בית דין אזורי לעבודה בתל אביב -יפו
סע"ש 2279-09-21
04 יולי 2024
לפני:-כב' השופטת, סגנית הנשיאה רוית צדיק
נציג ציבור (עובדים) מר איתן קשמון
נציג ציבור (מעסיקים) מר כפיר משה
התובע:- צחי פרידמן
ע"י ב"כ: עו"ד מנחם הר-לב ואח'
–
הנתבעים:-1. ד.ו.ל דיאמונדס בע"מ
2. דוידה לובין
3. דניאל לובין
ע"י ב"כ: עו"ד טל שרם ואח'
פסק דין
1. לפנינו תביעתו של מר צחי פרידמן (להלן - התובע) כנגד חברת ד.ו.ל דיאמונדס בע"מ (להלן – הנתבעת או החברה) ומנהליה לתשלום זכויות שונות הנובעות מתקופת עבודת התובע וסיומה.
2. הנתבעת הינה חברה העוסקת במסחר ביהלומים ורשומה כחברה בבורסה ליהלומים.
3. התביעה הוגשה גם כנגד מר דוידה לובין (להלן – דוידה או הנתבע 2), הבעלים של הנתבעת והמנכ"ל הרשום, וכן כנגד מר דניאל לובין הנושא דרכון איטלקי (להלן – דניאל או הנתבע 3), המשמש כמנהל בפועל של החברה, ובנו של הנתבע 2.
4. התובע הועסק החל מיום 1.10.16 ועד ליום 31.7.19, עת פוטר מעבודתו. התובע הועסק בתפקיד סוחר, אשר כלל קנייה, שיווק ומכירה של יהלומים בשמה של החברה.
5. נציין כי ההליך התנהל בפני כב' השופטת עידית איצקוביץ ז"ל, ועקב פטירתה בטרם עת הועבר תיק זה לטיפולי. בהסכמת הצדדים פסק הדין ניתן על ידי מותב חדש.
העדים
6. ביום 7.3.22 התקיים דיון מקדמי במהלכו ולבקשת ב"כ התובע נמחק הרכיבים המבוססים על צו ההרחבה בענף היהלומים.
7. ביום 10.11.22 וביום 8.6.23 התקיימו דיוני הוכחות.
8. מטעם התובע העידו: מר נוריאל אמריו, גרפולוג משפטי (להלן – מר אמריו), גב' רון לי אריאל, אשר שימשה כפקידה בחלק מהתקופה הרלוונטית (להלן – גב' אריאל), וכן התובע בעצמו.
9. מטעם הנתבעים העידו הנתבע 2 וכן הנתבע 3.
10. הרב אורי אנגלמן (להלן – הרב אנגלמן), אשר ניסה לסייע בידי הצדדים להגיע להסכמות בסיום תקופת העסקת התובע לא התייצב לדיונים אליהם זומן. נעשו ניסיונות לזמנו באמצעות צווי הבאה אך הרב אנגלמן סירב להגיע בטענה כי העיסוק בסוגיה מסכן את בריאותו.
דיון והכרעה
משקלו של תצהיר הנתבע 2
11. תחילה נדרשים אנו לדון בטענת התובע עלפיה אין להעניק משקל לתצהירו של הנתבע 2, וכי אין לו גרסה עובדתית. לטענת התובע, יש לפסול את תצהיר הנתבע 2 שכן הוא אינו קורא עברית ואינו מבין את שנכתב בו. נקדים ונאמר, כי לדידנו אין מקום להוצאת תצהירו של הנתבע 2 מהתיק, ונפרט.
12. בעניין ע"ע (ארצי) 24583-06-14 מוחמד אדם מהדי מוחמד - שמש חי אחזקות בע"מ (19.1.15), בית הדין הארצי קבע כדלהלן-
" תצהיר עדות ראשית "הינו בגדר ראיה לכאורה לאמיתות תוכנו... ותופס מקום מרכזי במסגרת הבאת הראיות בהליך המשפטי" (בר"ע 126/09 אבו עווד סאלם - שחף אבטחה, [פורסם בנבו] מיום 4.3.09; להלן: עניין עוואד). בהתאם, נוכח חשיבותו של התצהיר והיותו בגדר עדות ראשית על כל המשתמע מכך, "אין להקל ראש בדרישה לפיה על נותן התצהיר להיות מודע לתוכנו, להסכים לו ולחתום עליו לאחר שהוזהר כדין" (שם).
בהתאם, ככל שמסתבר כי נותן התצהיר חתם עליו מבלי שידע על מה חתם - הלכה פסוקה היא כי אין ערך כלשהו לתצהיר (ע"א 4226/05 בנק אגוד לישראל בע"מ נ. אטיאס, [פורסם בנבו] מיום 24.1.06). לפיכך, ככל שבית הדין האזורי השתכנע כי המערער אכן לא הבין את תצהירו ואינו עומד מאחוריו – רשאי היה לפסול את תצהיר המערער ולא להביאו בחשבון בגדר ראיות התביעה.
עם זאת, פסילתו של התצהיר אין משמעה כי המערער אינו רשאי להשמיע את גרסתו העובדתית בפני בית הדין בדרך אחרת, דוגמת חקירה ראשית ושמיעת עדותו בעל פה (עניין עוואד). בכך אמנם יגרום המערער לשינוי דרך ניהול ההליך שנקבעה על ידי בית הדין והארכת הדיון שלא לצורך, אך מחדלו ניתן לפיצוי בהוצאות ואינו אמור להביא לדחייה מוחלטת של תביעתו. כפי שכבר נפסק - "מטרתו של ההליך השיפוטי היא עשיית 'משפט וצדק'. עשיית משפט צדק טומנת בחובה לא רק הכרעה לפי הדין המהותי, אלא גם הגעה לאותה הכרעה לאחר תהליך שיפוטי ראוי בו מבררים סכסוך משפטי אודות הזכויות המהותיות ומביאים לפתרונו" (ע"ע 53169-10-12 חגי דוד - יגאל אורמן, [פורסם בנבו] מיום 4.4.13)."
13. בפתח דיון ההוכחות שהתקיים ביום 8.6.23 ב"כ הנתבעים העירה כי היא מבקשת לתקן את סעיף 7 לתצהירו של דוידה, כך שיהא כתוב כי הקריאו לו את התצהיר והסבירו לו את תוכנו, כפי שאירע בפועל, חלף הכיתוב כי הוא קרא את התצהיר (עמ' 5 לפרוטוקול מיום 8.6.23, ש' 5-3). בעדותו בפני בית הדין העיד הנתבע 2 כי הכתוב בתצהירו הוסבר לו על ידי ב"כ (עמ' 6 לפרוטוקול מיום 8.6.23, ש' 2-1). אמנם, מעדות הנתבע 2 עולה כי ישנם סעיפים שאינם מובנים לו, אך אין בכך כדי לסתור את הטענה כי הסעיף הוסבר לו כפי שצוין על ידי באת כוחו. בהתחשב בכך, לא מצאנו לקבל את טענת התובע כי יש לפסול את תצהירו.
14. יתר על כן, אף אם היה מקום לפסול את התצהיר (ואין פני הדברים כך במקרה דנן), ניתן היה לאפשר לנתבע 2 להשמיע גרסתו לפני בית הדין באמצעות חקירה ראשית או בדרך אחרת. הנתבעת לא ביקשה לפסול את תצהיר הנתבע 2 במעמד דיון ההוכחות ואף לא הגישה בקשה בעניין לאחר קיום הדיון.
15. ניגש עתה לבחינת זכאות התובע לזכויות הנתבעות על ידו. נעיר, כי התובע תיקן את סכום התביעה בסיכומיו לתשלום בסך 1,399,588 ₪. התובע זנח בתצהירו את טענותיו בנוגע לתחולת ההסכם הקיבוצי. בהתאמה נזנחו התשלומים בגין קרן השתלמות, 'מענק חודשי תשרי וניסן' וכן שי לחג על כן, איננו נדרשים לדון בכך.
כתב ויתור וסילוק וטענות קיזוז
16. אשר למשקלו של כתב וויתור זכויות עובדים פסק בית הדין הארצי כי: "הכלל המושרש בבתי הדין לעבודה הינו כי יש ליתן משקל מועט לכתבי ויתור של עובדים וכי רק במקרים בהם ברור באופן חד משמעי שהעובד היה מודע לחלוטין לזכויותיו ולפירוטן והחליט לוותר עליהן יינתן משקל לחתימת כתב הויתור" [דב"ע נו/3-29 תנובה בע"מ - אסתר לוסקי, [פורסם בנבו] פד"ע לג, 241; דב"ע נב/217-3 אגודה ארצית של מנהלים ומורשי חתימה של הבנק הבינלאומי הראשון לישראל - הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ ואח', [פורסם בנבו] פד"ע כז' 3].
17. עוד נפסק כי על מנת שיינתן תוקף לכתב ויתור, על בית הדין לבדוק האם התקיימות שלושת התנאים הבאים:
א. הזכויות עליהן ויתר העובד היו ידועות לו.
ב. נמסר לעובד לפני חתימתו על כתב הסילוק, חשבון ברור ומובן של הסכומים שקיבל או שהועברו לו.
ג. כתב הסילוק ברור וחד משמעי (ע"ע (ארצי) 49974-09-12 חברת מעונות הורים חל"צ - איזבלה פלקוביץ (פורסם בנבו, 19.07.2017).
18. לשיטת הנתבעים, לאחר סיום העסקת התובע הוסכם בין הצדדים כי תמורת תשלום בסך 9,585 ₪ וחתימה על מסמכי שחרור כספי הפיצויים, תסתיים המחלוקת בין הצדדים בנוגע לתשלום זכויותיו. הנתבעים הציגו בפני בית הדין מכתב ויתור וסילוק מיום 8.8.19 בו התובע לכאורה מפרט, בין היתר, כי סיים את העסקתו בחברה ביום 31.7.19 וכי החברה שילמה את כל הזכויות המגיעות לו, לרבות פדיון ימי חופשה והבראה, למעט פיצויי הפיטורים שטרם שולמו (נספח 7 לכתב ההגנה).
19. על אף האמור, אנו סבורים כי בנסיבות מקרה זה אין לתת תוקף למכתב הוויתור שהוצג בפנינו משתנאי הפסיקה אינם מתקיימים. לא הוכח שהזכויות עליהן לכאורה ויתר התובע היו ידועות לו, וכן לא הוצג חשבון המפרט את זכויות העובד באופן ברור ומפורט על גבי מסמך אשר לכאורה נמסר לו עובר לחתימתו על כתב הסילוק. בנוסף, התשלום בסך 9,585 ₪ כלל לא צוין במכתב. לשלמות התמונה נוסיף כי התובע העיד בעניין זה כי הסכום האמור אכן שולם לו, אך אינו זוכר בגין מה הוא שולם, ומדובר בסגירת חשבון נקודתית בין הצדדים (עמ' 53 לפרוטוקול מיום 10.11.22, ש' 10-8, וכן ש' 14-13). בהתחשב בדברים האמורים לעיל, אנו סבורים כי אין לתת תוקף למסמך זה.
20. יתרה מכך, התובע מצהיר כי מכתב הוויתור והסילוק שהוצג על ידי הנתבעים הוא מכתב מזויף. לדבריו הוא לא כתב את המכתב וכן לא חתם על נוסחו (ס' 51.5-ס'51.4 לתצהיר התובע). התובע צירף חוות דעת מטעם מר אמריו אשר קבע כי המכתב מזויף (נספח 20 לתצהיר התובע).
21. במסגרת חוות הדעת מצין מר אמריו כי השווה בין המכתב שהוצג בפניו לבין חתימת התובע אשר חתם בפניו. נקבע בחוות הדעת כי: "בארבעת מימדי כתבי היד עולה שוני הן בתנועה, בקו, בצורה ובארגון. ומכאן קביעתי שאכן מדובר במתאם גבוה לזיוף כתב היד והחתימה." (עמ' 107 לתצהיר התובע). אם כן, אף אם התובע אך חתם ולא כתב את המכתב, עולה כי לא קיימת התאמה בין החתימות. יוער, כי בעדותו של מר אמריו בפני בית הדין הוא ציין כי מדובר בחתימות של אנשים שונים (עמ' 27 לפרוטוקול מיום 10.11.22, ש' 27-26, וכן ר' עמ' 28, ש' 6-1).
22. לשלמות התמונה, נציין כי טענת הנתבעים לפיה התובע חתם על נוסח המכתב במשרד רו"ח של הנתבעת לא הוכחה. הנתבעים לא טרחו להביא את רו"ח לעדות בנושא, ועל כן הדבר פועל לחובתם.
