמניות לתובע באופן מידי. כאמור, הדבר עולה בקנה אחד גם עם מצב שבו הצדדים מצויים במשא ומתן שבמהלכו החל התובע בביצוע חלק מהפעולות מושא ההתקשרות הצפויה, בטרם שהמשא ומתן השתכלל לכלל חוזה. יש בכך אולי כדי להעיד על כוונה ליצור יחסים משפטיים, אך כמצוטט לעיל מעניין גרין "אין די בקיומה של הסכמה עקרונית להיקשר בחוזה, אם וכאשר יסוכמו הפרטים העיקריים של העסקה (קרי, אין די בכוונה ליצור יחסים משפטיים) דרישת גמירות הדעת מחייבת שהצדדים יגיעו למפגש רצונות להיקשר בעסקה לאלתר". לא מצאתי כי בנסיבות העניין ועל רקע כל האמור, יש במעורבות זו של התובע בעסקיה של החברה, אף שנעשתה לבקשתו של הנתבע ולמצער בידיעתו ובהסכמתו - כדי להוות ראיה לגמירות הדעת להתקשר בחוזה כנטען על ידי התובע, או כדי להטות את הכף לטובת קיומה בצירוף עם כלל הראיות.
115. אפנה עתה לדיון בזכאותו של התובע לשכר עבור עמלו מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.
ב(2) התובע זכאי לשכר ראוי מכוח העילה של עשיית עושר ולא במשפט
עיקרי הדין
116. בפסק הדין של בית המשפט העליון (כבוד השופט ברק כתוארו אז) בע"א 474/80 גרובר נ' תל-יוסף קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית בע"מ, פ"ד לה(4) 45, 57-58 (1981) (עניין גרובר), תוארו שלושה מצבים של משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, כדלקמן:
"צדדים, המנהלים משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, כאשר עניינו של החוזה פעולות נמשכות בעלות שלבים שונים, עשויים למצוא עצמם, בין השאר, באחד משלושת המצבים הבאים: האחד, תהליך הולך ומתמשך של משא ומתן, בלי שהצדדים מצליחים להגיע לקשר חוזי כלשהו, כאשר במהלך המשא והמתן מבצע אחד הצדדים חלקים מסוימים של נושא ההתקשרות הצפויה; השני, תהליך של משא ומתן, אשר בעקבותיו משתכלל חוזה, אשר נושאו אינו מכלול הפעולות על כל שלגביהן אלא אך חלק מהפעולות והשלבים, בעיקר אלה שכבר בוצעו, או שביצועם הוא הקרוב ביותר; השלישי, תהליך של משא ומתן אשר בעקבותיו נכרת חוזה לביצוע נושא החוזה כולו. במקרה הראשון לא נוצר קשר חוזי בין הצדדים, אם כי הם עשויים לחוב זה לזה חובות שונות, שמקורן בדינים הטרום חוזיים (סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), או בדיני הנזיקין ...). בהקשר זה מתעוררת השאלה, אם נותן שירות בתקופות המשא והמתן זכאי לשכרו, חרף העובדה שהמשא ומתן לא השתכלל לכדי חוזה. הגישה האנגלית העקרונית החמירה עם נותן שירות בלא חוזה, שכן היא ראתה אותו, עקרונית, כמתנדב, שאינו זכאי להגנתם של דיני הכעין חוזה. חרף גישה עקרונית זו, אם השירות בוצע לפי בקשתו של מקבל השירות, או שזה הסכים לקבלו, הכיר המשפט האנגלי בקיומה של חובת תשלום שכר כראוי. הוא הדין, אם נותן השירות הוא 'אדם שמקצועו בכך והנוהג לקבל שכר עבור ביצוע עבודה כזו' ... גישה זו אומצה בעבר בישראל ..., והיא בוודאי תקבל משנה תוקף לאור עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, אשר לו גישה חיובית יותר למתנדב (ראה סעיפים 4 ו- 5לחוק). כמובן, הכול תלוי בנסיבות העניין. אפילו אדם, שבדרך כלל מקבל שכר עבור שירותיו, עשוי לוותר על השכר, מתוך ציפייה כי ויתור זה יגביר את סיכוייו לזכות בהתקשרות החוזית עצמה. המבקש להוכיח ויתור שכזה, עליו הנטל. אין זה נטל קל, שכן, בדרך כלל, אדם, הנוהג לקבל שכר עבור שירותיו, אינו מוכן ליטול עליו סיכונים שכאלה. על-כן, אם במהלך משא ומתן ניתנים שירותים, מתוך תקווה כי התשלום עבורם ייכלל בחוזה שייכרת, ומחיר זה לא נקבע, שכן המשא ומתן עצמו לא הבשיל חוזה, זכאי נותן השירות לשכרו, שכן אין נסיבות שכאלה מצמיחות כוונת ויתור על שכר ...