אישור על תשלום מיום 10.8.2020 לרמ"י על מלוא הסכום, וקבלה לנתבעים מיום 5.7.2020 הכוללת את פרטי השיקים שמסרו ביום זה ומועדי הפירעון, צורפו בנספח 3 לתצהיר הקיבוץ. ראו בעניין זה גם מכתבו של הנתבע ת/1 הכולל אף הוא את פרטי השיקים כאמור, אושר על ידי הנתבע בעמוד 133 ש' 19 לפרוטוקול, וכן סעיף 58 לסיכומי הנתבעות.
23. עוד לטענת הקיבוץ, מסירת השיקים אינה מגבשת הסכם, כבר מהטעם שלשיטת הנתבעים ההסכם נכרת מאוחר לכך, במכתב השלישי מיום 14.7.2020. יתר על כן, גם לאחר מכתב זה נותרו "עניינים פתוחים" שצריך לסכם כגון שיעור הריבית, וסוגיית המע"מ שאף הנתבעים מציינים במכתב השלישי שעוד יש לדבר בה. בנוסף, כעולה מהודעת דוא"ל ששלח הנתבע לקיבוץ מיום 20.7.2020 (מוצג ת/2) – דהיינו: לאחר 14.7.2020, מועד המכתב השלישי, שאז לטענת הנתבעים נכרת הסכם – הנתבע ביקש לקבל בקובץ word את חוזה ההלוואה כדי להעביר את התיקונים שלו. אילו המכתב השלישי "סגר הסכם" כפי שטוענים הנתבעים, לא היה הנתבע מבקש לקבל לאחריו, ביום 20.7.2020, חוזה הלוואה כדי להעיר לגביו. הקיבוץ טען עוד לסתירות וחוסר מהימנות גרסת הנתבעים בעניין שעל הפרק. כן טען הקיבוץ כי תכתובת אחרת שבין באי כוח הצדדים, ממרץ-אפריל 2021, שממנה מתעלמים הנתבעים, מלמדת אף היא שבתכתובות מיוני-יולי 2020 לא נכרת בין הצדדים הסכם הלוואה כנטען. מכתבי הנתבעים ממרץ-אפריל 2021 הם בבחינת הודאת בעל דין מפורשת, כי הוחלפו טיוטות חוזה הלוואה, שלא נחתם כיוון שהצדדים לא הגיעו לנוסח מוסכם, ואין בין הצדדים כל הסכם הלוואה (התכתובת ממרץ-אפריל 2021) (התכתובת צורפה בנספח ו' לתביעה וכן בנספחים 36-39 לטבלה המשותפת. מכתבי הנתבעים בלבד צורפו גם בנספחים 21-22 לתצהיר הנתבע).
דיון והכרעה
24. אקדים מסקנה לדיון ואציין כי לאחר ששמעתי את הראיות ועיינתי בכתבי בי דין שלפניי סבורני כי לא השתכלל הסכם הלוואה בחליפת המכתבים בין באי כוח הצדדים (ובכלל). על פי חוזה ההרשאה שחל על העניין, חובת התשלום היא על הנתבעת ועל כן, עליה להשיב לקיבוץ לאלתר את הסכום ששילם במקומה, כפי שנתבע.
להלן אבאר ואפרט הדרוש.
25. תחילה אסקור את התכתובות אליהן מפנים הצדדים תוך בחינתן בראי טענותיהם; ולאחר סקירה קצרה של הדין, איישמו על עובדות ענייננו.
26. התכתובות בין הצדדים
במכתב הראשון, מכתב הקיבוץ מיום 21.6.2020, צוין כי ביום 7.6.2020 קיימו הצדדים פגישה בנושא דרישת דמי שימוש מרמ"י בגין שימושי עבר בשטח הפארק, ובמהלכה התברר לנציגי הקיבוץ כי למרות שחובת התשלום חלה על הנתבעים לפי חוזה ההרשאה, אין בדעתם לשלם את דמי השימוש שנדרשו. בנסיבות אלה, למרות שחובת התשלום על הנתבעים ומבלי שיהא בכך כדי לגרוע מחובה זו, כך נכתב, הסכים הקיבוץ להעמיד לצורך העניין מחצית התשלום. הקיבוץ מוסיף ומציין כי הוא נכון וערוך לשתף פעולה עם הנתבעים בהשגה על הדרישה, אם יבחרו לעשות כן, כשההשגה תוכן על ידי שמאי מטעם הנתבעים "ותוגש על ידי הקיבוץ בכפוף לאישורו המוקדם לתוכנה של ההשגה" (סעיף 8). לעניין העמדת מחצית התשלום על ידי הקיבוץ, זו לשון המכתב:
"[...]
6. על אף שהקיבוץ עומד על חיובכם כאמור - הוצע על ידי נציג הקיבוץ, כי בכפוף לכך שתעבירו לקיבוץ מחצית מסכום הדרישה הנ"ל עד לא מאוחר מיום 06.08.2020 ... לפנים משורת הדין ... הקיבוץ יעמיד לכם הלוואת סיוע, בדרך של מימון תשלום מחצית סכום הדרישה הנ"ל, וזאת עד מיצוי הליכי ההשגה בנוגע לדרישה הנ"ל. עם מיצוי הליכי ההשגה (תהא תוצאתה אשר תהיה), תעמוד יתרת סכום הסיוע, על הריבית שנצברה עליה, לפירעון. יובהר כי כיסוי סכום הסיוע יהיה ראשית מהחזר כספי בגין ההכרעה בהשגה ככל שיהיה, ויתרת ההלוואה תשולם ממקורותיכם.
7. הצעת הקיבוץ להעמדת הסיוע עומדת בתוקפה וכפופה לכך שאתם תעבירו את מחצית סכום הדרישה הנ"ל לקיבוץ בשיק דחוי, שיופקד בידי הקיבוץ לא יאוחר מיום 30.06.2020 ואשר מועד פירעונו יהיה לא יאוחר מהמועד של 06.08.2020
[...]