23. אשר להליך שהתנהל בפני הרב לאחר סיום העסקתו של התובע - הנתבעת כשלה מלהוכיח בפני בית הדין כי הסכום שהועבר לתובע בסך של כ-27 אלף דולרים (כך לפי הודאת התובע, ס' 33 לתצהירו, בעוד הנתבעת טוענת להעברת תשלום בסך 32 אלף דולרים) הועבר לסילוק סופי ומוחלט של כל טענות התובע. אין בפנינו כל מסמך לאשש טענה זו ועל כן דינה להידחות.
24. אשר למחלוקת שהתגלעה בשנת 2020, הנוגעת לנתבע 3 ולצד ג', חברה קנדית עמה הנתבע 3 קיים קשרי מסחר, נציין כי קיים פסק דין מאת בית הדין לצדק בבני ברק לפיו הוסכם שהתובע יחזיר לדניאל את היהלומים שקיבל ממנו בקשר עם עסקה זו, ואשר שווים שנוי במחלוקת בין הצדדים. פסק הדין מחייב מכוח חוק הבוררות, התשכ"ח-1968, וככל שלצדדים טענות בקשר עם הסכמות אלו עליהם לפעול בהתאם לדין. עוד יש לציין, כי בהתאם למנוי בפסק הדין, החברה אינה צד לסכסוך זה, כי אם הנתבע 3 באופן ישיר (נספח 12 לתצהיר התובע). בעניין זה, כבוד השופט גלעד הס ציין במסגרת אישור פסק הבורר, כי מר לובין נרשם בשם עצמו ולא בשם חברה כלשהי (ר' עמ' 3 להחלטה מיום 27.4.21, נספח 13 לתצהיר התובע).
25. סיכומו של דבר, לנוכח הדברים האמורים לעיל, אנו סבורים כי יש לדחות את טענות הקיזוז שהועלתה על ידי הנתבעים.
אי מתן הודעה לעובד
26. חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב – 2002 (להלן – חוק הודעה לעובד), מטיל על המעסיק את החובה למסור לעובד תוך 30 יום ממועד תחילת עבודתו, הודעה המפרטת את תנאי עבודתו. סעיף 5 לחוק הודעה לעובד קובע כי לבית הדין סמכות לפסוק פיצויים על הפרת הוראות החוק, אף אם לא נגרם נזק של ממון, בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין, בסכום שלא יעלה על 15,000 ₪. הוראת הסעיף מקנה לבית הדין האפשרות לפסוק פיצויים בסכום אחר, מטעמים מיוחדים שיירשמו.
27. בית הדין הארצי עמד בפסיקתו על חשיבות מתן ההודעה לעובד על ידי המעסיקים ופסק כדלקמן:
"החוק אינו מסתפק בהטלת חובה כללית ומפרט את העניינים שיש לכלול בהודעה כאמור, את צורת ההודעה, וכן חובה להודיע על שינויים, ככל שיחולו, בתנאי העבודה. ב. הדרישה למסור לעובד הודעה בכתב על תנאי עבודתו אינה עניין טכני, אלא מהווה חלק מהחובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת ביחסי העבודה. בין תכליותיה – ליידע את העובד באופן שקוף ומלא על כל תנאי עבודתו; לייתר אי הבנות או סימני שאלה ביחס לתנאי העבודה; ולמנוע מחלוקות משפטיות לגבי תנאי העבודה המוסכמים. ג. הפרתו של חוק הודעה לעובד מהווה עבירה פלילית, אך יש לה גם השלכות במערכת היחסים המשפטית שבין העובד למעסיק. כך, וכדוגמא, הפרת החוק עשויה להעביר את הנטל למעסיק, ככל שקיימת מחלוקת על תנאי העבודה. בנוסף, עצם הפרת החוק אפשר שתגרום לנזק לא ממוני שהעובד זכאי לפיצוי בגינו – מבלי שמוטלת עליו חובה להוכיח נזק ממוני או קונקרטי לצורך כך."
[ע"ע 154/10 (ארצי) קלרה שניידר – ניצנים אבטחה בע"מ [פורסם בנבו] (3.5.11)].
28. לטענת התובע, לא ניתנה לו הודעה על תנאי עבודתו בהתאם לדין, ומכאן עותר התובע לפיצוי בסך 5,000 ₪. מנגד, הנתבעים טוענים כי מסרו לתובע הודעה הכוללת את תנאי העסקתו מיד עם תחילת עבודתו בחברה.
29. הנתבעים צירפו לכתב ההגנה 'הודעה על תנאי העסקה' הנושאת תאריך 11.10.16 בזו הלשון (נספח 2 לתצהיר דניאל, הכיתוב כבמקור):
"לכבוד צחי פרידמן
כפי שסוכם אלא תנאי העבודה:
שעות העבודה הם בין 10 ל16 מיום ראשון עד יום חמישי. לגבי חופשות תקבל כל מה שמגיע על פי חוק חגי ישראל
חול המועד וחגי חול יהיה חצי על חשבונך וחצי על חשבון החברה
המשכורת תהיה 8900 ₪ בחודש ברוטו
תדרש לנסוע לחול הן לקניה והן למכירה כמה פעמים בשנה לפחות וכל עלויות ישולמו על ידי חברה"
30. במקרה דנן, התובע הצהיר כי מסמך ההודעה לעובד הוא מסמך מזויף משלא נחתם על ידי הנתבעים. לדבריו מכתב זה נכתב אך לאחרונה במשרדים בהם ישבה החברה לאחר שעברה ממשרדיה הקודמים (ס' 56.3 לתצהיר התובע). התובע צירף חוות דעת מטעם גרפולוג וכן פירוט על אודות מעבר הנתבעת למקומות שונות בבניין. בנסיבות אלו, מצהיר התובע כי לא ניתנה לו הודעה על תנאי עבודתו (ס' 56.5 לתצהיר התובע). התובע לא נחקר על כך בעדותו וגרסתו לא נסתרה. משכך, בהתאם ליישום הלכת קפלן את לוי, הנטל עובר לכתפי החברה להוכיח כי אכן ניתנה לתובע הודעה על תנאי עבודה.
31. בתצהירו של דניאל צוין כי התובע היה מודע היטב לתנאי העסקתו, אשר פורטו בהודעה שנמסרה לו (ס' 94 לתצהיר דניאל). אמנם, דניאל לא מציין בתצהירו כי הוא ערך את המסמך בעצמו או חתם עליו, אך העיד בפני בית הדין כי הוא חתום על מסמך תנאי ההעסקה של התובע (עמ' 48 לפרוטוקול מיום 8.6.23, ש' 7-6, וכן ש' 37-36). במצב דברים זה אנו סבורים כי ש לקבל את טענת הנתבעים לפיה ההודעה נמסרה לתובע, ונפרט.
32. אשר לטענת זיוף ה'הודעה לעובד'- אנו סבורים כי חוות הדעת אינה תומכת במסקנה עלפיה ההודעה לא נחתמה על ידי דניאל (נספח 23 לתצהיר התובע). במסגרת חוות הדעת, מר אמריו בחן שלושה מסמכים שונים, מסמך החתום על ידי דוידה, המחאה שנחתמה על ידי מורשה חתימה של החברה, וכן חתימה על ההודעה לעובד. מר אמריו מציין כי לפי בדיקתו המדובר בשלושה חותמים שונים על המסמכים הנ"ל. עם זאת, אין בקביעה זו כדי להוכיח כי דניאל אינו חתום על טופס ההודעה לעובד.
33. על אף האמור לעיל, כפי שידון בפרק הדן בשכר התובע ופיקטיביות תלושי השכר, טופס ההודעה לעובד שהציגה הנתבעת אינו משקף את תנאי העסקתו. השכר הקבוע בהודעה כאמור אינו משקף את השכר החודשי שהתובע השתכר, כמפורט בהמשך הכרעתנו.
34. נוסף על כך, שעות העבודה המצוינות בהודעה כאמור אינן משקפות את שעות העבודה בפועל וכן עולה כי חסרים פרטים מהותיים כגון שם הממונה, תיאור עיקרי תפקידו של התובע וכן סוגי התשלומים של המעסיק ושל העובד עבור תנאים סוציאליים.
35. בנסיבות אלו אנו סבורים כי התובע הוכיח גרסתו בעניין זה ובשם לב לעובדה כי תנאי העבודה אינם משתקפים במסמך זה בהתאם לדרישת הדין, זכאי הוא לפיצוי בסך 2,500 ₪ בגין רכיב זה.
שכר התובע והטענה בדבר פיקטיביות התלושים
36. לטענת התובע, שכרו עמד על סך 3,000 דולרים בחודש, כאשר בחודש 6/18 שכרו עלה לסך 3,191 דולרים. עוד נטען כי התובע היה זכאי לעמלות מכירה חודשיות בסך 2% מסך המכירות החודשי.
37. לטענת הנתבעים, בהתאם להודעה על תנאי העסקתו של התובע ניתן להבחין בבירור כי משכורתו עמדה על תשלום בסך 8,900 ₪ ברוטו בלבד, אשר בהמשך עמדה על סך 11,400 ₪. עוד צוין כי לא ברור מהיכן שאב התובע את הנתונים באשר לנתוני המכירה של החברה המוכחשים ואינם מהווים מסמך חשבונאי רשמי של החברה. כמו כן חלק משמעותי מהעסקאות אליהם מפנה התובע אינן עסקאות שבוצעו על ידו.
38. טענות התובע מגובות בתצהירו (ס' 50.1.1 לתצהיר התובע). בנוסף, התובע מצהיר כי העמלות בערך של 2% אשר פורטו וחושבו לפי הטבלות שצירף לנספחיו שולמו לו במזומן ואינן מופיעות בתלושי שכרו (ס' 50.1.4). התובע אישר את הדברים בעדותו (עמ' 72 לפרוטוקול מיום 10.11.22, ש' 25-22). אם כן, גרסתו של התובע בנוגע לשכר החודשי הייתה עקבית, בכתב התביעה, בתצהירו וכן במסגרת עדותו.
39. דניאל מצהיר בעניין זה כי סוכם עם התובע ששכרו יעמוד על תשלום בסך 8,900 ₪ וכי בהמשך הועלה שכרו בעקבות בקשתו לתשלום בסך 11,400 ₪ (ס' 73 לתצהיר דניאל). עוד מצהיר דניאל כי מעולם לא הובטחו לתובע זכויות נוספות מלבד השכר עליו הסכימו הצדדים ולא בכדי אין לתובע אסמכתאות המלמדות על הסכמה כי תשולם לו עמלה קבועה בסך 2% מהמכירות (ס' 74 לתצהיר דניאל).
40. בעניין ע"ע 34111-07-15 גנאדי אוקראינסקי - שח שנוע ולוגיסטיקה בע"מ, ניתן ביום 9.1.19 (להלן - עניין אוקראינסקי) קבעה כב' השופטת אופק גנדלר, כי הטענה בעניין תלושים פיקטיביים היא בבסיסה טענה עובדתית שיש לבחנה בראי החקיקה המסדירה את בהירותם וודאותם של תנאי ההעסקה ובכלל זאת חוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 (להלן - חוק הגנת השכר) וחוק הודעה לעובד. בעניין אוקראינסקי נקבע כי ייתכנו מספר מצבים ואלו הם, בתמצית:
"המצב הראשון, כאשר בית הדין מתרשם כי המעסיק יצא ידי חובת חוק הודעה לעובד וכי האמור בהודעה משתקף בצורה נאותה בתלוש השכר (או שהמדובר בשינוי שאינו טעון על פי דין הודעה נפרדת). במצב כזה אזי קמה ההנחה כי התשלום בהתאם להודעה לעובד והפירוט בתלוש השכר מבטא את הסכמת הצדדים....
המצב השני, כאשר לא קוימה החובה על פי חוק הודעה לעובד לרבות מצב שבו נמסרה הודעה לעובד אך תוכנה אינו בא לידי ביטוי בתלוש השכר. במצב דברים זה יש לנסות להתחקות אחר הסכמת הצדדים, ובמסגרת התחקות זו במקרים המתאימים עשוי להינתן משקל ראייתי, בין היתר, למבנה התלוש....
המצב השלישי, כאשר לא מסר המעסיק לעובד תלוש שכר, או מסר לעובד תלוש שכר שלא נכללו בו הרכיבים המפורטים בחוק הגנת השכר. במקרה כזה קובע סעיף 26ב(ג) כי חזקה שהשכר החודשי ששולם לעובד הינו שכר רגיל והרכיבים שפירוטם נדרש בתלוש אינם כלולים בו...."
