עע (ארצי) 28404-12-22 ג. ויליפוד אינטרנשיונל בע"מ – וילי-פוד השקעות בע"מ

בית הדין הארצי לעבודה
ע"ע 28404-12-22
ע"ע 2603-02-23

ניתן ביום 24 ספטמבר 2024

.1 ג. ויליפוד אינטרנשיונל בע"מ
.2 וילי-פוד השקעות בע"מ המערערות בתיק 28404-12-22
המשיבות בתיק 28404-12-22
–
אירם אפרים גרייבר

.1 יוסי ויליגר
.2 צבי ויליגר המערער בתיק 2603-02-23
המשיב בתיק 28404-12-22

משיבים פורמאליים

לפני: השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, השופט רועי פוליאק, השופטת מיכל נעים דיבנר
נציגת ציבור (עובדים) גב' יעל רון, נציג ציבור (מעסיקים) מר שרגא וייצמן

בשם החברות והמשיבים הפורמאליים: עו"ד יאיר דוד, עו"ד פרופ' גדעון פרחומובסקי, עו"ד נעמה ענטבי, עו"ד ישי שביט

בשם מר גרייבר: עו"ד סיגל פעיל, עו"ד טל איסק

פסק דין
השופטת סיגל דוידוב-מוטולה
1. לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית הדין האזורי תל אביב (השופטת אירית הרמל ונציגי הציבור גב' אורנה רזניק ומר מאיר שריקי; סע"ש 52451-07-17 ואח'). בפסק הדין התקבלה בחלקה תביעתו של מר אירם גרייבר, המערער בע"ע 2603-02-23 (להלן: העובד), נגד ג. ויליפוד אינטרנשיונל בע"מ (להלן: וילי-פוד או החברה) ו-וילי-פוד השקעות בע"מ (להלן: חברת האם) שהן המערערות בתיק ע"ע 28404-12-22 (להלן גם: החברות). כמו כן התקבלה בחלקה תביעה שהגישה וילי-פוד כנגד העובד.
2. העובד כיהן כמנכ"ל ו/או נשיא החברות החל מיום 15.12.15 ועד פיטוריו לאלתר ביום 5.7.17 - זמן קצר לאחר רכישת השליטה בחברות על ידי מר יוסי ויליגר ומר צבי ויליגר (להלן גם: האחים ויליגר או המשיבים הפורמאליים). ביום 23.7.17 הוגשה תביעתו כנגד החברות וכנגד המשיבים הפורמאליים, במסגרתה טען להליך פיטורים "אלים, חסר סמכות ועילה" ותבע סעדים כפועל יוצא מכך, לרבות פיצוי על פיטורים שלא כדין ופיצוי בגין עוגמת נפש. כן תבע זכויות שונות מכוח "הסכם העסקתו המאושר כדין", לרבות חודשי הסתגלות ובונוס יחסי בגין שנת 2017. החברה הגישה תביעה מטעמה עוד באותו חודש, במסגרתה דרשה החזר של משכורות ובונוס ששולמו לעובד מכוח הסכמי העבודה שנחתמו עמו, ולטענתה לא קיבלו את האישורים הדרושים לכך בדין.
3. הערעורים סבים על מרבית רכיבי פסק הדין, ונוגעים בעיקרם לתנאי העסקתו של העובד כמנכ"ל וכנשיא וילי-פוד תוך השקה להוראות דיני החברות הנוגעות לכך, וכן לדרך פיטוריו. מטעמי נוחות יפוצל הדיון לשני נושאים מרכזיים אלה, ולגבי כל אחד מהם יפורטו התשתית העובדתית, קביעות פסק הדין, טענות הצדדים (בשני הערעורים) ובהמשך הכרעתנו.
נושא ראשון: המחלוקת לגבי תנאי העבודה
תשתית עובדתית ונורמטיבית
תחילת הדרך - מזכר ההבנות הראשון
4. וילי-פוד היא חברה ציבורית שמניותיה נסחרות בנאסד"ק, ועוסקת בייבוא, שיווק והפצה של מוצרי מזון בישראל ובחו"ל. חברת האם היא חברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך בתל-אביב, ומחזיקה בעיקר מניותיה של וילי-פוד. החברות הוקמו על ידי האחים ויליגר, שהיו בעלי השליטה בהן (בהפסקות מסוימות) עד ליום 4.5.14. במועד זה הועברה השליטה בוילי-פוד לחברה בראשות מר אלכסנדר גרנובסקי, וביום 15.7.15 לידי מר גרגורי גורטובוי. בשלב ראשון נותרו האחים ויליגר חברי דירקטוריון, אך ב-20.1.16 או בסמוך לכך סיימו את תפקידם שלא מרצונם.