12. ... על מנת שהקיבוץ יוכל להתארגן בהתאם – הנכם נדרשים להמציא לקיבוץ עד ליום 30.0.6.2020, אחד מהשניים: (א) שיק משוך לקיבוץ שמועד פירעונו עד ליום 06.08.2020, על סך מלוא הדרישה הנ"ל, בצירוף מע"מ כדין או (ב) באם אתם מבקשים שהקיבוץ יעמיד לכם את הסיוע במימון – שיק משוך לקיבוץ שמועד פירעונו עד ליום 06.08.2020, על סך מחצית הדרישה הנ"ל בצירוף מע"מ כדין.
[...]"
הערה: ההדגשות בקו בציטוטים שבפסק הדין הן שלי, למעט אם צוין אחרת.
27. במכתב השני, מכתב התשובה של הנתבעים מיום 30.6.2020 (נספח 24 לתצהיר הנתבע), הועלו תחילה כ"רקע" טענות שונות ביחס להסכמים נוספים שנערכו בין הצדדים וכנגד התנהלות הקיבוץ, שלפי הטענה גרמה לנתבעים לנזקים בשל הפרת ההתחייבות לפעול להקצאת השטח לפארק. בכל הקשור לניהול ההשגות ביקשו הנתבעים כי "אף שהקיבוץ הוא הנישום" הקיבוץ "יסמיך את דניאלי ובעלי מקצוע מטעמו לטפל בהשגה ובכל ההליכים לאחר מכן" ולחלופין "יתאפשר לדניאלי זכות הטיעון וקשר ישיר אל מול רמ"י". בהמשך התבקש גם לאפשר לנתבעים לנהל הליכים משפטיים מול רמ"י בכל הקשור לקביעתה בקשר לשטח המריבה, שכן לעמדת הנתבעים אין מקום לדרישה זו. נטען כי בכך שהקיבוץ מונע מהנתבעים לפעול כנגד קביעה זו של רמ"י בדרכים משפטיות נגרם נזק רב לפארק, ששטח זה ייגרע ממנו (סעיפים 24-30). עוד צוין שם לעניין ההלוואה, כי הצעת הקיבוץ שההלוואה תעמוד "עד למיצוי הליכי ההשגה" איננה מספקת, ונדרש שהקיבוץ יתחייב לאפשר מיצוי כל ההליכים הקיימים בדין עד פסק דין סופי בעניין. בנוסף ציינו הנתבעים נושאים שונים שטרם נדונו או סוכמו, לגביהם "יתאם דניאלי עניינים אלה מול נציגי הקיבוץ". כך נכתב:
[...]
"20. לזכותם של נציגי הקיבוץ יאמר, כי היו ערים למצב האמור ולדרישה המפורשת וחסרת הבסיס של שומות רמ"י וכן היו ערים למצב תזרים המזומנים אליו נקלע הפארק בעקבות משבר הקורונה, שעיקר הכנסותיו התבססו על מבקרים שפסקו מלהגיע בשל מצב החירום שהוכרז בארץ בעקבות כך. משום כך אף הוצע וסוכם על העמדת מימון ביניים של סך של 2.5 מ"ש ע"י הקיבוץ למימון ההפקדה לצורך השגה.
[...]
22. לעניין האמור בסעיף 6 במכתבך, אין די 'במיצוי הליכי ההשגה [ההדגשה במקור – י'ב'] בנוגע לדרישה' כמצוין שם, שכן בכוונת דניאלי למצות את כל הליכים, כולל ערר ו/או הליכים אחרים הנתונים בדין על מנת להביא לביטול או להפחתה של הנדרש, עד מתן החלטה או פסק דין סופי בעניין, כך שמיצוי הליכי השגה בלבד, בוודאי שאין בו די, אלא צריך שהקיבוץ יתחייב לאפשר את האמור עד מיצוי סופי של כל ההליכים, כאמור לעיל. ממילא התשלום לרמ"י יובטח הן בתשלום של 75% והן בערבות בנקאית לגבי ההפרש, ועלויות מימון החלק של הקיבוץ יובטח ממילא גם הוא, כך שאין כל סיבה שלא תהיה התחייבות למיצוי כל ההליכים עד תום.
[...]
32. באשר למועד העמדת חלקו של דניאלי, לרבות עניין עלויות המימון והמע"מ (שלא נלקח בחשבון בעת הפגישה שקוימה), יתאם דניאלי עניינים אלה מול נציגי הקיבוץ.
[...]"
28. אציין כי בין המכתב השני למכתב השלישי, ביום 5.7.2020, מסרו הנתבעים לקיבוץ המחאה דחויה ליום 6.8.2020 בגובה מחצית הסכום (ללא מע"מ), והמחאה נפרדת בסכום המע"מ, שתאריך פירעונה ליום 6.11.2020 (ראו לעיל הפסקה השנייה בסעיף 22 לפסק הדין).
29. במכתב השלישי מיום 14.7.2020, מציין הקיבוץ כי אינו רואה להתייחס לטענות (המוכחשות) להפרת התחייבויות הקיבוץ ואחריותו לנזקי הנתבעים. ולעניין ההלוואה השיב כדלקמן:
"3. לבקשתך נבהיר, כי הלוואה בסך של כ 2.5 מלש"ח, אשר תועמד ע"י הקיבוץ לטובת דניאלי, תועמד עד לבירור ההשגה ועד מיצוי ההליכים הנתונים בדין (ככל שיינקטו בתיאום והסכמה), על מנת להביא לביטול או להפחתה של השומה.
[...]
6. הצעתנו היא כי עם שוך מגבלות הקורונה יקיימו הצדדים ונציגיהם פגישה במסגרתה תידונה הנקודות הנוספות העולות ממכתבך, ונפעל לניסוח מתווה מוסכם להמשך שיתוף הפעולה.
[...]"
הקיבוץ הסכים, אם כך, להעמיד את ההלוואה עד למיצוי כל ההליכים שבדין, אך סייג הסכמתו בכך שאלה "יינקטו בתיאום והסכמה", והציע עוד כי יקיימו פגישה לסיכום הדרוש ולניסוח מתווה מוסכם.