41. הלכה פסוקה וידועה היא כי תלושי שכר מהווים ראיה לכאורה לנכונות תוכנם, אלא אם הוכח אחרת [ע"ע (ארצי) 2635-01-15 מחמוד מוחמד – אליהו שורי (23.1.2018)]. כמו כן, נפסק כי טענת הפיקטיביות הינה טענה חמורה המצריכה רמת פירוט מיוחדת מצד התובע:
"24. טענת הפיקטיביות, לכאורה, של תלושי השכר הינה טענה חמורה שלדידנו טבעה דומה לטענת תרמית או מצג שווא ומשכך ביחס לטענות מסוג זה קיימת חובת פירוט מיוחדת (ר' תקנה 78 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד 1984 וראה פסיקות מותב זה בסע"ש (ת"א) 36154-03-15 KIDANE BACA SELTENE נגד קפלן את לוי בע"מ [פורסם בנבו] (2/11/16) ובסע"ש 53237-05-15 DENDEN DRAR נגד י.ב.שיא משאבים [פורסם בנבו] (12.8.17)).
25. בע"א 292/64 משה כהן נגד ירמיהו אשד, פ"ד י"ט(1), 414, אשר צוטט בדב"ע (ארצי) נה/3-60 אנואר חמיד נגד יעקב הלמן (להלן – פרשת אנואר חמיד), [פורסם בנבו], נפסק:
"טענת תרמית או מעילה היא טענה רצינית בעלת גוון הפוגעת בשמו הטוב של האדם שנגדו היא מכוונת. לפיכך טבעי הדבר, שבית המשפט הנתקל בטענה כזאת ידרוש מידת הוכחה יותר גדולה וודאית מאשר בסוגי משפטים אחרים בעלי אופי פחות חמור... את התרמית יש להוכיח על כל חלקיה ופרטיה, על כל תגיה ודקדוקיה, ובדרגת שכנוע מן הגבוהות ביותר הידועות במשפט האזרחי"."
[דמ (ת"א) 53432-02-17 TESFAHIWOT ABRAHA – קפלן את לוי בע"מ [פורסם בנבו] (6.12.18)].
42. נקדים ונאמר, כי לאחר עיון בחומר הראיות, הגענו למסקנה כי בפנינו תלושי שכר פיקטיביים. עולה כי אין בתלושי השכר כדי לשקף את התשלומים שהועברו לתובע במהלך תקופת העסקתו. נפרט טעמינו להלן.
43. במקרה דנן, אמנם קבענו כי נמסרה לתובע הודעה לעובד, אך ניתן להיווכח כי תוכנה אינו בא לידי ביטוי מלא בתלושי השכר. עיון בתלושי השכר של התובע מעלה כי שעות העבודה וכן ימי העבודה המתועדים בהם נותרו קבועים לאורך כל תקופת העסקתו. כך, מנוי בתלושי השכר של התובע כי הוא עבד לכאורה 22 ימים מדי חודש ללא כל שינוי. עוד תועד כי ביצע לכאורה מדי חודש 186 שעות עבודה חודשיות ו-182 שעות חודשיות לאחר התיקון בדין. ניתן להיווכח כי הרישום בתלושי השכר אינו משקף את שעות העבודה הנזכרות ב'הודעה לעובד' שנמסרה לתובע. כמו כן, מובן כי התובע לא עבד במתכונת זהה לחלוטין בכל 34 חודשי העסקתו.
44. יתר על כן, משך מרבית תקופת העסקתו נזכר בתלושים רכיב השכר בלבד, ללא ציון זכויות סוציאליות כלל מלבד הפרשות פנסיוניות. הנתבעים מציינים בעניין זה כי התובע קיבל תשלום חודשי, אשר לא היה תלוי במספר ימי העבודה ולפיכך הם לא שונו (ס' 88ב לכתב ההגנה). עוד נטען כי התובע מעולם לא ביצע שעות נוספות וכי עבד 6-3 שעות מדי יום (ס' 89 לכתב ההגנה), טענה שאינה עולה מתלושי שכרו של התובע כאמור בהם נרשם כי עבד במשרה מלאה מדי חודש בחודשו.
45. נוסף על דברים האמורים לעיל, אמנם תלושי השכר משקפים את השכר הקבוע בהודעה לעובד, אך עולה מחומר הראיות שאין המדובר בשכר שסוכם בין הצדדים הלכה למעשה. בהתכתבות בלתי מתוארכת דניאל מעדכן את התובע כי הוא סוגר את החברה בשל כך הפסדים כספים. בתגובה משיב התובע בזו הלשון (נספח 2 לתצהיר התובע):
"ישבתי על הדוחות מההתחלה ועד היום הרווחת הרבה כסף אפילו הרבה מאוד.
יש דוחות ואתה כנראה לא מודע לנתונים.
בכל מקרה כזכור לך הסיכום ביננו היה על אחוזים מהמכירות ולא קשור לרווחיות למרות שעפ הדוחות היה עדיף לי לקבל אחוז מהרווחים.
אתה סוגר את החברה אין בעיה
גם לסיים צריך לדעת איך.
אני ימשיך למכור ולדאוג שכסף יכנס (אתמול נכנס 65 מקנדה)
אתה תדאג לעמוד מאחורי הסיכום ביננו."
(ההדגשה אינה במקור).
46. לכך השיב הנתבע 2:
"אני מודע לכל" וכי "יש מלא סחורה תקוע הרבה זמן.. צריכים למכור הכל, לא חכמה ליראות רק חלק מהדברים"
(הכיתוב כבמקור, ההדגשה אינה במקור).
47. בנוסף, ביום 5.6.19 התובע כותב לדניאל:
"דני בוקר טוב אני יושב כל יום ומנסה למכור סחורות בשביל לעזור לך ולתזרים המזומנים. אתה מושך אותי לעשות את הגמר חשבון ומעכב לי את המשכורת. אין לי בעיה להמשיך במאמצים למכור את הסחורה אבל חייבים לעשות חשבון! קבענו שהתחלנו לעבוד שאני מקבל שכר בסיס של 3000 דולר ועוד 2 אחוז מהמכירות. הצטבר לי סכום מכובד שאני צריך לקחת. אני לא חייב את הכסף הרגע רק רוצה שנעשה סיכום כמה מגיע לי מדויק. אשמח שתפנה לי זמן ונשב על מחזור המכירות."
(ההדגשה אינה במקור).
48. לכך השיב הנתבע 2 (הכיתוב כבמקור): "זה לא לעזור לי... זה לנסות לתקן את הבעיות שייצרת אם הקניות המופרזות שלך ואי סדר בסחורות ואי עמידת בזמני המכירה. בוא נקראה לילד בשמו! אני יחתום אל הצקים היום, וזה החודש האחרון יותר אין לי אפשרות
וקניה של סחורה שסיכמנו שלא תיקנה יותר וכו'"
49. אם כן, כפי העולה מהתכתבות הצדדים, דניאל אינו מכחיש את הסיכום בין הצדדים כפי שצוין על ידי התובע וכן ולא סותר את אמירות התובע בדבר תשלום הנגזר מאחוזים מהמכירות וגובה שכר הבסיס.
50. אינדיקציה נוספת לכך שתלושי שכרו של התובע לא שיקפו את תנאי העסקתו עולה מהתכתבות בין הצדדים במסגרתה התובע ביקש מדניאל להעלות את שכרו (נספח 14 לתצהיר התובע). ההתכתבות אינה מתוארכת אך במסגרת ההתכתבות דניאל מציין בפני התובע כי הוא מתנצל שהוא לא נמצא הרבה באותו השבוע, אך יש לו הזמנות. בנוסף, במסגרת ההתכתבות משבח דניאל את התובע (הכיתוב כבמקור): "... שמח ליראות שעובדים לפי הסדר ושהכל להזמנות נמכר מהר בלי סטוק ואני מאמין אם רווח גדול למרות שלא בדקנו והישן יורד. כל הכבוד לך (שני סמיילי קורץ)". לאחר מספר הודעות קוליות בין הצדדים שתוכנם לא הועבר מציין התובע כי הוא "...רוצה להגדיל את התלוש ב2500 שח תאשר לרוח תודה", ולאחר שתי דקות משיב דניאל "טוב בסדר".
51. אם כן, אנו למדים כי בניגוד לטענות הנתבעים, התובע לא היה צריך להפציר בנתבעת להעלות את שכרו באמתלא כלשהי, כאשר בקשתו "להגדלת הסכום הנזכר תלוש" בסכום לא מבוטל בסך 2,500 ₪ התקבלה תוך דקות ספורות מבלי שהתנהל דין ודברים בין הצדדים. עוד עולה כי הבקשה היא כלל לא להעלאת שכר, אם כי לכך שתלוש השכר ישקף סכום גבוה יותר. נסיבות אלו תומכות בגרסת התובע לפיה הועברו סכומים בין הצדדים שהינם גבוהים מאלו המשתקפים בתלושי השכר.
52. עוד יש לציין, כי בתצהירו של דניאל, הוא מציין כי בפועל במהלך השנים שולמו לתובע סכומים נוספים מעבר לשכר הנטען על ידי הנתבעים. צוין על ידו כי: "התשלומים האלה שולמו באופן לא קבוע מתוך רצון טוב ולא מתוך חובה, ובין היתר לאור טענותיו של התובע כי מצבו הכלכלי אינו טוב, ומתוך רצון לעודד את התובע על התנהלות מקצועית נכונה (במקרים הבודדים שפעל כך)" (ס' 78 לתצהיר דניאל). אם כן, דניאל מודה כי הועברו לתובע תשלומים נוספים, ללא כל פירוט על אודות גובה הסכומים שהועברו, וכן מבלי שהוצג בפני בית הדין תיעוד להעברות אלו , כאשר תלושי השכר אינם משקפים את התשלומים הנוספים שהועברו לאורך השנים.
53. אשר לטענת דניאל לפיה היה נוהג להלוות לתובע כספים וזאת משום ש"אין לו כסף למחייה או לשבת", ותובע לא השיב את הכספים הללו והוא לא עמד על כך (ס' 23 לתצהיר דניאל). מובן, כי אין בידינו לקבל טענות אלו. דניאל לא טרח לנקוב בסכומים שלכאורה העביר לידי התובע או המועדים בהם הועברו. לא נחתם הסכם הלוואה או זיכרון דברים בין הצדדים ואין כל אינדיקציה למתן הלוואה בתלושי השכר של התובע. לא נטען ועל כן לא הוכח מהם תנאי ההלוואה או כי הנתבעים ביקשו בטוחה להבטחת סכום ההלוואה. הטענה לפיה דניאל ויתר על סכומי ההלוואה (אשר לא פורטו כאמור) אינה מניחה את הדעת. אם כן, דבריו של דניאל אך מחזקים את גרסת התובע לפיה הנתבעים העבירו לו סכומי כסף נוספים ובמזומן במהלך תקופת העסקתו.
54. לאור כל המקובץ עולה כי תלושי השכר הינם פיקטיביים שעה שאינם משקפים את השכר אשר שולם לתובע. כך, גם ה'הודעה לעובד' שנמסרה בידי התובע אינה משקפת את שכרו. אנו ערים לכך שהתובע לא הציג בפני בית הדין תיעוד לתשלומי המזומן להם הוא טוען או תיעוד לכך שהפקיד את תשלומי המזומן שהועברו אליו. יחד עם זאת, אנו סבורים כי חומר הראיות המצוי בתיק תומך בגרסתו של התובע.
55. לאור הדברים האמורים לעיל, מסקנתנו הינה כי תלושי שכרו של התובע אינם מהווים ראיה לאמיתות תכנם, כאשר אלו אינם משקפים את תנאי העסקתו. מבנה התלושים מלמד כי הם אינם אותנטיים; חומר הראיות מצביע על הסכמות הצדדים בדבר שכר שאינו מקבל ביטוי בתלושי השכר של התובע או בהודעה לעובד; הועברו בין הצדדים תשלומי מזומן שלא קיבלו ביטוי בתלושי השכר, כל אלו מצביעים על כך שיש לקבל את גרסת התובע.
56. מכאן, מסקנתנו היא כי יש לקבל את גרסתו של התובע בכל הנוגע לתשלום חודשי בסך 3,000 דולרים וכן 2% מהעמלות. יוער, כי מסקנה זו נובעת מהאמור לעיל ולא התחשבנו בדברים המנויים בתצהירה וכן עדותה של גב' אריאל וטענתה כי שמעה לכאורה בצורה ברורה משיחותיו של התובע עם דניאל במשרד את תנאי העסקתו, שעה שגב' אריאל מקורבת לתובע ובעלת אינטרס לסייע לו בתביעתו כנגד הנתבעים.
57. יוער, כי אנו דוחים את טענת התובע בנוגע להעלאת שכרו לסך של 3,191.5 דולרים, משטענה זו לא הוכחה. במסגרת עדות התובע בפני בית הדין הוא שב וחוזר על הסכמה בדבר תשלום של 3,000 דולרים בחודש בלבד (עמ' 76 לפרוטוקול מיום 10.11.22, ש' 18-14, ש' 32-31, עמ' 77, ש' 10-1, עמ' 79, ש' 18-13), וכן הודה שיש לקזז את הסכומים שחושבו ביתר (עמ' 80 לפרוטוקול מיום 10.11.22, ש' 8-6).