5. העובד, גמלאי של שירות הביטחון הכללי, שימש כסמנכ"ל תפעול ושרשרת אספקה בוילי-פוד החל מחודש דצמבר 2013 ועד לחודש פברואר 2015. עבודתו באה לידי סיום לאחר שהתפטר, כך לדבריו, נוכח חילוקי דעות מקצועיים עם מר יוסי ויליגר. בחודש אוקטובר 2015, בעת שהחברות היו בשליטתו של מר גורטובוי, הוזמן העובד לראיון בפני ועדת איתור, אשר המליצה לבחור בו לתפקיד מנכ"ל החברה. ביום 15.11.15 אושר מינוי זה בישיבות הדירקטוריון של שתי החברות (לאחר הימנעות של המשיבים הפורמאליים), וביום 15.12.15 החל העובד בביצועו בפועל של התפקיד.
במקביל למינוי זה או בשלב מאוחר יותר, מונה העובד גם כמנכ"ל חברת האם. לא נמסרו פרטים מדויקים בקשר לכך, וכפי שנמסר לנו בדיון הוא מילא תפקיד זה מבלי לקבל שכר או כל תמורה אחרת מחברת האם.
6. במהלך חודש נובמבר 2015 נחתם בין העובד לוילי-פוד מזכר הבנות (MOU), שנועד להסדרת תנאי העסקתו (להלן: מזכר ההבנות). בהתאם למסמך, העובד יכהן כמנכ"ל החברה ושכרו יועמד על סך של 65,000 ₪ לחודש (סעיף 4.1), בכפוף לכך שעלות העסקתו הכוללת לא תעלה על 140,000 ₪ ברוטו למשרה מלאה (סעיף 4.2). בעלות ההעסקה הכוללת נכללו כל ההטבות הנלוות (כהגדרתן בסעיף 4.4 - ביטוח מנהלים, קרן השתלמות, חופשה, מחלה וכיו"ב), למעט בונוסים (שהוגדרו בסעיף 4.6 למזכר).
במזכר ההבנות הובהר עוד כי ייכנס לתוקף בכפוף להתקיימותם של מספר תנאים מתלים במהלך 60 הימים שממועד חתימתו (סעיף 2.1) - מינוי העובד כמנכ"ל על ידי הדירקטוריון וכן אישור משולש של ועדת התגמול של החברה, הדירקטוריון והאסיפה הכללית לשינוי מדיניות התגמול ולתנאי העסקתו (תוך שצוין שככל שלא יושג אישור האסיפה הכללית, תפעל החברה בהתאם לסעיף 272(ג1)(1) לחוק החברות, שיפורט להלן). עוד הובהר שככל שהתנאים המתלים לא יתקיימו לשביעות רצונם של שני הצדדים, מזכר ההבנות לא ייכנס לתוקף וייראה כמבוטל, מבלי שלעובד תהא טענה או תביעה כלשהי בקשר לכך (סעיף 2.2).
7. נציין כבר כעת כי תנאי ההעסקה שסוכמו מול העובד חרגו ממדיניות התגמול לנושאי משרה שהייתה בתוקף בחברה אותה עת (להלן מטעמי נוחות: מדיניות התגמול הקודמת), בה נקבע כי עלות השכר החודשי למנכ"ל (לרבות תנאים נלווים ולמעט בונוסים) לא תעלה על 80,000 ₪ עבור 100% משרה, כאשר סכום זה צמוד למדד (ומשכך עמד על סך של 80,579 ₪ נכון למועד תחילת עבודת העובד, בהתאם לקביעת בית הדין האזורי). לאור זאת הובהר כאמור במזכר ההבנות, שנדרש אישור המוסדות המוסמכים של החברה לא רק לתנאי עבודתו של העובד אלא גם לשינוי מדיניות התגמול.
מדיניות התגמול הקודמת התייחסה לא רק לתנאי שכרו של מנכ"ל כאמור לעיל, אלא גם לתנאי שכרם של בעלי תפקידים נוספים. כך, ולמשל, ביחס ליו"ר הדירקטוריון (להלן: היו"ר) והנשיא נקבעה תקרת עלות שכר (לרבות תנאים נלווים ולמעט בונוסים ותגמול הוני) בסך של 140,000 ₪ לחודש (צמוד למדד) למשרה מלאה. כן נקבעה זכאות מירבית לבונוס, בתנאים שונים ביחס ליו"ר והנשיא לעומת המנכ"ל, כפי שיפורט בהמשך פסק הדין.