30. בינתיים סכום הדרישה במלואו שולם על ידי הקיבוץ לרמ"י ביום 10.8.2020 (נספח 3 לתצהיר הקיבוץ). במכתב מיום 17.11.2020 (נספח 4 לתצהיר הקיבוץ) שכותרתו "שימושים לא מוסדרים בשטח המשבצת הקרקעית של האגודה - קיבוץ בחן", נדרש הקיבוץ להעמיד ערבות בנקאית על סך של כ- 1.7 מיליון ₪. אזכיר, כי החלטה 5029 של רמ"י היא מיום 20.1.2021.
31. עתה לתכתובת מחודשים פברואר-אפריל 2021, עד סמוך לפני הגשת התביעה.
32. במכתב מיום 25.2.2021, טען הקיבוץ כי הנתבעים הפרו את חוזה ההרשאה בכך שנמנעו מלשלם את מלוא דרישת התשלום של רמ"י לדמי שימוש בגין שטח הפארק תוך שהנתבע לא מסר לקיבוץ חוזה הלוואה חתום ("עד היום דניאלי לא השיב את הסכם ההלוואה כשהוא חתום"); כמו גם בכך שנמנעו מלמסור את סכום הערבות שדרשה רמ"י. הנתבעים נדרשו, בין היתר, "להשיב את הסכם ההלוואה כשהוא חתום כדין לידי הקיבוץ ולחילופין לפרוע את סכום ההלוואה במלואו ללא דיחוי" (סעיף 11 לאותו מכתב).
33. במכתב מיום 7.3.2021 דחו הנתבעים הם טענות אלה, והכחישו קיומו של הסכם הלוואה כלשהו בין הצדדים: "כמו כן לא ידוע למרשיי על הסכם הלוואה כלשהו ומהו אותו הסכם הלוואה שמצוין במכתבם, עליו מבסס הקיבוץ את ההפרה, כביכול, של ההסכם!! לא הומצא הסכם הלוואה כלשהו ולא הוסכם, נוסחו של הסכם הלוואה כלשהו, כביכול" (סעיף 22).
34. הקיבוץ תמה על טענה זו והגיב במכתב מיום 18.3.2021 כי "...לפנים משורת הדין נאות הקיבוץ להלוות למרשיך... בכפוף לחתימת הסכם הלוואה. למרות זאת ובחוסר תום לב, מרשיך התחמקו מחתימת הסכם כאמור. הטענה כאילו מרשיך כלל לא קיבלו הסכם הלוואה תמוהה, לשון המעטה". הקיבוץ חזר על דרישתו להשיב את הסכם ההלוואה כשהוא חתום, להפקיד ערבות בנקאית על סך של 1,577,478 ₪ (חלקם היחסי של הנתבעים על פי שטח הפארק) ולסלק ידם משטח המריבה.
35. במכתב מיום 14.4.2021 שבו ודחו הנתבעים את טענות הקיבוץ ואת דרישותיו. בסופו מצאו גם להתייחס בשנית לסוגיית הסכם ההלוואה. הפעם אישרו כי אכן התקבל אצלם נוסח הסכם הלוואה (בניגוד לטענה במכתב הקודם שלא הומצא נוסח הסכם כלשהו), וכי הצדדים התכתבו בעניין, אך לא הגיעו לנוסח מוסכם בשל מחלוקות ביניהם. אבהיר כי בכך תמה התייחסות הנתבעים לנושא, וגם לאחר הבהרה מאוחרת זו, הטענה שאין בין הצדדים נוסח מוסכם כלשהו ("לא הוסכם, נוסחו של הסכם הלוואה כלשהו") נותרה בעינה ולא סויגה; וביתר שאת, לאור ההבהרה בפתיח כי הכוונה היא להעדרו של "[ל]הסכם מוסכם". גם לא נטען שם (כטענת הנתבעים היום), למשל, כי בין הצדדים כבר קיים הסכם שנכרת בתכתובת מיוני-יולי 2020. זו לשון המכתב:
"19. באשר לדרישת הערבות והסכם ההלוואות, יובהר שכוונתי הייתה להסכם מוסכם. לפיכך ציינתי בסעיף 22 למכתבי מיום 7/3/21 כי 'לא הוסכם על ניסוחו של הסכם ההלוואה'. הנכם מוזמנים לעיין בהתכתבויות בדוא"ל ביננו ביחס לנוסחו של הסכם ההלוואה והמחלוקות שקיימות ביננו בעניין זה, שבגינם לא הגענו לנוסח מוסכם של הסכם ההלוואה. לפיכך טענתכם כאילו התחמקו מרשיי מחתימת 'הסכם הלוואה', שעה שלא קיים הסכם הלוואה מוסכם, חסר בסיס".
36. תביעה זו הוגשה ביום 27.5.2021 (במקביל לתביעת הפינוי שנזכרה לעיל).
האם בתכתובת מיוני-יולי 2020 נכרת בין הצדדים הסכם הלוואה?
37. כידוע, על מנת לקבוע שמשא ומתן בין הצדדים הבשיל לכדי חוזה מחייב, יש להוכיח קיומן של גמירות דעת ומסוימות ביחס להבנות שהושגו לפי הטענה במהלך המשא ומתן. באשר ליסוד גמירות הדעת, כפי שנקבע בע"א4933/17 גרין (איבגי) נ' פרידמן (11.10.2020) (עניין גרין), "על מנת שמשא ומתן יבשיל לכדי חוזה מחייב צריכה להתגבש בין הצדדים גמירות דעת להתקשר בעסקה, שתנאיה העיקריים ידועים ומוסכמים על פי מבחן אובייקטיבי .... לצורך כך, אין די בקיומה של הסכמה עקרונית להיקשר בחוזה, אם וכאשר יסוכמו הפרטים העיקריים של העסקה (קרי, אין די בכוונה ליצור יחסים משפטיים) דרישת גמירות הדעת מחייבת שהצדדים יגיעו למפגש רצונות להיקשר בעסקה לאלתר. לעיתים, יכול בית המשפט ללמוד על קיומה של גמירות דעת מדברים שאמרו הצדדים וממעשים שעשו לפני המועד הנטען לכריתה ולאחריו, אולם בכך בית המשפט אינו יוצר בדיעבד את גמירות הדעת אלא לומד על התגבשותה בעת הכריתה מנתונים המעידים על כך במבט לאחור" (פסקה 41).