58. עיון בתצהיר התובע מעלה כי לטענתו הוא זכאי להפרשי שכר עקב אי חישוב הערך הדולר היציג בכל חודש מחודשי העסקתו (נספח 17 לתצהיר התובע), בסך 40,789 ₪. עם זאת, התובע לא טוען בכתבי טענותיו או בתצהירו כי קיבל תשלום בהתאם לנקוב בתלושי השכר בלבד, וכי לא קיבל את התשלום בסך 3,000 דולרים כפי שסוכם בין הצדדים, גם אם לא בערך היציג הנכון. כפי שניתן להבחין מחישוביו של התובע, הוא עותר לתשלומים הנובעים מכך שלכאורה שולמו לו תשלומים בהתאם לתלושי השכר בלבד, כאשר כלל אין טענה כזו בפיו. התובע לא טורח לטעון מהם התשלומים שהועברו אליו בפועל וכן לא מסר אסמכתאות על מנת שתהא בידי בית הדין תמונה נהירה בנוגע לתשלומים שהועברו אליו הלכה למעשה.
59. בעדותו בפני בית הדין התובע מציין כי הנתבעת העבירה לו תשלומים במזומן, מבלי שנקב בסכומים שהועברו אליו. במסגרת ההליך התובע גם לא צירף אסמכתאות על מנת להוכיח את גובה המזומנים שהועברו אליו. כך עלה מחקירתו של התובע :
"העד, מר פרידמן: אני אגיד את זה בצורה מאוד מאוד פשוטה ומאוד מאוד ברורה. הסכום שאני קיבלתי, הסכום שאני סיכמתי עם הנתבע שאני מקבל כל חודש 3000 דולר ו2%, הוא שאל אותי איך אני רוצה לקבל את הסכום שישבנו בפעם הראשונה, אמרתי לו בפעם הראשונה שאני אקבל צ'ק של 7000, לא זוכר את הסכום 8000 שקל, 9000 שקל בחודש באמצעות צ'ק ואת השאר הוא אמור היה להעביר לי בהשלמות באמצעות מזומן. בחלק מהחודשים הוא שילם לי באופן חלקי, בחלק מהחודשים הוא שילם לי יותר ואז באיזשהו שלב באתי ואמרתי אם הוא לא מצליח להביא לי במזומן כי יש לו איזושהי בעיה להביא במזומן, פשוט את התלוש, את הסכום שהוא מעביר לי בצ'ק, הגדלתי. ובאופן אוטומטי בטבלאות אצלי, במקום לקזז 3000, את הסכום שהוא שילם לי באמצעות 8000 שקל- 9000 שקל קיזזתי, 3000, את הסכום המוגדל יותר."
(עמ' 76 לפרוטוקול מיום 10.11.22, ש' 32-31, עמ' 77, ש' 10-1).
60. אם כן, ניתן להיווכח כי אין בפני בית הדין גרסה קוהרנטית בנוגע לתשלומים שהועברו לתובע הלכה למעשה. התובע אינו מבחין בין תקופות התשלום השונות כפי הנטען בעדותו, לא במסגרת כתב התביעה, ולא בתצהירו. בהיעדר כל גרסה באשר לתשלומי המזומן שהועברו לתובע, אין בידנו להושיט לו את הסעד הנתבע על ידו. מכאן, רכיב התביעה להפרשי שכר בסך 40,789 ₪ נדחה בזאת.
61. אשר לרכיב העמלות - התובע מצהיר כי שולמו לו עמלות בחסר, כאשר הוא עותר לתשלום בסך כולל של 577,912 ₪ (ס' 54.3 לתצהיר התובע). לאחר עיון בחומר הראיות, מסקנתנו היא כי אין בידנו לקבל את התחשיבים שהוגשו מטעם התובע בכל הנוגע לעמלות, שעה שהתחשיבי המכירות אינם נסמכים על מסמכים חשבונאיים רשמיים של החברה (ר' נספחים 15, 16 וכן 19 שצורפו על ידי התובע לתצהירו).
62. אנו ערים לכך שכב' השופטת עידית איצקוביץ ז"ל בהחלטתה מיום 24.5.22 קבעה כי אין לגלות את כרטסות הנהלת החשבונות של החברה וכן את הדוחות הכספיים המבוקרים ומאזנים כספיים מאחר שמדובר בדרישה רחבה מדי, שכן מדובר במידע פנימי הנוגע לחברה פרטית שאף עשוי להוות פגיעה בסוד מסחרי. עם זאת, בהתאם להצעת הנתבעים נקבע כי: "ככל שהתובע מבקש לדעת נתון מסוים או אישור לעסקה מסוימת עליו לפרט את העניין והנתבעים יפעלו לבקש את האישור לכך בכתב מרואה החשבון".
63. אם כן, הייתה פתוחה בפני התובע הדרך לפעול בערוץ המוצע, תוך פנייה לקבלת נתונים ביחס לעסקאות מסוימות וקבלת האישורים המתאימים מאת רואה החשבון של הנתבעת לתמיכה בגרסתו. התובע לא פעל כך והותיר את תחשיביו כפי שהם ללא אסמכתאות וללא ראייה אובייקטיבית חשבונאית כי כך הם פני הדברים.
64. בנוסף, התובע מודה כי שולמו לו תשלומי מזומן (אם כי לטענתו לא מלאים) בגין העמלות, ואף מצרף טבלה הכוללת את התשלומים שלטענתו הועברו אליו על חשבון רכיב העמלות, מבלי שצורפה אסמכתא כלשהיא לנתונים אלו שסופקו על ידו.
65. על כן, אין בידנו להושיט לתובע את הסעד המבוקש על ידו ותביעתו לתשלום עמלות בחסר דינה להידחות.
פיטורין שלא כדין
66. במקרה דנן, אין מחלוקת כי התובע פוטר אך נשאלת השאלה האם הוא פוטר שלא כדין. בכך נעסוק בפרק שלהלן.
67. לטענת התובע, בחודש 7/19 פוטר בהודעת וואטסאפ, על ידי עובד אחר בחברה ובשמו של הנתבע 3. התובע פוטר ללא זימון לשימוע לפיכך, עותר הוא לתשלום פיצויים בסך 100,00 ₪ בגין פיטורים שלא כדין.
68. מנגד, לטענת הנתבעים, התובע אישר בחתימתו במסמך מיום 8.8.19 כי בוצע לו שימוע כדין. לטענת החברה, לתובע ניתן תקציב לקניית סחורה בסך 300,000 ₪ כאשר התקציב חודש אך ורק כאשר התקבלו תשלומים בגין מכירת יהלומים שנקנו מהתקציב. נטען, כי התובע קנה סחורה ללא הרף בסכומי עתק ובסכומים גבוהים מהתקציב שהוגדר. הדבר פגע בחברה, הסב לה נזקים וכן הוביל למצב שלא היו בקופת החברה כספים לביצוע עסקאות נוספות.
69. עוד מוסיפים הנתבעים, כי התובע נקרא פעם אחר פעם לשיחות בירור בעניין תוך שהובהר לו שרכישות אלו מעבר לתקציב שניתן לו פוגעות באפשרות של החברה לבצע עסקאות נוספות אחרות. עם זאת, התובע המשיך לעשות בחברה כבשלו. לגישת הנתבעים לאחר שהגיעו מים עד נפש, ולאחר מספר פעמים בהם התחנן התובע להזדמנויות נוספות שניתנו לו ומשעה שהמשיך בהתנהלותו הקלוקלת, נערך לתובע שימוע. לאחר שקילת הדברים ונוכח העובדה כי דבר לא השתנה בהתנהלות התובע ממועד השימוע , נמסר לו מכתב פיטורים.
המסגרת הנורמטיבית
70. הלכה פסוקה וידועה היא כי זכות השימוע היא מעין זכות יסוד, כפי שנפסק על ידי כב' השופט (בדימוס) עמירם רבינוביץ':
"זכות השימוע טרם פיטורין הוכרה במשפט העבודה הישראלי הן במגזר הציבורי והן במגזר הפרטי. "זכות הטיעון עומדת לעובד במלוא הדרה, כלפי המעסיק הפרטי, בה במידה שעומדת היא לו כלפי המעסיק הציבורי וכלפי המעסיק הדו-מהותי"... זכות זו יונקת מכללי המשפט המינהלי, הקובעים, כי זכותו של אדם להמשיך בעבודתו לא תפגע בטרם ניתנת לו הזדמנות נאותה הוגנת וסבירה להשמיע את טענותיו כנגד הכוונה לפגוע בזכות זו. זוהי זכות הנגזרת מכללי הצדק הטבעי ונחשבת כזכות יסוד המהווה חלק בלתי נפרד ממשפט העבודה ובשר מבשרו."
[ע"ע 516/09 מלכה אברהם – עגם מפעלי מתכת בע"מ [פורסם בנבו] (17.12.2009)].
וכן-
"זכות הטיעון אשר יש ליתן לעובד בטרם ניתנת החלטה על פיטוריו מעוגנת בשיטה המשפטית ונובעת מכללי הצדק הטבעי. זכות הטיעון של העובד אינה תכלית מבחינתו כי אם אמצעי. קרי, האמצעי שבידו להשגת התכלית של מניעת פיטוריו. משמעותה זו של אותה זכות הינה מתן אפשרות בידו לשכנע, אפילו אם בדיעבד יתברר כי לא הצליח בכך, כי לא היה מקום להחליט על פיטוריו מלכתחילה. זכות זו טומנת בחובה עקרונות המאזנים בין זכויות המעביד ובעיקר הפררוגטיבה הניהולית שלו לבין זכויות העובד ובהן מתן כלי עזר שיסייע בידו לבטל הפיטורים."
[ע"ע (ארצי) 300253/96 המועצה הדתית נתיבות – הרב בנימין כהן [פורסם בנבו] (20.7.2005)].
71. על השיקולים אותם יש לשקול בעת פסיקת סעד זה, עמד בית הדין הארצי בעניין מנורה:
"בענין ברד מנינו– מבלי להתיימר למצות - מספר שיקולים ... אשר כוללים: עוצמת הפגם והחומרה במחדלי המעסיק, האם חובת השימוע הופרה באופן מלא או חלקי ...; אופיו של ההליך שקוים - ככל שקוים - והאם נשמר בגדר השיח והשיג כבודו של העובד כאדם או שאך הוטחו האשמות (ראו ענין פלונית וענין אורן);האם הפיטורים היו מסיבה עניינית או שאינה עניינית, ...; משך תקופת העסקת העובד; גילו של העובד .. ; האם נפל דופי גם בהתנהגות העובד ... ועוד"
[ע"ע 10940-10-15 מנורה מבטחים ביטוח בע"מ נ' יונתן רון, [פורסם בנבו] (6.9.18)].
מן הכלל אל הפרט
72. הנתבעים צירפו לתצהירם מכתב הממוען לתובע שכותרו: "הודעה על סיום עבודה" (נספח 9). מהמכתב עולה כי ביום 5.6.19 נערך לתובע שימוע, וכי לאחר שהנתבעת שמעה את עמדתו ושקלה את העניין בכובד ראש, הגיעה למסקנה לצערה שאין מנוס מהפסקת עבודתו של התובע. עוד נכתב כי "לפיכך הריני להודיעך כי הנהלת החברה החליטה על הפסקת עבודתך בחברת ד.ו.ל יהלומים בע"מ בתאריך 5.7.19. החברה שילמה לך בנוסף לפיצויי הפיטורים גם תמורת ההודעה המוקדמת כמתחייב מהדין..."
73. ביום 8.8.19 החברה מסרה לתובע מכתב פיטורים בזו הלשון (נספח 4 לכתב ההגנה, הכיתוב כבמקור): "החברה מוציא לך שוב את מכתב הפיטורין כפי שבקשת. בהמשך לשימוע שהיה לך החליטה החברה לסיים את העבודה איתך מועד הסיום הוא סוף חודש יולי 2019 תפנה לרואה חשבון על מנת לסיים את מה שצריך".
74. אשר למכתב מיום 8.8.19 , החברה טוענת כי באותו היום התובע מסר מכתב בו אישר, בין היתר, כי נערך לו שימוע לפני קבלת מכתב הפיטורים (נספח 7 לכתב ההגנה). עם זאת, כפי שהובא לעיל חוות הדעת שהוצגה לבית הדין בדבר זיוף מסמך זה , תומכת במסקנה בדבר אי מתן תוקף לכתב הוויתור (נספח 20 לתצהיר התובע) ולמנוי בו בדבר עריכת שימוע לתובע.