8. התנאים המתלים שנקבעו במזכר ההבנות נובעים מהוראות חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: החוק או חוק החברות) הנוגעות למדיניות תגמול לנושאי משרה (פרק רביעי א' לחוק) ועסקאות עם בעלי עניין (פרק חמישי לחוק). כיוון שהוראות אלה נדרשות כדי להבין את המשך ההשתלשלות העובדתית, להלן תפורטנה ההוראות המרכזיות הרלוונטיות לענייננו:
א. סעיף 267א' לחוק החברות קובע כי דירקטוריון חברה ציבורית "יקבע מדיניות לעניין תנאי כהונה והעסקה של נושאי משרה בחברה", לאחר ששקל את המלצות ועדת התגמול, וכאשר "מדיניות התגמול טעונה אישור האסיפה הכללית", בהתאם להנחיות המפורטות הקבועות בקשר לכך בהוראות הסעיף (רוב מיוחד של בעלי המניות שאינם נמנים על בעלי השליטה, ואין להם עניין אישי באישור). סעיף-קטן (ג) לסעיף זה מתיר לדירקטוריון החברה לקבוע את מדיניות התגמול גם אם האסיפה הכללית התנגדה לאישורה, בתנאים המפורטים בסעיף שעיקרם החלטה של ועדת התגמול ובעקבותיה הדירקטוריון, על יסוד נימוקים מפורטים ולאחר דיון מחדש, כי אישור מדיניות התגמול על אף התנגדות האסיפה הכללית הוא לטובת החברה.
הוראת החוק מסייגת כי היתר זה לדירקטוריון לבצע "אובר רולינג" להחלטת האסיפה הכללית אינו ניתן לביצוע - כך בהתאם להוראותיו המפורשות של סעיף-קטן (ג) - "בחברה נכדה ציבורית", המוגדרת כ"חברה ציבורית הנשלטת בידי חברה ציבורית...שהיא עצמה נשלטת בידי חברה ציבורית... הנשלטת בידי בעל שליטה".
ב. סעיף 272(ג1)(1) לחוק קובע כי עסקה של חברה ציבורית, אשר עניינה התקשרות עם המנהל הכללי שלה באשר לתנאי כהונתו והעסקתו, טעונה אישור משולש של ועדת התגמול, דירקטוריון החברה והאסיפה הכללית. עם זאת ביחס לאישור האסיפה הכללית הובהר כי "בחברה, למעט חברה נכדה ציבורית... ועדת התגמול ולאחריה הדירקטוריון רשאים, במקרים מיוחדים, לאשר עסקה כאמור... גם אם האסיפה הכללית התנגדה לאישור העסקה, ובלבד שוועדת התגמול ולאחריה הדירקטוריון החליטו על כך, על יסוד נימוקים מפורטים, לאחר שדנו מחדש בעסקה ובחנו בדיון כאמור, בין השאר, את התנגדות האסיפה הכללית" (הציטוט הוא מסעיף 272(ג)(3), אליו מפנה סעיף 272(ג1)(1)(ג); אפשרות זו של הדירקטוריון לאשר עסקה על אף התנגדות האסיפה הכללית תיקרא לעיל ולהלן מטעמי נוחות - "אובר רולינג").
ג. סעיף 272(ג1)(2) מבהיר כי אישורי ועדת התגמול והדירקטוריון יהיו בהתאם למדיניות התגמול, "ואולם ועדת התגמול ולאחריה הדירקטוריון רשאים, במקרים מיוחדים, לאשר את העסקה שלא בהתאם למדיניות כאמור, ובלבד שמתקיים האמור בסעיף קטן (ג)(2)(א) [אישור העסקה לפי השיקולים המנויים בחוק, תוך התייחסות לעניינים המפורטים בחוק, ובתנאי שנקבעו בעסקה הוראות שונות המפורטות בתוספת]; אין באמור בסעיף קטן זה כדי לגרוע מהוראות פסקה (1)(ג)" [המחייבת באישור האסיפה הכללית, אך מאפשרת לחרוג מכך בתנאים שפורטו בסעיף ב' לעיל].