לעניין דרישת המסוימות נקבע כי "בהתאם לדרישה זו על הצדדים לכלול בחוזה את כל התנאים העיקריים החיוניים להתקשרות. עם השנים רוככה הדרישה בפסיקה - אשר הכירה בחוזה כבעל מסוימות מספקת גם כאשר לא ניתן היה למצוא בו את כל התנאים העיקריים החיוניים להתקשרות, וזאת כאשר פרטים אלו ניתנים להשלמה לפי הוראות שבדין או לפי הנוהג המקובל... השלמה כאמור לא תעשה כאשר בין הצדדים קיימת אי הסכמה מפורשת או משתמעת לגבי אותם פרטים חסרים ... עוד נקבע כי העדה חזקה על גמירות דעת נתפסת כפיצוי על מסוימות חסרה או פגומה ... ההנחה היא שבמידה והצדדים גמרו דעתם להתקשר בחוזה, אין לאפשר לאחד המתקשרים להתחמק ממנו בטענה שחלק מתנאיו אינו מסוימים דיים. למעשה, כיום נהוגה במשפט הישראלי הגישה כי דרישת המסוימות, שהיותה בעבר אחד משני עמודי התווך שעליו נבנה החוזה, ירדה מגדולתה, ומהווה מעין 'כינור שני' לדרישת גמירות הדעת" (פסקה 42).
38. הבכורה היא, אם כך, ליסוד גמירות הדעת. המבחן לקיומה של גמירות דעת, יש להזכיר, הוא מבחן אובייקטיבי. את הכוונה להתקשר בחוזה יש להסיק מגילויי ההסכמה החיצוניים שהביעו הצדדים. כפי שמציינים המלומדים גבריאלה שלו ואפי צמח בספרם דיני חוזים (מהדורה רביעית, 2019, בעמ' 163), חוק החוזים "מקנה תוקף לכוונת הצדדים ולרצונותיהם, אולם רק כפי שבאו לידי ביטוי חיצוני" ו"מבחן של גמירת הדעת הוא אפוא מבחן אובייקטיבי-חיצוני של ההצהרה ולא מבחן סובייקטיבי-פנימי של הכוונה".
39. מכאן ליישום הדין בעניינו.
40. תחילה אציין כי הסכם ההלוואה הנטען מהווה שינוי לחוזה ההרשאה שעל פיו, כאמור לעיל, כל דרישה של רמ"י שמקורה בשימוש שעושה הנתבעת בשטח תחול עליה ותשולם על ידה, ואם הקיבוץ יבצע את התשלום, על הנתבעת לשפות את הקיבוץ עם דרישתו הראשונה. הקיבוץ מפנה להוראת סעיף 1ג' לחוזה ההרשאה "... לא יהא תוקף לשינוי מאוחר של הסכם זה בלתי אם נעשה בכתב ונחתם על ידי שני הצדדים". עם זאת, אין מניעה כי ההסכם בכתב ימצא ביטוי בתכתובת בין באי כוח הצדדים. לשיטת הנתבעים נכרת הסכם הלוואה באמצעות התכתובת מיוני-יולי 2020. כאמור, אינני סבורה שאלה פני הדברים. סבורני כי כבר מעיון בתכתובת זו כשלעצמה, נמצא כי אין היא מהווה הסכם, והמסקנה מתחזקת מכלל הראיות.
41. שני הצדדים סבורים כי במכתב הראשון, הנוקט בלשון "הוצע", ניתן לראות הצעה, ולפיה הקיבוץ יעמיד לנתבעת הלוואה בדרך של תשלום מחצית מסכום הדרישה לרמ"י וזאת עד למיצוי הליכי ההשגה, שאז תידרש הנתבעת להחזיר לקיבוץ את הסכומים ששילם "על הריבית שנצברה עליה". עוד צוין באותו מכתב כי כיסוי סכום הסיוע יהיה קודם כל מהחזר כספי מההכרעה בהשגה, ככל שיהיה החזר, ויתרת ההלוואה תשולם ממקורות הנתבעת (סעיף 6 למכתב הקיבוץ מיום 21.6.2020).
42. אעיר כי ממכתב זה ניתן ללמוד שהנתבעת תשלם גם ריבית, אולם לא כתוב מהו שיעורה, ולפיכך, לטענת הקיבוץ, בין היתר, ההצעה אינה מסוימת דייה. הצדדים הקדישו לנושא הריבית לא מעט מטיעוניהם, אולם אני סבורה כי לא עניין זה הוא שמכריע את הכף. שכן על פניו על פי הפסיקה כמפורט לעיל, אילו הוכחה גמירות דעת להתקשר בחוזה מחייב (וזו לא הוכחה), ניתן היה להשלים פרט זה לפי הדין.
43. המכשול העיקרי העומד לפני הנתבעים בטענתם שהתכתובת האמורה שיכללה הסכם מחייב, נעוץ לטעמי בהעדר הסכמות בשאלה מתי ובאילו נסיבות תקום חובת הנתבעת להשיב לקיבוץ את הכספים ששילם, וביחס לטיפול בהשגה מול רמ"י הכרוך בעניין זה; עניינים היורדים לשורש גמירות הדעת להתקשר בהסכם מחייב.