75. אשר למכתב מיום 5.6.19, תמוה הניסוח המציין כי לתובע כבר שולמו פיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת, עת לכאורה נערך לו שימוע באותו היום. כמו כן, אמירת הנתבעת כי לכאורה שקלה את העניין בכובד ראש וכי "לאחר שקילת הדברים בשנית ונוכח העובדה כי דבר לא השתנה בהתנהלותו של התובע ממועד השימוע נמסר לו מכתב פיטורים", אינה מתיישבת עם העובדה שמכתב הפיטורים נמסר לתובע ביום השימוע לכאורה.
76. עוד יש לציין, כי כב' השופטת עידית איצקוביץ ז"ל ,שאלה את דניאל האם נערך פרוטוקול שימוע ולכך השיב דניאל: "מה זה פרוטוקול?.." (עמ' 53 לפרוטוקול מיום 8.6.23, ש' 38), ולאחר שניתן לו הסבר השיב שלא נערך פרוטוקול כאמור (עמ' 41 לפרוטוקול מיום 8.6.23, ש' 41). עוד נבהיר כי לא הוצג בפנינו מכתב זימון לשימוע המפרט את הנימוקים שבשלם הנתבעת מבקשת לסיים את העסקתו של התובע. עובדות אלו מעלות סימני שאלה האם נערך הליך שימוע.
77. מתצהירו של דניאל עולה כי הלכה למעשה לא נערך לתובע הליך שימוע כנדרש על פי דין. בתצהירו הוא מפרט, בין היתר, כי קיים שיחות רבות עם התובע בהם פירט את חוסר שביעות הרצון מעבודתו. עוד מצהיר דניאל כי לאחר שניתנו לתובע הזדמנויות לשפר דרכיו, ואפילו העלאת שכר, ולאחר שהיה ברור שהתובע בוחר להפר שוב ושוב את ההנחיות שקבל , קיים שיחה נוספת במסגרת עדכן הוא את התובע שהחברה שוקלת לסיים את העסקתו. באותו מעמד ניתנה לתובע הזדמנות להשיב על הדברים ולאחר שנשקלו דבריו, הודע לתובע על סיום העסקתו (ס' 84 לתצהיר דניאל).
78. אם כן, אנו למדים כי לתובע לא נמסר זימון לשימוע המפרט את הנימוקים בשלם הנתבעת מבקשת לסיים את העסקתו וכן לא נערך פרוטוקול שימוע, עובדות שיש בהן כדי ללמד על היעדרו של הליך שימוע לפי דין, כאשר לא מן הנמנע כי לא נערך לתובע כל שימוע. אף לפי שיטתו של דניאל, סיום ההעסקה נעשה בשיחה בלתי פורמאלית במסגרתה הובהרה לתובע הכוונה לסיים העסקתו תוך שנטען כי ניתנה לו הזדמנות להשיב. מובן כי במצב דברים זה לא ניתנה לתובע זכות טיעון ממשית ומתן אפשרות למנוע את פיטוריו.
79. עוד נוסיף, כי על אף שהנתבעים טוענים כי התובע נקרא פעם אחר פעם לשיחות בירור בעניין ביצוע רכישות מעבר לתקציב שנקבע לכך, לא הוצגה ולו אסמכתא אחת על מנת לתמוך טענתם זו, והדבר מדבר בעד עצמו.
80. לאור הדברים האמורים, מצטיירת תמונה לפיה הנתבעת אכן פיטרה את התובע שלא כדין, כאשר נמנעה ממנו האפשרות להתכונן כראוי למעמד השימוע ולהתגונן כנגד הטענות המופנות כלפיו.
81. בהתאם להלכה הפסוקה בית הדין אינו נכנס בנעלי המעסיק וכן אינו בוחן האם יש הצדקה לשקול פיטורים ככל שהועלו עילות סבירות והוכח שהמעסיק נהג בתום לב. בית הדין הארצי קבע בפסיקתו את הדברים הבאים:
"על בית הדין להיזהר מלשים את שיקול דעתו במקום שיקול דעתו של המעסיק. מובן, כי עת המעסיק טוען כי נפלו כשלים בעבודתו של העובד שפוטר, על בית הדין לבדוק אם מדובר בטענה אותנטית המועלית בתום לב, או בתואנה להצדקת פיטוריו של העובד שמועלית בחוסר תום לב, ומשמשת מסווה לעילת פיטורים שלא כדין. במסגרת בדיקה זו, בוחן בית הדין את מהות הטענה, שכן ככל שנראה כי המעסיק מעצים את חומרתו של הכשל הנטען מעבר לסביר, יש בכך אינדיקציה כי מדובר בתואנה המשמשת מסווה לעילת פיטורים שלא כדין. אולם, כאמור, בעת בחינת שאלה זו, על בית הדין להזהיר עצמו ולוודא שאינו מחליף את שיקול דעתו של המעסיק בשיקול דעתו [השוו: ע"ע (ארצי) 8636-05-15 המשביר בתי כל בו בע"מ – טליה קיסין [פורסם בנבו] (13.7.2016)]. בהקשר זה נוסיף כי "מעסיק זכאי שלא להמשיך את העסקתו של עובד שאינו שבע רצון ממנו, גם לא בצורה קיצונית. לא כל שכן, כאשר עסקינן בפיטורים לאחר תקופה קצרה במהלכה, מטבע הדברים, נבדקת התאמתו של העובד לעבודתו [השוו: דב"ע (ארצי) מו/118 – 3 תדיראן בע"מ – טוביה שפיר, [פורסם בנבו] פד"ע י"ח 264 (1987)]" [עניין הר זהב]."
[ע"ע (ארצי) 11260-10-13 מרכז הפורמייקה אברבוך בע"מ - יפית פרבר גאלי [פורסם בנבו] (14.11.16)].
82. מאחר שאין בפנינו מכתב זימון לשימוע, אין בפנינו ראיות מספקות ללמדנו מה היו השיקולים להפסקת עבודתו של התובע. אשר לטענת הנתבעים כי לכאורה ביקשו לסיים את העסקת התובע בשל קניות מופרזות של סחורה שערך תוך חריגה מהתקציב, מובן כי לא די בהפניה למסרונים שהוחלפו בין הצדדים בחודש 11/17, פרק זמן של כשנתיים טרם סיום העסקתו של התובע בשורות הנתבעת (ר' פרוטוקול הדיון מיום 10.11.22, ש' 31-25, עמ' 71, ש' 22-16) או למסרונים שהוחלפו בין הצדדים במחצית הראשונה של שנת 2018 (ר' ההפניות בס' 18 לסיכומי הנתבעים).
83. עוד יש להעיר, כי טענת הנתבעים לפיה ביקשו לסיים את העסקתו של התובע עוד קודם לכן במהלך שנת 2018 (מבלי לנקוב בחודש המדויק), וכי הדבר נמנע על ידי התערבות הרב אנגלמן, אינה מתיישבת עם העובדה שהנתבעת העלתה את שכר התובע בחודש 6/18. יתר על כן, טענות הנתבעים לפיהן לכאורה התנהלותו של התובע הסבה לנתבעת נזקים של ממש נטענה בעלמא ולא הוכחה (ס' 26 לתצהיר דניאל). מכל מקום, ברי כי לא נערך לתובע הליך שימוע כנדרש על פי דין.
84. לאור כל המקובץ, דין תביעתו של התובע בגין רכיב זה להתקבל בחלקה. בראי הנחיות הפסיקה ולאחר שקילת הפגמים שנפלו בהליך זה אנו סבורים כי יש להעמיד את הפיצוי הראוי בנסיבות מקרה זה על סך של 15,000.
הודעה מוקדמת
85. לטענת התובע, פוטר מעבודתו לאלתר מבלי שניתנה לו הודעה מוקדמת כדין ולא שולם תשלום בגין חלף הודעה מוקדמת. מנגד, הנתבעים מכחישים את טענות התובע וטוענים כי סיום העסקתו נעשה בהתאם לדין.
86. התובע מצהיר כי הוא פוטר על ידי עובד החברה ובשמו של הנתבע 3 בסוף חודש 7/19 (ס' 51.1 לתצהיר התובע). בעדותו העיד הוא בפני בית הדין כי פוטר באמצעות מסרון ביום 31.7 (עמ' 61 לפרוטוקול מיום 10.11.22, ש' 7-6).
87. דניאל מצהיר בעניין זה כי התקיימה שיחה בין הצדדים ביום 5.6.19, במסגרתה הובהר לתובע הבעייתיות בהתנהלותו המקצועית וניתנה לו אפשרות להעלות טענותיו. עוד צוין, כי לאחר שקילת הדברים נאלצה החברה להודיע לתובע על פיטוריו, כאשר מועד סיום העסקתו נקבע ליום 5.7.19 (ס' 39 לתצהיר דניאל) ואשר הוארך לדברי הנתבעים לאחר מכן. עם זאת, לא שוכנענו כי הנתבעת קיימה הליך שימוע כנדרש על פי דין, אם בכלל. כך, גם לא הוכח בפנינו כי ניתנה לתובע הודעה מוקדמת כנדרש על פי דין.
88. אנו ערים לנזכר במכתב סיום העבודה על פיו לכאורה שולמו לתובע פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת (ר' נספח 9 לתצהיר הנתבעים, מכתב מיום 5.6.19). עם זאת, הדברים המנויים בו מעלים תמיהה שעה שנכתבו באותו היום בו לכאורה נערך לתובע שימוע והוחלט על סיום עבודתו. בנוסף, הדבר עומד בסתירה לכתב ויתור וסילוק, בו צוין בין היתר, כי החברה שילמה לתובע זכויותיו למעט פיצויי פיטורים שלא שולמו. דומה אם כן, כי המכתב נוסח ונכתב בדיעבד ולא בזמן אמת.
89. עוד נציין כי בחנו את המסרון ששלח התובע לדניאל ביום 5.6.19 וטענתו כי האחרון "מושך" את התובע לבצע גמר חשבון (נספח 3 לתצהיר התובע). עם זאת לא שוכנענו כי יש במסרון האמור כדי להוכיח כי ניתנה לתובע הודעה מוקדמת על פי דין. בעניין זה התובע העיד כי:
"העד, מר פרידמן: הייתה לי תחושה גברתי, שאנחנו הייתה לי איזושהי תחושה, לאור העובדה שאנחנו במשך השנים עבדנו ביחד. הייתה לי תחושה שהסיטואציה בינינו לא תימשך אבל ברגע שהרגשתי שאנחנו, ברגע שאני הרגשתי שאנחנו באיזשהו שלב כנראה לא נמשיך ביחד אז העדפתי שנעשה את החשבון בינינו לפני שכל אחד להיפרד ואז יהיה לי בעיה לגבות את מה שמגיע לי אבל."
(עמ' 65 לפרוטוקול, ש' 11-3).
90. סיכומו של דבר, לא הוכח כי ניתנה לתובע הודעה מוקדמת כנדרש על פי דין. על כן, על הנתבעת לשלם לתובע חלף הודעה מוקדמת בסך של 10,710 ₪.
גמול בגין עבודה בשעות נוספות
91. נקדים אחרית לראשית, ונאמר שלאחר בחינת טענות הצדדים וכן עיון בכלל המסמכים שהובאו בפנינו, הגענו לידי מסקנה כי דין תביעתו של התובע לגמול שעות נוספות להתקבל בחלקה, ונפרט.
92. לטענת התובע, הוא זכאי לתשלום בגין שעות נוספות שלא שולמו. לדבריו, התחשיב שהוגש על ידו מבוסס על רישומיו ושחזור שעות עבודתו, כאשר לצורך כך נדגמו מספר חודשים במהלך חודשי העסקתו. בתצהירו מפרט התובע כי לצרכי התחשיב נלקחו בחשבון שעות עבודתו ב-4 חודשי עבודה הבאים: 11/17, 2/18, 5/18 וכן 1/19.
93. על פי המנוי בתחשיב התובע (הנסמך על 4 חודשי עבודה בלבד) שעות העבודה הנוספות הממוצעות שביצע בכל חודש עבודה עומדות על 31.6 שעות עבודה חודשיות לפי 125% וכן 9.8 שעות עבודה חודשיות לפי 150%. התובע עותר לתשלום בגין שעות נוספות שלא שולמו לו בסך 312,131 ₪.
94. מנגד, לטענת הנתבעים התובע לא עבד ולו שעה אחת נוספת בכל תקופת עבודתו בחברה משעה ששעות עבודתו היו בין 6-3 שעות ביום בלבד. התובע אכן נדרש לעבוד חמישה ימים בשבוע אך מעולם לא עבד את השעות שהתבקש, אלא פחות מהמוסכם. העבודה בבורסה ליהלומים אינה מאפשרת ביצוע שעות נוספות עת המסחר מסתיים בשעה 16:00, כאשר עבודתו של התובע הייתה למכור יהלומים. התובע היה מאחר ומקדים ללכת ואף החל ללמוד בבקרים והיה מגיע לעבודה בשעה 13:00 ומסיים בשעה 16:00, כאשר משרדי הבורסה נסגרים כאמור.
95. אין חולק כי הנתבעת לא ניהלה דיווח בדבר שעות העבודה של התובע (ר' הערת ב"כ הנתבעים במסגרת דיון קדם המשפט מיום 7.3.22, עמ' 2 לפרוטוקול, ש' 30), ועל כן לא ניהלה פנקס בדבר שעות העבודה בהתאם לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 (להלן – חוק שעות עבודה ומנוחה).
96. סעיף 26ב' לחוק הגנת השכר, אשר תוקן בתיקון מס' 24, מעביר את נטל ההוכחה לביצוע שעות נוספות במספר שאינו עולה על 15 שעות שבועיות (ו-60 שעות חודשיות) לכתפי המעסיק. לפי תיקון 24 לחוק הגנת השכר, נטל ההוכחה עובר למעסיק מקום בו לא ערך דוחות נוכחות כדין, כבמקרה המונח לפתחנו.
97. בית הדין הארצי מנה מצבים שונים שלפיהם יהא על בית הדין לבחון את נטל ההוכחה והשכנוע בהתאם לנסיבות המונחות לפתחו, בעניין ע"ע (ארצי) 47715-09-14 עוזי ריעני – אליאסי שיווק בע"מ [פורסם בנבו] (29.3.17)], נקבע כדלקמן:
"לצורך יישומו של סעיף 26ב ניתן איפוא להבחין בין מספר מצבים אפשריים ביחס למידת הוודאות בהתקיימות התנאי של עבודה בשעות נוספות, העומד ביסוד תשלום גמול שעות נוספות, ולמידת הוודאות בהיקפה של העבודה הנוספת. ואלה הם:
המצב הראשון, כאשר בית הדין, לאחר בחינת כלל הראיות בתיק קובע כי עלה בידי אחד הצדדים - בין אם זהו העובד ובין אם זהו המעסיק - לשכנע בקיומה של עבודה נוספת בהיקף מסוים. במקרה כזה ייפסק גמול השעות הנוספות על יסוד ההיקף שהוכח.
המצב השני, כאשר ניתן לקבוע פוזיטיבית שהעובד עבד שעות נוספות, ולכן מתקיים התנאי לחזקה, אך לא ניתן להוכיח את היקף עבודתו בהן מפאת העדר עריכת רישום בידי המעסיק כנדרש. במקרה זה תחול החזקה הקבועה ותוצאתה תהא חבות המעסיק "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".
המצב השלישי, כאשר כפות המאזניים בתום ההליך השיפוטי נותרו מעויינות בנוגע לשאלת התקיימות התנאי, קרי העבודה בשעות נוספות. משמעות הדבר היא כי ההסתברות שהעובד עבד שעות נוספות שקולה להסתברות שלא עבד בהן. בתנאי אי וודאות אלה תוכרע שאלת אחריות המעביד וזכאות העובד על סמך חלוקת נטלי השכנוע. משמעות הדבר היא כי סיווגה של החזקה כמעבירה את נטל השכנוע, ולא רק את נטל הבאת הראיה, יביא להחלת תוצאותיה, קרי המעסיק יחויב "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".
המצב הרביעי, כאשר בית הדין קובע ממצא בדבר העדר עבודה בשעות נוספות. במקרה כזה לא חלה החזקה, שכן יסודותיה - הנגזרים מסיווג גמול השעות הנוספות כתוספת המותנית בתנאי - לא הוכחו וכפות המאזניים אף לא נותרו מעויינות ביחס אליהן. מבלי להתיימר למצות, נעיר כי בגדר המצב הרביעי יכולים להיכלל מקרים בהם מאזן ההסתברויות נוטה לצד גרסת המעסיק בין מחמת ראיות שהניח ובין מחמת שגרסת העובד בדבר עבודה בשעות נוספות נמצאה בלתי מהימנה, כך שבית הדין אינו סומך עליה. ויודגש, מסקנה זו אינה מכרסמת בדעת הרוב בעניין בוסקילה, שכן גם שם נאמר כי "על מנת שתידחה התביעה לפי תיקון 24 לגמול עבור עבודה בשעות נוספות, נדרש כי המעסיק ישכנע את בית הדין כי יש לדחות את התביעה. מתי ואיך יקרא הדבר, אין לקבוע נוסחאות וכל מקרה יוכרע עובדתית לפי חכמתו של בית הדין היושב בדין."
98. עמדנו על כך שתלושי השכר הם פיקטיביים ולכן ממילא לא ניתן להיעזר בתיעוד המנוי בהם בנוגע לביצוע שעות העבודה של התובע. ניתן אף להבחין כי הנתבעת כלל לא טרחה לתעד את שעות עבודתו של התובע באופן אותנטי כאשר בכל חודש וחודש נקוב כי מספר שעות העבודה שביצע הוא 186 שעות והחל בחודש 5/18- 182 שעות עבודה לאחר קיצור שבוע העבודה (נספח 18 לתצהיר התובע).
99. אשר לתיעוד בהודעה לעובד - אמנם קבענו כי זו נמסרה לתובע אך כפי שהובהר בנוגע לשכר התובע, כך גם התיעוד המנוי בהודעה זו בנוגע לשעות העבודה אינו משקף את הסכמת הצדדים בנוגע לשעות עבודתו בפועל. יש לציין, כי שעות העבודה המנויות בהודעה זו הן החל מהשעה 10:00 ועד השעה 16:00, דהיינו 6 שעות עבודה יומיות בלבד. מכל מקום, ניתן להבחין כי אין הלימה בין תלושי שכרו של התובע לבין הנקוב בהודעה כאמור. אם כן, אין בתיעוד שעות עבודתו ב'הודעה לעובד' כדי לסייע בתיק דנן.
100. אשר לתחשיבים שהוגשו על ידי התובע - כפי שצוין על ידי התובע תחשיבו מבוסס על ארבעה חודשי עבודה בלבד, למרות שהועסק בנתבעת משך כ-3 שנים. בעניין זה, התובע מצהיר כי תחשיבו נסמך על "הרישומים שלי לשחזור שעות עבודתי, על תכתובות המוכיחות את שעות עבודתי שהחלו בבוקר והסתיימו בשעות ערב מאוחרות. וכן על דוחות כניסה ויציאה שלי מהבורסה כפי שהועברו אלי מהבורסה. לצורך החישוב נלקחו החודשים 11/2017, 2/2018, 5/2018 ו-1/2019." (ס' 58.7.1 לתצהיר התובע).
101. אם כן, תחשיב התובע נסמך לא רק על דוחות יציאה וכניסה שסופקו על ידי הבורסה, כי אם על רישומים פנימיים שלו לשחזור שעות עבודתו אשר לא הוצגו בפני בית הדין, וכן על תכתובות המוכיחות לשיטתו את שעות עבודתו שהחלו בשעות הבוקר והסתיימו בשעות הערב המאוחרות. כסימוכין לשעות העבודה הנטענות על ידי התובע בחודשים אלו הוא צרף תכתובות שהוחלפו בינו לבין דניאל וכן עובד נוסף של הנתבעת אשר על פי המסרונים שמו הוא אורן חובבי ציון (להלן – אורן)(נספח 25 לתצהיר התובע).
102. אין בידנו לקבל את התחשיבים שהוגשו על ידי התובע עת הסתמך הוא, בין היתר, על מסרונים שהוחלפו בינו לבין דניאל וכן בינו לבין אורן. עיון במסרונים כאמור בגין ארבעה חודשי עבודה בלבד, אינו מלמד על מתכונת עבודה רציפה לה טוען התובע. להלן מספר דוגמאות על מנת להמחיש מדוע אין בידנו לקבל את תחשיבי התובע בנושא:
א. התובע טוען כי ביום 9.11.1 עבד מהשעה 9:00 ועד השעה 20:30 בערב. באותו הערב צורפו מספר מסרונים בין דניאל לבין התובע בשעות אחה"צ וכן בשעות הערב המוקדמות שאין בהם כדי ללמד על עבודה נוספת. באותו היום, בשעה 20:30 אורן שלח לתובע הודעת מדיה שאינה מופיעה בטקסט שהוצג בפני בית הדין והתובע משיב לו "חמוד אתה תודה רבה עצם זה שנהיה לי זמן פנוי זה אומר הכל תודה רבה". מובן כי לא ניתן ללמוד על עבודה נוספת ממסרונים אלו.
ב. התובע טוען כי ביום 27.2.18 עבד מהשעה 7:30 בבוקר ועד השעה 21:00. מאותו היום צורפו מסרונים שהוחלפו בין התובע לבין אורן בלבד בנוגע לעובדת בשם אסתי. מדובר במספר תכתובות ספורות אשר אין בהם כדי להעיד על עבודה שבוצעה עד לשעה זו.
ג. התובע טוען כי ביום 27.1.19 עבד מהשעה 9:45 ועד השעה 20:15. כאסמכתא לעבודתו בשעות אלו מצרף הוא שני מסרונים שאורן שלח לו בשעה 20:15, כאשר התובע כלל לא השיב להודעות הללו באותו הערב אלא רק בבוקר למחרת בשעה 9:31. נוסף על כך, עולה מההתכתבות בין הצדדים באותו היום כי התובע הגיע למשרד בשעה 10:24 לערך ויצא בשעה 15:00. כך מחילופי המסרונים בין השניים:
"... 9:57 אורן חובבי ציון: יש מצב שאתה מצלם את התעודות?
9:57: אורן חובבי ציון: המספרים
[המדיה לא נכללה]
....
10:23 אני דקה במשרד תמתין
...
12:09 - אורן חובבי ציון: אמרתי לדני אני עד 14:30 גג צריך לצאת היום בעזרת השם
12:09 - אורן חובבי ציון: כמובן שאביא את האבנים כשאלך לבנק בעזרת השם בלי נדר
12:09 - צחי פרידמן: גם אני יוצא מוקדם יש לי ברית
12:09 - אורן חובבי ציון: רוצה שאקפיץ אותך באופניים?
12:09 – מתי אתה יוצא?
12:09 – צחי פרידמן: בשלוש..."
103. מדובר במספר דוגמאות מדגמיות אשר לא ניתן לקבוע כי עולה מהן כי אכן התובע עבד את השעות הנטענות על כן, אין בידנו לקבל את תחשיב התובע. כפי שצוין לעיל, התובע צירף מסרונים רבים שהוחלפו בינו לבין דניאל וכן בינו לבין אורן, מבלי שפירט והוכיח את טענתו בדבר שעות עבודה מרובות.
104. נציין כי לא ברורה בחירתו של התובע לבסס תחשיבו דווקא על ארבעת חודשים אלו שעה, שמלבד חודש 11/17, בנוגע ליתר החודשים קיים חסר בתיעוד המנוי בדוחות כניסה ויציאה של הבורסה. כך, בחודש 2/18 חסר תיעוד של שבוע, בחודש 5/18 אין תיעוד כלל ובחודש 1/19 חסר תיעוד של 15 ימי עבודה.
105. אשר לדוחות כניסה ויציאה שהופקו על ידי הבורסה (נספח 25 לתצהיר התובע, החל בעמ' 293) – הדוחות מלמדים על אינדיקציה חשובה לשיקוף שעות העבודה של התובע. אמנם, לא מדובר בדוחות נוכחות שכן אינם עומדים בתנאי סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, עת לא נוהלו על ידי המעסיק, אך עסקינן בראייה המשקפת באופן אותנטי את שעות עבודתו האמתיות של התובע. דניאל העיד בעניין הדוחות הבורסאיים כדלהלן:
"העד, מר דנ. לובין: ... בבורסה זה מתחם סגור ויש כניסות ויציאות ממוחשבות ע"י המחשוב של הבורסה, שכל אחד יכול לגשת שם ולהוציא בדיוק כמו שאנחנו עשינו בשביל מר צחי פרידמן. אין בבורסת היהלומים, החברות לא אין כניסות ויציאות של העובדים בתוך המשרד עצמו, יש מתחם והוא סגור והכל ממוחשב ובדיוק כמו שאנחנו עשינו. וניגשנו והוצאנו דוחות כניסות ויציאות של מר פרידמן ככה גם הדוחות שלי ושל כל מי שנכנס לבורסה נמצאים שם."
(עמ' 33 לפרוטוקול מיום 8.6.23, ש' 40-36, עמ' 34, ש' 2-1).
106. על אף חשיבות הדבר, וחרף העובדה שהנטל רובץ לפתחם של הנתבעים, התובע בלבד צירף את הדוחות. יתרה מזאת, הנתבעים לא טרחו להגיש תחשיב סדור בהתבסס על הדוחות הבורסאיים. נוסיף כי דניאל אף הצהיר בתצהירו כי "לו היה מתקיים חישוב מחדש של שעות העבודה של התובע והשכר ששולם לו, יהיה זה סביר להניח כי לתובע שולמו סכומים ביתר ולא להפך." (ס' 103 לתצהיר דניאל), וכן "... יש לערוך חישוב מחדש של שעות עבודתו של התובע בהתאם לדוח הכניסות והיציאות של התובע ממתחם הבורסה ולקזז את חיסוריו בשכר הנתבע בגין שעות נוספות" (ס' 108 לתצהיר דניאל). לצד זאת, גם התובע לא טרח לנתח את הנתונים העולים מהדוחות הבורסאיים במלואם על מנת לאשש את גרסתו שלו.