כך, במכתב השני מציין ב"כ הנתבעים "לעניין האמור בסעיף 6 במכתבך, אין די 'במיצוי הליכי ההשגה [ההדגשה במקור – י'ב'] בנוגע לדרישה' כמצוין שם, שכן בכוונת דניאלי למצות את כל הליכים, כולל ערר ו/או הליכים אחרים הנתונים בדין על מנת להביא לביטול או להפחתה של הנדרש, עד מתן החלטה או פסק דין סופי בעניין, כך שמיצוי הליכי השגה בלבד, בוודאי שאין בו די, אלא צריך שהקיבוץ יתחייב לאפשר את האמור עד מיצוי סופי של כל ההליכים, כאמור לעיל". דהיינו: כפי שכבר ציינתי לעיל, ההצעה ככזו לא הייתה מקובלת על הנתבעים והם התנו עליה. הקיבוץ, במכתב השלישי מיום 14.7.2020, אמנם הסכים לכך שההלוואה תמשיך ותעמוד עד למיצוי הליכי ההשגה (כולל פניה לערכאות עד לפסק דין סופי), אך תוך הסתייגות, שכך יהא רק "ככל שיינקטו בתיאום ובהסכמה" עם הקיבוץ. המשמעות היא שהקיבוץ יכול למנוע מהנתבעים למצות את ההליכים עד תום. לכך לא הוצגה הסכמת הנתבעים. ודוק: מדובר בעניין מהותי היורד לשורש גמירות הדעת של הצדדים להתקשר בהסכם. הסתייגות זו של הקיבוץ לא באה בחלל ריק. כמפורט לעיל, במסגרת המכתב השני דרשו הנתבעים לאפשר להם לנהל את הליכי ההשגה אף שהקיבוץ הוא הנישום או לכל הפחות לאפשר להם טיעון וקשר ישיר לרמ"י, שלא באמצעות הקיבוץ. באותו מכתב אף הטיחו הנתבעים בקיבוץ טענות שאינו מאפשר לנקוט הליכים כנגד רמ"י בקשר עם החלטתו בנוגע לשטח המריבה, שכן הדבר אינו עולה בקנה אחד עם האינטרס של הקיבוץ שלא לפתוח חזית מול רמ"י (גם מר סיזל, עד הקיבוץ, אישר בעדותו כי האינטרסים של הצדדים לא בהכרח חופפים, עמ' 34 ש' 12-14). כפי שניתן להתרשם מהטבלה המשותפת שערכו הצדדים בהוראת בית המשפט בכל הקשור לניהול הליכי ההשגה, יש ביניהם מחלוקות לא מעטות בעניין (ועוד היד נטויה). המכתב השלישי הוא, לכל היותר, בבחינת הצעה חדשה של הקיבוץ, שלא נמצא לה קיבול כנדרש מצד הנתבעים (וראו גם סעיף 11 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, שקובע: "קיבול שיש בו תוספת, הגבלה או שינוי אחר לעומת ההצעה כמוהו כהצעה חדשה").
44. ועוד - כפי שעולה בברור מהמכתב השני ומהמכתב השלישי, לדידם של שני הצדדים בזמן אמת, אין זה העניין היחיד שעוד נותר ללבן. הנתבעים כתבו שם (סעיף 32) "באשר למועד העמדת חלקו של דניאלי, לרבות עניין עלויות המימון והמע"מ (שלא נלקח בחשבון בעת הפגישה שקוימה), יתאם דניאלי עניינים אלה מול נציגי הקיבוץ". והקיבוץ כתב שם (סעיף 6) כי "הצעתנו היא כי עם שוך מגבלות הקורונה יקיימו הצדדים ונציגיהם פגישה במסגרתה תידונה הנקודות הנוספות העולות ממכתבך, ונפעל לניסוח מתווה מוסכם להמשך שיתוף הפעולה".
45. המסקנה המתבקשת מכל האמור היא שלא הייתה גמירות דעת להתקשר בהסכם. כפי שנקבע בעניין גרין הנ"ל "אין די בקיומה של הסכמה עקרונית להיקשר בחוזה, אם וכאשר יסוכמו הפרטים העיקריים של העסקה (קרי, אין די בכוונה ליצור יחסים משפטיים) דרישת גמירות הדעת מחייבת שהצדדים יגיעו למפגש רצונות להיקשר בעסקה לאלתר".
46. נוכח מסקנתי זו לא ראיתי צורך להוסיף ולדון גם בטענת הקיבוץ כי ההצעה פקעה בשל כך שהנתבעים לא המציאו את ההמחאות בהתאם לתנאים שנקבעו בסעיף 7 למכתב הראשון. על פניו אמנם צודק הקיבוץ בטענה שהנתבעים לא עמדו בזמן למסירת ההמחאות (שהומצאו כאמור, ביום 5.7.2020, בין המכתב השני למכתב השלישי) כמו גם במועד הפירעון של ההמחאה בגין המע"מ. עם זאת, במסגרת מכתבו השלישי של הקיבוץ מיום 14.7.2020, לאחר שנמסרו ההמחאות שאינן עומדות בתנאים, לא טען הקיבוץ שההצעה פקעה בשל אי עמידה בתנאים כאמור וסתם הגולל על העניין; אלא המשיך לדון עם הנתבעים בתנאים להתקשרות האפשרית בהסכם ההלוואה, בכך שהסכים להעמיד את ההלוואה עד למיצוי כל אפשרויות ההשגה, בהסתייגות שהדבר ייעשה בתיאום ובהסכמה עם הקיבוץ בלבד. בדומה, מהעבר השני, גם אינני סבורה כי ניתן לראות בכך שהנתבעת העבירה המחאות לקיבוץ או בתשלום שביצע הקיבוץ לרמ"י, משום ביצוע בפועל של ההסכם הנטען וכי יש בכך כדי להעיד על קיומו, כטענת הנתבעים. הקיבוץ מחויב בתשלום דמי השימוש בהיותו בעל חוזה החכירה מול רמ"י ואין להסיק מכך ששילם את מלוא סכום הדרישה למרות שהנתבעת העבירה רק כמחצית מהסכום, כי נכרת הסכם הלוואה במישור היחסים של הקיבוץ עם הנתבעת. כפי שהעיד מר סיזל, אף שחובת התשלום ביחסים בין הצדדים היא על הנתבעת, הקיבוץ עומד מול רמ"י והיה משלם את כל הדרישה גם אם הנתבעת לא הייתה מעבירה את ההמחאות על כמחצית התשלום (עמ' 50 ש' 22 - 51 ש' 23, עמ' 57 ש' 17 - 58 ש' 2). גם מנקודת המבט של הנתבעים לא ניתן לומר כי מסירת המחאות ביום 5.7.2020 במועד שבין המכתב השני לשלישי, מלמדת כי נקשר הסכם, ולו רק מהטעם שעל פי טענת הנתבעים נכרת ההסכם במכתב השלישי מיום 14.7.2020. ממילא גם המבחן לאומד הדעת הוא מבחן אובייקטיבי-חיצוני ולא של כוונה סובייקטיבית-פנימית, וההתנהלות מלמדת שהצדדים לא סברו שנכרת ביניהם הסכם בחילופי המכתבים הנ"ל. אף, כאמור, לשיטת שני הצדדים עוד היה עליהם ללבן ולהסדיר סוגיות שונות כמפורט בסעיף 44 לעיל.
47. התכתובת מיוני-יולי 2020 אינה מגלמת, אפוא, הסכם שנכרת בין הצדדים. אין היא מעידה על גמירות דעת להתקשר בהסכם ואף עולה ממנה, כי הצדדים לא הסתפקו באמור בה, וסברו כי יש עוד דברים ללבן ולסכם. די בכך כדי לקבוע שאין בין הצדדים הסכם הלוואה כנטען על ידי הנתבעים.
48. אוסיף עוד כי מחומר הראיות, ובכלל זה התכתובת המאוחרת יותר מפברואר-אפריל 2021 וחקירות העדים, אף עולה בבירור כי הצדדים התכוונו להתקשר בחוזה הלוואה ייעודי ומסודר (שלא בדרך של התכתבות), אך בסופו של יום לא עלה בידם לעשות כן בשל מחלוקות ביניהם שלא נפתרו.
49. עד הקיבוץ, מר סיזל, שעדותו הייתה קוהרנטית ומהימנה העיד "לא הגענו להסכמות ... אם היית רואה את כל ההערות שלך על הנושא של ההלוואה, אתה מבין שהיא לא נחתמה, לא היתה ולא קיימת" (עמ' 40 ש' 17-23). במקום אחר העיד "ואמרנו שאנו מוכנים לעשות את זה בתנאי שאנחנו נסדיר את הדבר הזה כהלוואה, ולעניין הזה הצענו ולא הגענו לחתימה, ומבחינתי אם לא הייתה חתימה, אז לא קיים הסכם... זה כמו שמסכימים בפישור גישור ובסוף כאילו יש איזו טיוטה שבסוף לא מסכימים עליה, אז מה יצא? אוויר..." (עמ' 43 ש' 9-18). סיזל אישר כי תנאי ההשבה היו קשורים לסיום ההשגות (עמ' 46 ש' 2-5), אך שב והעיד כי אין הסכם הלוואה (עמ' 46 ש' 11; עמ' 47 ש' 6; עמ' 59 ש' 3-5; עמ' 60 ש' 22-24). כדברי סיזל "...שילמנו את הכסף של דניאלי שהוא היה צריך לשלם אותו, ואני טוען שאין הסכם הלוואה ובשביל זה הגשנו את התביעה הזו" עמ' 55 ש' 14-16).
50. העובדה שהצדדים החליפו טיוטת הסכם שלא נחתמה בשל חילוקי דעות בין הצדדים ביחס לתנאי ההסכם, עולה גם מהתכתובת בין באי כוח הצדדים בחודשים פברואר עד אפריל 2021, סמוך לפני הגשת התביעה. תכתובת זו הובאה לעיל. לנוחות הדיון, אזכיר כאן שוב, בקצרה, כי ראשיתה במכתב הקיבוץ לנתבעים מיום 25.2.2021, שם טען הקיבוץ בין היתר כי "עד היום דניאלי לא השיב את הסכם ההלוואה כשהוא חתום". במכתב התשובה מיום 7.3.2021, הכחישו הנתבעים כי כלל הומצא להם נוסח כשלהו של הסכם הלוואה או שקיים כזה והוסיפו וטענו כי אין בנמצא "הסכם הלוואה כלשהו" ("... לא ידוע למרשיי על הסכם הלוואה כלשהו ומהו אותו הסכם הלוואה שמצוין במכתבם, עליו מבסס הקיבוץ את ההפרה, כביכול, של ההסכם!! לא הומצא הסכם הלוואה כלשהו ולא הוסכם, נוסחו של הסכם הלוואה כלשהו, כביכול", סעיף 22). הקיבוץ השיב בין היתר כי "הטענה כאילו מרשיך כלל לא קיבלו הסכם הלוואה תמוהה, לשון המעטה" (מכתב מיום 18.3.2021). ובמענה לכך נסוגו הנתבעים מההכחשה הגורפת הנ"ל, אישרו כי אכן הוחלפו טיוטות הסכם הלוואה, והוסיפו כי זה לא נחתם בשל מחלוקות בין הצדדים, בעוד שהטענה שאין בין הצדדים הסכם הלוואה (מוסכם) כלשהו, לא תוקנה, נותרה בעינה ואף התחזקה. כך: "באשר לדרישת הערבות והסכם ההלוואות, יובהר שכוונתי הייתה להסכם מוסכם. לפיכך ציינתי בסעיף 22 למכתבי מיום 7/3/21 כי 'לא הוסכם על ניסוחו של הסכם ההלוואה'. הנכם מוזמנים לעיין בהתכתבויות בדוא"ל ביננו ביחס לנוסחו של הסכם ההלוואה והמחלוקות שקיימות ביננו בעניין זה, שבגינם לא הגענו לנוסח מוסכם של הסכם ההלוואה. לפיכך טענתכם כאילו התחמקו מרשיי מחתימת 'הסכם הלוואה', שעה שלא קיים הסכם הלוואה מוסכם, חסר בסיס" (מכתב מיום 14.4.2021, סעיף 19). ושוב אזכיר, כי לא צוין שם שכבר קיים הסכם שנכרת בין הצדדים בתכתובת מיוני-יולי 2020 הנ"ל ואין צורך באחר, או טענה דומה אחרת.
51. לאור האמור, נדמה כי לא יכול להיות חולק כי הצדדים לא ראו בתכתובת מיוני-יולי 2020 משום הסכם הלוואה (ובלשון הנתבעים "הסכם מוסכם"), וכי היה בכוונת הצדדים להסדיר את ההלוואה, תנאיה וכל הכרוך בה במסגרת חוזה הלוואה, הוחלפו טיוטות אך זה לא נחתם על רקע חילוקי דעות, כך שאין בין הצדדים חוזה הלוואה.