107. יש להעיר, כי התובע צייר בפני בית הדין תמונה לפיה עבד שעות מרובות ורציפות משך כל ימות השבוע. כך עלה מעדותו:
"העד, מר פרידמן: אין שעות קבלה מקובלות בבורסה גברתי, הבורסה זה לא מקום עבודה שיש בו שעות עבודה מקובלות. אני עבדתי עם כל העולם משעות הבוקר המוקדמות עד שעות הלילה המאוחרות, אני הגעתי ראשון לבורסה פתחתי את המשרד, הייתי מתפלל בשעה 06:00 בבוקר, מניין ראשון, 6:30 הייתי פותח את החניה יחד עם שומר והייתי בדרך כלל סוגר את הבורסה אחרון אחרי 20:00-20:30, הייתי עובד בימי שישי ובמוצאי שבת, לילות הייתי מתכתב עם אוסטרליה וקנדה, מטפל במכירות, הונג קונג, ככה מנהל עסק יהלומן." (עמ' 87 לפרוטוקול מיום 10.11.22, ש' 24-17). בהמשך העיד התובע כי ניהל פגישה עם לקוח באמצע הלילה ולא נתן לזה ביטוי בתחשיב שהגיש וגם לפגישות שניהל בימי שישי, כאשר לדבריו אין יום שישי אחד בו לא עבד (עמ' 91, ש' 12-8). נציין כי דברים אלו אינם מנויים בכתב התביעה או בתצהירו שם לא צוינה עבודה בימי שישי- שבת או מהבית.
108. עם זאת, עדות התובע כאמור נסתרת על ידי הנתונים המנויים בדוחות הבורסאיים. בנוסף, ניתן להיווכח כי אין לכך כל תימוכין בתצהירו או בכתב התביעה כאשר הוא מציג גרסה הנוגעת לממוצע של ביצוע שעות נוספות בגין ארבעה חודשים בלבד. עוד יוער כי בהמשך עדותו התובע מתקן את גרסתו: "יש ימים שהייתי מגיע בשעה 07:00 ,יש ימים שהייתי מגיע בשעה 08:00, יש ימים שהייתי מגיע בשעה 09:00, יש ימים שהייתי מגיע ב6:45." (עמ' 88 לפרוטוקול מיום 10.11.22, ש' 2-1).
109. הוצגו בפני בית הדין דוחות חלקיים וחסרים, עת נעדר כל תיעוד עבור החודשים 3/18, 4/18, 5/18, 11/18, 12/18. בנוסף, עבור חודשים רבים חסר תיעוד הנע בין חסר של יום אחד בתיעוד לכשלושה שבועות, כאשר עבור 8 חודשים בלבד הוצג תיעוד מלא של שעות הכניסה והיציאה של התובע למתחם הבורסה (כך עבור חודשים 12/16, 1/17, 2/17, 7/17, 11/17, 1/18, 7/18 וכן 2/19). התובע העיד כי הייתה תקלה מערכתית במחשבי הבורסה בשלה חסרים ימי תיעוד כאשר לדבריו יש לו לכך אסמכתאות (עמ' 89 לפרוטוקול מיום 10.11.22, ש' 12-10, ש' 23-21) אך אלו לא הוצגו.
110. ניתוח דוחות הכניסה והיציאה הבורסאיים שהוצגו בפני בית הדין מעלה כי בחודשים בהם קיים תיעוד, התובע ביצע סך כולל של 201 שעות בערך של 125%, וכן 19.5 שעות נוספות בערך של 150%. מובן, כי על הנתבעת לפצות את התובע בעד שעות אלו אשר לא שולמו. בחודשים בהם קיים תיעוד אנו מצויים במצב הראשון המנוי בעניין ריעני, כאשר עלה בידי התובע לשכנע בקיומה של עבודה נוספת בהיקף מסוים. במקרה כזה ייפסק גמול השעות הנוספות על יסוד ההיקף שהוכח (ס' 11 בעניין ריעני).
111. ניגש עתה לבחון האם זכאי התובע לתשלום בעד שעות נוספות בחודשים בהם לא נערך כל תיעוד. עיון בדוחות הבורסאיים מעלה כי מתכונת עבודתו של התובע לא הייתה רציפה. ישנם חודשים בהם התובע ביצע שעות נוספות רבות (כדוגמת חודש 9/17 בו התובע ביצע 24.9 שעות נוספות בערך של 125%, ו-6.5 שעות נוספות בערך של 150%, וכן 11/17 בו התובע ביצע 32.05 שעות נוספות בערך של 125%, ו-4.15 שעות נוספות בערך של 150%), וישנם חודשים בהם התובע לא ביצע שעות נוספות כלל (כדוגמת חודש 7/18) או ביצע שעות נוספות ספורות בלבד (כדוגמת חודש 2/19 בו התובע ביצע 4.6 שעות נוספות בערך של 125% וחודש 7/19 בו התובע ביצע 1.1 שעות נוספות בערך של 125%). אם כן, התובע לא עבד שעות נוספות באופן רציף או קבוע. עוד ניתן להבחין כי שעות העבודה של התובע אינן אחידות ומוגדרות.
112. לדידנו, מקום בו לא הוצג בפנינו כל תיעוד, אנו מצויים במצב השלישי המנוי בעניין ריעני, כאשר כפות המאזניים בתום ההליך השיפוטי נותרו מעויינות בנוגע לשאלת התקיימות התנאי, קרי העבודה בשעות נוספות. משמעות הדבר היא כי ההסתברות שהעובד עבד בשעות נוספות שקולה להסתברות שלא עבד בהן בהתאם לכך, אין באפשרותנו לקבוע ממצא בדבר מתכונת עבודה הכוללת עבודה בשעות נוספות בהיקף מסוים. במצב דברים זה על הנתבעת לשכנע כי התובע לא ביצע את השעות הנוספות הנטענות על ידו, ובכך היא לא עמדה. הנתבעת טענה כי התובע לא ביצע שעות נוספות כלל, כאשר עיון בדוחות הבורסאיים מלמד אחרת. על אף הנתונים שהונחו בפניה, ביכרה היא להתעלם מהם כליל.
113. בהתאם לפסיקה בית הדין אינו מחויב לפסוק גמול שעות נוספות במלוא השיעור הקבוע בסעיף 26(ב)(ב) לחוק (עע (ארצי) 27280-06-16 ניסים לנקרי – אינופרו – פתרונות טכנולוגיים חדשניים בע"מ (31.10.17)(להלן – עניין ניסים לנקרי), והתובע אף אינו עומד על תשלום מלא בהתאם לחזקה (ר' הפירוט המנוי בטענות התובע).
114. במקרה דנן, מאזן ההסתברויות נוטה לצד המסקנה כי הפוטנציאל המרבי לעבודה נוספת נמוך מהרף הקבוע בחוק. עיון בדוחות הכניסה והיציאה של התובע מעלה כי מספר השעות הנוספות המקסימאלי שהתובע ביצע בחודש הינו 32.05 שעות בערך של 125% וכן 6.8 שעות בערך של 150%. מכאן לדידנו ניתן להקיש על אודות פוטנציאל העבודה הנוספת של התובע. כפי שצוין על ידי בית הדין הארצי בעניין ניסים לנקרי "פוטנציאל העבודה הנוספת המירבית נותן ביטוי טוב יותר, בהינתן תנאי אי הוודאות, להיקפה המירבי של העבודה הנוספת, ומשאין תכליתו של סעיף 26ב(ב) עונשית."
115. משהתובע עותר לתשלום בעד 31.6 שעות חודשיות לפי 125% ובהתחשב בתיעוד המנוי בדוחות על אודות ביצוען של 6.8 שעות לפי 150%, יש לחשב את זכאותו בחודשים בהם נעדר תיעוד של הדוחות, בהתאם לכך. בנוסף, בנסיבות המקרה הנדון, התובע זכאי לתשלום גמול שעות נוספות בגין שכר הבסיס של השעה הנוספת (100%) וכן בגין הדלתא (125% או 150%)(ר' עע (ארצי) 54640-08-22 בני פאדל אוסמה – א.ד.ר. אוורסט בע"מ (30.4.23).
116. לשלמות התמונה, יוער כי לא הענקנו משקל רב לעדות גב' אריאל. גב' אריאל מצהירה בעניין זה כי התובע עבד שעות רבות כאשר שעות עבודתו נעו בין השעות 9:00 עד 17:00. לדבריה פעמים רבות הייתה מגיעה למשרד כאשר התובע היה במשרד ומעטות הפעמים שהתובע היה יוצא לפניה (ס' 13 לתצהיר גב' אריאל).
117. על אף האמור, עדותה בנושא לא הייתה בהלימה עם הדברים האמורים לעיל, עת הופנתה לדוח כניסות ויציאות שתועדו על ידי הבורסה בחודש 11/16. באותו החודש התובע לא הגיע למשרד לפני 9 בבוקר, וכאשר נשאלה על כך אך השיבה: "הוא הלך, אז הלך אחריי תמיד." (עמ' 17 לפרוטוקול מיום 10.11.22, ש' 28). אם כן, עדותה של גב' אריאל בעניין הגעתו של התובע למשרד לא הייתה עקבית וכן אינה בהלימה לנתונים העולים מהדוחות כניסה ויציאה של הבורסה.
118. ניגש עתה לפסיקת הסעד - את חישוב גמול השעות הנוספות ערכנו לפי ערך שעה רגילה הנגזרת מ-3,000 דולרים בהתאם לשער היציג המנוי באותו החודש (ר' טבלה המצורפת כנספח 17 לתצהיר התובע, כאשר התחשיב לא נסתר), בגין משרה בת 186 שעות לחודש 3/18 (כולל), ומשרה בת 182 שעות החל בחודש 4/18 ועד לסיום תקופת העסקת התובע.
119. אשר לתקופה לגביה הוצגו דוחות כניסה ויציאה של הבורסה (כמחצית חודש 10/16, כמחצית חודש 11/16, 12/16, 1/17, 2/17, שלושה שבועות בחודש 3/17, שבוע בחודש 4/17, מרבית חודש 5/17, מרבית חודש 6/17, 7/17, מחצית חודש 8/17, מרבית חודש 9/17, שלושה שבועות מחודש 10/17, 11/17, מרבית חודש 12/17, 1/18, כשלושה שבועות בחודש 2/18, שבוע בחודש 6/18, 7/18, שבוע ב-8/18, כמחצית החודש ב-9/18, ארבעה ימים ב-10/18, כמחצית החודש ב-1/19, 2/19, מרבית חודש 3/19, שלושה שבועות בחודש 4/19, שלושה שבועות בחודש 5/19, שלושה שבועות בחודש 6/19 ומרבית חודש 7/19) עולה כי התובע ביצע סך כולל של 202.7 שעות נוספות בערך 125% וכן 18.07 שעות נוספות בערך של 150%.
בהתאם לכך, עבור החודשים המנויים בתיעוד הדוחות הבורסאיים זכאי התובע לגמול שעות נוספות בסך כולל של 15,866 ₪ (14,330 ₪ בגין שעות נוספות בערך של 125% ו-1,536 ₪ בגין שעות נוספות בערך של 150%).
120. לצורך הבנת התחשיב נציין כי לדוגמה, בחודש 11/16 התובע עבד 9.95 שעות נוספות בערך של 125%. בחישוב התבססנו על שכר שעתי בסך 61.935 (3000 דולרים במכפלת 3.84 (השער היציג לאותו החודש)/186 שעות חודשיות), ובמכפלת 125% התוצאה היא זכאות לשכר שעתי בסך 77.4 ₪, ובמכפלת 9.95 שעות, זכאות התובע עומדת על תשלום בסך 770.3 ₪.
121. בתקופה בה לא הוצגו בפני בית הדין דוחות כניסה ויציאה של הבורסה (כמחצית חודש 10/16, כמחצית חודש 11/16, כשבוע בחודש 3/17, כשלושה שבועות בחודש 4/17, שלושה ימים בחודש 5/17, יומיים בחודש 6/17, כשבועיים וחצי בחודש 8/17, יומיים בחודש 9/17, כשבוע וחצי בחודש 10/17, יום אחד בחודש 12/17, כשבוע בחודש 2/18, 3/18, 4/18, 5/18, כשלושה שבועות בחודש 6/18, כשלושה שבועות בחודש 8/18, כשבועיים בחודש 9/18, כשלושה שבועות בחודש 10/18, 11/18, 12/18, כשלושה שבועות בחודש 1/19, 4 ימי עבודה בחודש 3/19, 8 ימי עבודה בחודש 4/19, 7 ימי עבודה בחודש 5/19, 7 ימי עבודה בחודש 6/19, ויומיים בחודש 7/19), התובע זכאי לתשלום בסך 31,522 ₪ בגין שעות נוספות בערך של 125%, וכן תשלום נוסף בסך 8,140 ₪ בגין שעות נוספות בערך של 150%.