52. על רקע האמור, גרסת הנתבעים בכל הקשור לעניין הייתה פתלתלה ולא משכנעת. תחילה העיד הנתבע כי לא ידע ולא חשב שאמור להיחתם הסכם הלוואה, ושלל כי דובר על זה, במועד התשלום לרמ"י שבוצע ביום 10.8.2020 או לפניו. [ש: ... אתה ידעת או חשבת באותה נקודת זמן שאמור להיחתם הסכם הלוואה? דובר על זה? ת: כשנתתם את התשלום שלכם? ש:לא. עוד לפני? ת: לא. ש: לא ידעת? ת: לא", עמ' 135 שורות 2-8]. אלא שאז הוצג לו דוא"ל ששלח הנתבע בעצמו לקיבוץ ביום 20.7.2020, לאחר שהעביר את ההמחאות לקיבוץ ביום 5.7.2020 (סומן ת/2), בו כתב הנתבע "בקשתי גם את הסכם ההלוואה בוורד מישראל כדי להעביר את התיקונים שלי" (הנתבע אישר כי זהו דוא"ל שלו, בעמ' 135 ש' 16-20). או אז העיד הנתבע כי קיבל את טיוטת הסכם ההלוואה מהקיבוץ "אחרי שהעברתם את התשלום והיה הסכם בינינו". בהמשך העיד כי הוא יודע שהיו חילופי נוסחים בין עורכי הדין, אך הוא לא קיבל עותק וכל העניין היה בין עורכי הדין (עמוד 136 לפרוטוקול). לעומת זאת בסיכומים מטעם הנתבעים (סעיף 79) נטען, כי ככל שהתנהלו התכתבויות, אלו התנהלו בין דניאלי לישראל שטוירמן מהקיבוץ "שככל הנראה הועלו בשיחה ביניהם ודניאלי ביקש שישלח אליו הסכם, שלא הובא כלל לידיעת עורכי הדין". ב"כ הנתבעים אינו יכול "להעיד" כך בסיכומים. מה גם שבמכתב מיום 14.4.2021 (נספח 22 לתצהיר הנתבע) כתב ב"כ הנתבעת כי ב"כ הקיבוץ מוזמן לעיין בהתכתבויות דוא"ל ביחס לנוסחו של הסכם הלוואה וכי לא הגיעו לנוסח מוסכם.
53. גם מהאמור לעיל עולה אפוא כי בחליפת המכתבים מיוני-יולי 2020 (נספחים 23-25 לתצהיר הנתבע) לא נכרת הסכם הלוואה, ואין היא משקפת גמירות דעת להתקשר בהסכם הלוואה; וכי הצדדים התכוונו להסדיר את נושא ההלוואה לפרטיו בחוזה, החליפו טיוטות, אך בשל חילוקי דעות לא נחתם הסכם. אילו סברו הנתבעים כי בתכתובת זו, שסיומה במכתב הקיבוץ ביום 14.7.2020, נכרת הסכם הלוואה, לא היה הנתבע מבקש לקבל טיוטת הסכם מהקיבוץ כדי להעביר את תיקוניו בדוא"ל ת/2 מיום 20.7.2020, כפי שעשה. לאור האמור, נסתרת גם הטענה כאילו הדרישה לחתום על חוזה הלוואה קמה לראשונה רק במכתב מיום 25.2.2021 על רקע המחלוקת בין הצדדים סביב החלטה 5029 מיום 20.1.2021. נכון שעל פי המצוי לפני בית המשפט, לא נמצא לה ביטוי מפורש ככזו בתכתובת שקדמה למכתב זה, אך ברור שלכך כיוונו הצדדים באופן חיצוני-אובייקטיבי, וכך פעלו.
54. אציין כי הנתבעים התנגדו להגשת המסמך ת/2, וטענו להרחבת חזית (עמ' 136 ש' 20-21), אך זהו מסמך שכתב הנתבע (עד הנתבעים), אין מניעה להגישו באמצעותו, והוא הוגש כדי להזים את עדות הנתבע, שהכחיש תחילה, כאמור, שידע או חשב שאמור להיחתם חוזה הלוואה. משכך, אין מניעה מלקבל את המסמך כראיה, וההתנגדות להגשתו נדחית. ממילא גם היה על הנתבעים לספק הסבר קוהרנטי לאמור בתכתובת המאוחרת לתכתובת מיוני-יולי 2020 שעליה הסתמכו; ובפרט, למכתב מיום 14.4.2021, שבו אישר ב"כ הנתבעים שהועברו בין הצדדים הערות לחוזה הלוואה, שלא נחתם בשל מחלוקות שהתגלעו ביניהם. הסבר כזה לא ניתן. בסיכומיהם הסתפקו הנתבעים בלציין שלדידם אין במכתבים מיום 7.3.2021 ומיום 14.4.2021, כדי לשנות את ההסכמות בתכתובת מיוני-יולי 2020, שהוצאו מן הכוח אל הפועל (סעיף 61). אני דוחה גם את הטענה לפגיעה ביכולת הנתבעים להתגונן בשל כך שלא היה בידם לחקור את עד התובעת בגין המסמך ת/2. כאמור, זהו מסמך שכתב הנתבע, וממילא עמדה סוגיה זו על הפרק על פי המסמכים הקיימים, ללא קשר למוצג זה (מכתבי הנתבעים מיום 7.3.2021 ומיום 14.4.2021, אף צורפו כנספחים 21-22 לתצהיר הנתבע). למותר לציין כי טענה זו נטענה בעלמא מבלי להצביע על שאלה כזו או אחרת, שנמנע מהנתבעים מלברר עם עד התובעת בקשר עם ת/2; ולא כל שכן שאלה כאמור שבכוחה לשנות את התמונה.
55. לבסוף אציין כי הוגשו במהלך חקירתו של הנתבע מוצגים נוספים ובכלל זה גם מוצג ת/3 מיום 26.7.2020, הודעת דוא"ל של הנתבע לקיבוץ שמצורפת לו טיוטת חוזה הלוואה עם תיקונים. הנתבע התנגד גם להגשתו של מוצג זה, שלא היה חלק מהראיות והמסמכים בתיק בית המשפט. נדמה כי אין מקום גם להתנגדות זו מטעמים דומים לאמור לעיל ובשים לב לכך שהנתבע הכחיש כי קיבל נוסח הסכם לחתימה או העביר הערות לנוסח כזה. אולם אין צורך להידרש לכך או להתנגדות להגשת המוצגים האחרים, שכן הם לא שימשו בהכרעתי.
56. מכל המקובץ שוכנעתי כי לא נכרת בין הצדדים הסכם הלוואה, ואני דוחה את טענת הנתבעים כי התכתובת מיוני-יולי 2020 מגלמת הסכם הלוואה שנכרת בין הצדדים. סבורני, כי מדובר במצב שבו הצדדים הסכימו על העמדת ההלוואה באופן עקרוני, אך בסופו של דבר לא עלה בידם להגיע להסכמות שיאפשרו כריתתו של הסכם או חתימה על חוזה בהתאם. אדגיש כי ביצוע חלקים מההתחייבויות שאמורות היו להיות מוסדרות במסגרת ההסכם אילו נחתם, אינו מעיד בהכרח על גמירות דעת ועל התקשרות בהסכם. אין זה אירוע נדיר שצדדים מנהלים משא ומתן להתקשרות בהסכם מבלי שהצליחו לשכללו לכדי הסכם בהעדר גמירות דעת או מסוימות, כאשר במהלך המשא ומתן מבצע מי מהצדדים חלקים מסוימים של נושא ההתקשרות הצפויה, מתוך ציפייה שייכרת חוזה בין הצדדים (למשל ע"א 474/80 גרובר נ' תל-יוסף קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית בע"מ, פ"ד לה(4) 45, 57-58 (1981). ראו המצב הראשון המתואר שם בפסקה 1 לפסק הדין של כבוד השופט ברק כתוארו אז). בענייננו, משלא נכרת הסכם הלוואה, יש לנהוג על פי חוזה ההרשאה ועל כן, כמפורט לעיל, על פי הוראות חוזה זה, מחובת הנתבעת 1 להשיב לקיבוץ את התשלום שביצע הקיבוץ במקומה.
57. לבסוף אציין כי לא מצאתי ממש בטענה כי התביעה חסרת תום לב והוגשה כאמצעי לחץ או כחלק מהמערכה הכוללת לפינוי שטח המריבה. ייתכן שלא עלה בידי הצדדים להגיע להסכמות שיאפשרו להתקשר בחוזה הלוואה, בשל אותה מחלוקת שהתעוררה או התעצמה לאור החלטה 5029, אך אין בכך כדי לצבוע את התביעה בצבע הנטען, גם אם אביא בחשבון את תביעת הפינוי הנזכרת. בסופו של דבר, מדובר בתשלום שמוטל על הנתבעת ולא על הקיבוץ (ובהקשר זה אזכיר כי הנתבעת שילמה במלואה את הדרישה לתקופה העוקבת); ובהעדר חוזה הלוואה אין לראות באור שלילי את העובדה שהקיבוץ אינו רוצה לשאת בתשלום כמימון ביניים כפוי (ולעת הזו כבר ארוך למדי), ולהפנות לכך משאבים על חשבון קופת הקיבוץ וחבריו. אין בעובדה שדרישת רמ"י באה בסמיכות זמנים להחלטה 5029 של רמ"י, כדי לשנות מהאמור. מדובר בדמי שימוש עבור שימושים שלא מוסדרים כנדרש מול רמ"י לתקופות עבר. כפי שהעיד מר סיזל: "מינהל מקרקעי ישראל מגיע לכל הקיבוצים, וכשהוא לא מקבל את דמי השימוש שלו, הראויים...לא היוונו...את השימושים החורגים של הקיבוץ ולא היוונו את פארק הסחלבים, אז מגיע לו כסף והוא מחליט על העיתוי, מתי הוא ישלח ... זה בכלל לא קשור ל-פניתי אליו או לא פניתי אליו. המינהל ביקר עוד לפני שהתעסקנו עם זה [עם הנושא שבהחלטה 5029 – י'ב']... ואני לא יכול לדעת מה המניעים שהוא קיבל את ההחלטה. הוא קיבל את ההחלטה, שלח שומה, לא רק לפארק הסחלבים, הוא כלל את כל השימושים החורגים של הקיבוץ..." (עמ' 29-31). אין נפקא מינה באשר לעיתוי הדרישה של רמ"י, באשר אין מחלוקת מהותית כי הנתבעת היא שאמורה לשאת בתשלום דמי השימוש.
58. לא מצאתי שיש ביתר טענות הנתבעים, גם אם לא נדונו או נדחו במפורש, כדי לשנות מהכרעתי לעיל. אוסיף כי משדחיתי את טענת הנתבעים כי נכרת הסכם הלוואה בתכתובת מיוני-יולי 2020, אין צורך לדון בשאלה אם הקיבוץ פעל או פועל כדי למצות את הליכי ההשגה לשביעות רצונם של הנתבעים.
לסיכום הדברים בראש תביעה זה: מכל האמור לעיל הגעתי למסקנה כי אין לראות בחליפת המכתבים מיוני-יולי 2020 (נספחים 23-25 לתצהיר הנתבע) משום הסכם ההלוואה. מועד השבת ההלוואה נותר במחלוקת, כשהקיבוץ סייג את המועד למיצוי הליכי ההשגה והערעור אם יוגשו בתיאום עם הקיבוץ ובהסכמת הקיבוץ בלבד. אף שוכנעתי כי לא הייתה גמירות דעת להתקשר בהסכם, בין היתר משעה שהצדדים החליפו נוסח הסכם הלוואה לחתימה והערות עליו, אך לא עלה בידם לגבש הסכמות שיאפשרו חתימה על הסכם הלוואה תוך עיגון פרטי ההסכמה (לכשיוסכמו). משלא הוכח כי נכרת הסכם הלוואה כנטען על ידי הנתבעים, הנתבעת הייתה צריכה לשאת בתשלום. לפיכך עליה להשיב לקיבוץ את סכום התביעה בראש זה כפי שנתבע, בסך של 2,451,245 ₪ וזאת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד הגשת התביעה (27.5.2021) ועד לתשלום המלא בפועל.