122. לצורך המחשת התחשיב נביא כדוגמה את חודש 5/18 בו אין כל תיעוד של שעות העבודה של התובע . מכאן, התובע זכאי לתשלום בעד 31.6 שעות בערך של 125% וכן 6.8 שעות בערך של 150%. בחישוב התבססנו על שכר שעתי בסך 59 ₪ (3000 דולרים במכפלת 3.58 (השער היציג לאותו החודש)/182 שעות חודשיות), ובמכפלת 125% ו-150% בהתאמה, התוצאה הינה זכאות לתשלום בסך 2,330.9 ₪ בגין שעות נוספות בערך של 125% ותשלום נוסף בסך 601.9 ₪ בגין שעות נוספות בערך של 150%.
123. יובהר, כי בתחשיב התחשבנו בחודשים בהם קיים חסר בתיעוד באופן חלקי. כך לדוגמה, בחודש 8/18 חסר תיעוד של שלושה שבועות. בחישוב התבססנו על שכר שעתי בסך 60.8 ₪ (3000 דולרים במכפלת 3.69 (השער היציג לאותו החודש)/182 שעות חודשיות), ובמכפלת 125% ו-150% בהתאמה עבור שלושה שבועות בלבד, שכן באותו החודש קיים תיעוד עבור שבוע עבודה. התוצאה היא זכאות לתשלום בסך 1,801 ₪ בגין שעות נוספות בערך של 125% ותשלום נוסף בסך 465 ₪ בגין שעות נוספות בערך של 150%. אם כן, בחודשים אלו הגבלנו את הפוטנציאל בהתאם לחסר בתיעוד.
124. סיכומו של דבר, תביעת התובע בגין רכיב זה מתקבלת בחלקה. על הנתבעת לשלם לתובע תשלום כולל בסך 55,528 ₪ בגין גמול שעות נוספות. בהתאם לסעיף 17א לחוק הגנת השכר, זכות התביעה לפיצויי הלנה מתיישנת בתוך שנה מהמועד בו היה אמור להינתן התשלום, ולכן תביעתו של התובע לפיצויי הלנה בגין רכיב זה התיישנה.
דמי נסיעה
125. לטענת התובע, בכל תקופת עבודתו, הנתבעים לא שילמו הוצאות נסיעה כלל. התובע עותר לתשלום בסך 8,500 ₪ בגין רכיב זה (34 חודשים עבודה במכפלת 250 ₪). מנגד, לטענת הנתבעים תשלום זה "וודאי שולם במסגרת הפשרות שהיו עמו" (ס' 92 לכתב ההגנה).
126. לראשונה בתצהירו של דניאל נטען כי הוסכם לכאורה עם התובע כי שכרו יכלול בתוכו הוצאות נסיעה (ס' 124 לתצהיר דניאל). טענה זו הועלתה בעלמא וללא סימוכין. מכאן, על הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים להם הוא זכאי בגין הוצאות נסיעה.
127. באשר לחבות המעסיק, בית הדין הארצי קבע כי "על המעסיקה מוטלת החובה להוכיח כי מילאה חובתה כלפי המבקש לממן נסיעותיו לעבודה וממנה בשבתות ובחגים, וזאת עד לשיעור המקסימלי כנקוב בצו ההרחבה לעניין השתתפות המעסיק בהחזר הוצאות נסיעה. בקשר לכך יודגש כי כרטיס נסיעה מוזל בתחבורה ציבורית בימי חול, מעצם טיבו אינו "מכסה" הוצאות נסיעה בשבת ובחג..." [בר"ע (ארצי) 36959-06-15ABDALLA MUSABAL – טלרן אחזקות ונקיון (2000) בע"מ [פורסם בנבו] (מיום 15.7.2015)].
128. התובע לא ביאר מדוע העמיד את הפיצוי החודשי הנדרש על תשלום בסך 250 ₪, ולא על עלות כרטיס 'חופשי חודשי'. בהתחשב בתקופת ההעסקה של התובע ובהתחשב בעלות חודשית של כרטיס 'חופשי חודשי', על הנתבעת לשלם לתובע תשלום בסך 7,242 ₪ (213 ₪ במכפלת 34 חודשי העסקה) , בגין רכיב זה.
דמי הבראה
129. לטענת התובע, במהלך תקופת עבודתו לא שולמו דמי הבראה, למעט 6 ימי הבראה אשר שולמו במסגרת תלוש השכר האחרון מחודש 7/19. בנסיבות אלו עותר התובע לתשלום הפרש התשלום בסך 3,780 ₪.
130. לטענת הנתבעים, התובע קיבל תשלום כדין בגין דמי הבראה. בתלוש משכורת של חודש 7/18 שולם לתובע תשלום בעד 6 ימי הבראה וכך גם בחודש 7/19.
131. במסגרת תצהירו תקן התובע תביעתו עת ציין הוא כי הנתבעים מודים כי לא שילמו לו דמי הבראה בגין שנת 2017 ולכן כי הוא זכאי לתשלום בסך 1,890 ₪ בלבד (5 ימי הבראה במכפלת תשלום יומי בסך 378 ₪).
132. עיון בתלושי שכרו של התובע (נספח 3 לכתב התביעה) מעלה כי לא צורף לעיני בית הדין תלוש השכר לחודש 7/18. עם זאת, הצדדים מסכימים כי אכן שולם לתובע תשלום בגין שנה זו. בנוסף, כן צורף תלוש השכר לחודש 7/19 לפיו שולם לתובע תשלום בסך 2,268 ₪ בגין 6 ימי הבראה. אשר לשנת 2017, אין מחלוקת כי לתובע לא הועבר כל תשלום בגין שנה זו ומכאן על הנתבעת לשלם לתובע את התשלומים להם היא מחויבת לפי הדין. על כן, על הנתבעת לשלם לתובע את התשלום לו הוא עותר בתצהירו בסך 1,890 ₪ בגין דמי הבראה.
דמי חופשה
133. לטענת התובע, על פי המנוי בתלוש השכר לחודש 7/19, בסיום העסקתו נותרו לזכותו 33.75 ימי חופשה שלא נוצלו על ידו ועל כן עותר הוא לתשלום בעד פדיונם. התובע עותר לתשלום בסך 47,528 ₪ (33.75 ימים במכפלת שווי יום עבודה נטען). עוד מציין התובע, כי למיטב ידיעתו, הנתבעים לא ניהלו פנקס חופשה. התובע מגבה את טענותיו בתצהירו (ס' 60 לתצהיר התובע).
134. הנתבעים מכחישים את טענות התובע ולגישתם בהתחשב בשכרו האחרון של התובע בסך 11,400 ₪ שווי יום עבודה נמוך מהסכום הנטען על ידו, כאשר הוא עומד על סך של 518 ₪ בלבד. בהתאם, זכאות התובע עומדת על סך 17,489 ₪ בלבד.
135. בהתאם להלכה הפסוקה נטל ההוכחה בכל הנוגע לניצול ימי חופשה על ידי עובד ומכסת החופשה שנותרה לזכותו, מוטל על המעסיק [דב"ע לא 3-22 ציק ליפוט – חיים קסטנר, פד"ע ג 215].
136. בתצהירו של דניאל מציין הוא לראשונה כי מתוך אמון מלא שניתן בתובע וכן בשל האופי המיוחד של החברה , היא לא הקפידה לנכות את ימי החופשה אותם ניצל. לטענתו, במהלך תקופת העסקתו התובע יצא לחופשות רבות, באופן קבוע וכן בימי חול המועד. חרף זאת, קיבל התובע שכר מלא (ס' 114 לתצהיר דניאל).
137. בהקשר זה מפנה דניאל לתלושי השכר של התובע כאשר לדבריו בחודש 4/18 שולמה לתובע משכורת מלאה, חרף העובדה כי יצא לחופש בחול המועד פסח. כך, גם בספטמבר 2018 כאשר יצא התובע לחופש בחול המועד סוכות וכן גם בחודש אפריל 2019 בחול המועד פסח. אלו דוגמאות לחופשות נוספות אותם לקח התובע במהלך תקופת העסקתו (ס' 115 לתצהיר דניאל). בסעיף 118 לתצהירו מפרט דניאל כי אם לוקחים בחשבון רק את ימי חול המועד שחלו בתקופת העסקת התובע, ניצל הוא בימים אלו כ-31 ימי חופשה, וזאת בנוסף לימי חופשה נוספים שנטל.
138. יוער, כי עדותו של התובע בעניין הייתה פתלתלה, עת הודה כי משרדי הנתבעת היו סגורים במהלך חול המועד אך לדבריו מאחר ולנתבעת לקוחות מסביב לעולם, גם כאשר לא עבד מהמשרד עבד מהבית וכן השלים עבודה בימי שישי כשנדרש (עמ' 95 לפרוטוקול מיום 10.11.22, ש' 8-5, וכן ש' 20-15). אמנם, טענות אלו לא מצאו ביטוי בתצהירו של התובע אך משהנטל בעניין זה הועבר לנתבעת בהיעדר פנקס חופשה, אנו סבורים כי אין לנכות את הימים הנטענים על ידי הנתבעת מזכאות התובע לימי חופשה כמפורט בתלוש השכר.
139. לאור הדברים האמורים לעיל, על הנתבעת לפדות את ימי החופשה של התובע. קבענו כי תלושי השכר של התובע הינם פיקטיביים ולכן ממילא לא ניתן להישען על הנתונים המנויים בהם לצרכי חישוב זכאותו של התובע. מכל מקום, התובע עותר לתשלום בגין ימים שאינם עולים על זכאותו לפי הדין ועל כן, התחשבנו בכך לצרכי חישוב זכאותו.
140. בהתחשב בשכר חודש 7/19 בסך 10,710 ₪ (3,000 דולרים במכפלת שער יציג של 3.57 ₪, ר' נספח 17 לתצהיר התובע), שווי יום עבודה עומד על תשלום בסך 492 ₪ (10,710 בחלוקת 21.75 ימי עבודה חודשיים). מכאן, על הנתבעת להעביר לתובע תשלום בסך 16,605 ₪ בגין רכיב זה (492 ₪ שווי יומי במכפלת 33.75 ימי חופשה).
זכאות לחלף הפקדות לפנסיה
141. לטענת התובע, על הנתבעים היה לבטחו בקרן פנסיה החל ממועד תחילת עבודתו. בנוסף, היה על הנתבעים להפריש 7.5% לתגמולים משכרו המשולב. עם זאת, הנתבעים הפרישו לתובע כספים בחסר. התובע עותר לתשלום בסך 91,018 ₪, כאשר הסכום חושב לפי 7.5% משכרו כולל עמלות, כאשר הפחית הוא את הסכום אשר הופקד בקרן הפנסיה.
142. עוד מוסיף התובע כי בחודשים 5/17, 8/17, 12/17 וכן 2/19, הנתבעת הפרישה כספים לקרן הפנסיה אך אלו לא הועברו לקרן. הסכומים שלא הועברו מסתכמים בסך 2,828 ₪. על כן, בגין סעד זה עותר התובע לתשלום בסך 93,846 ₪, בצירוף פיצויי הלנת שכר.
143. בתצהירו הפחית התובע את סכום התביעה לתשלום בסך 79,045 ₪ (2,294 ₪ בגין חלק העובד שלא הועבר וכן תשלומים בגין אי ביצוע הפרשות בסך 76,751 ₪)(ס' 55.7 לתצהיר התובע), כאשר נטש הוא את טענותיו בנוגע לתחולת צו ההרחבה. יוער, כי הן בכתב התביעה והן בתצהירו התובע אינו מצרף את התחשיב שביצע בגין זכאותו.
144. לטענת הנתבעים, הופרשו עבור התובע מלוא תגמולי הפנסיה בהתאם לדין תוך שהנתבעים מפנים לנספח 3 לכתב ההגנה הכולל לדבריהם "אישור הפרשות לטובת תגמולי פנסיה".
145. עיון בנספח 3 מעלה כי מדובר בדוחות של החברה ולא בדוחות של חברת מנורה. לפי המנוי בנספח זה הופרשו לתובע התשלומים הבאים בשנים 2019-2017:
תגמולי עובד תגמולי מעסיק פיצויים
שנת 2017 5,340 5,785 7,413.70
שנת 2018 7,458 8,079.50 10,354.19
שנת 2019 4,788 5,187 6,647.34
סה"כ 17,586 19,052 24,415