ד. בסעיף 272(ג1)(3) ניתנה אפשרות לחרוג מהחובה באישור האסיפה הכללית ככל שהמנכ"ל אינו בעל זיקה כלשהי לחברה או לבעל השליטה בה, וככל שוועדת התגמול שוכנעה על יסוד נימוקים שפירטה כי הבאת העסקה לאישור האסיפה הכללית תסכל את ההתקשרות. עם זאת, תנאי נוסף לכך הוא "ובלבד שהעסקה תואמת את מדיניות התגמול".
ה. בסעיף 280(א) נקבע כי לעסקה של חברה עם נושא משרה בה (כאשר הגדרת נושא משרה בהתאם לסעיף 1 לחוק כוללת גם "מנהל כללי" ולרבות "כל ממלא תפקיד כאמור בחברה אף אם תוארו שונה") לא יהיה תוקף כלפי החברה וכלפי נושא המשרה ככל שהעסקה "לא אושרה בהתאם לקבוע בפרק זה לרבות אם נפל בהליך האישור פגם מהותי, או אם העסקה נעשתה בחריגה מהותית מן האישור".
9. בישיבת ועדת התגמול של וילי-פוד מיום 24.11.15 אושרו שינויים למדיניות התגמול של החברה, שעיקרם השוואת תנאיו של המנכ"ל לתנאיהם של היו"ר והנשיא. הוועדה ציינה כי עד לאותה עת ליבת העסקים של החברה נוהלה על ידי האחים ויליגר שכיהנו כיו"ר וכנשיא, ולא על ידי המנכ"ל. בהתחשב בפרישתם של האחים ויליגר מניהול החברה, עלה הצורך למנות מנכ"ל שימלא הן את תפקידיהם של שני האחים והן את תפקידיו של המנכ"ל הקודם, באופן שסמכויותיו ותחומי אחריותו יהיו רחבים משמעותית מאלה של המנכ"ל הקודם. הוועדה ציינה כי לאור השינוי בדרך ניהולה של החברה, נדרש שהשינוי יבוא לידי ביטוי גם במדיניות התגמול.
הוועדה הוסיפה ואישרה את מזכר ההבנות כפי שנחתם מול העובד, וציינה כי שוכנעה כי חבילת התמורה של העובד הוגנת וסבירה, בין היתר בהתחשב בהיקף פעילותה של החברה ומורכבות התפקיד כמו גם תנאי העסקה של מנכ"לים בחברות מקבילות. עוד ציינה שתנאי העסקת המנכ"ל מבטאים את רמת ההשכלה, היכולות, הניסיון המקצועי והיכרותו של העובד עם החברה וחברת האם בהתחשב בעבודתו הקודמת בה, ובאופן התואם את תנאיהם של האחים ויליגר אותם כאמור הוא מחליף כאשר למעשה יחליף שלושה אנשים. עוד הובהר כי מזכר ההבנות עולה בקנה אחד עם מדיניות התגמול החדשה המוצעת.
10. ביום 3.12.15 אישר גם דירקטוריון וילי-פוד את תנאי העסקת העובד בהתאם למזכר ההבנות, בכפוף לאישור האסיפה הכללית. ביום 2.2.16 התכנסה האסיפה הכללית, אך לא הושג הרוב הדרוש לצורך אישור מזכר ההבנות, כמו גם לצורך אישור התיקונים שהוצעו למדיניות התגמול. כתוצאה מכך מזכר ההבנות לא נכנס לתוקף, והעובד לא קיבל שכר כלשהו עבור עבודתו (לרבות רטרואקטיבית, עבור עבודתו ממחצית דצמבר 2015 ואילך).
הניסיונות לפתרון המשבר
11. ביום 7.4.16 התכנסה ועדת התגמול לצורך דיון בהערות שהועלו באסיפה הכללית בקשר למדיניות התגמול, לאחר שנועצה ביועץ חיצוני לצורך כך. במהלך הישיבה, ולאחר התייעצות עם יועצה המשפטי דאז של וילי-פוד, הועלו שתי אפשרויות - האחת, ביצוע "אובר רולינג" להחלטת האסיפה הכללית (בהתאם לאפשרות הקיימת לכך בהוראות חוק החברות כמפורט לעיל, ופורטה גם במזכר ההבנות עצמו); השנייה, הצגת מדיניות תגמול שונה בפני האסיפה הכללית, שאין ודאות כי תאושר, כאשר מהלך כזה ייקח מספר חודשים ועד אז לא ניתן יהיה לשלם לעובד (כמו גם למר אילן אדמון שכיהן כסגן פעיל של יו"ר הדירקטוריון) שכר כלשהו, וקיים סיכון שלא יסכימו להמשיך ולהמתין.
12. לאחר שהעובד ומר אדמון הסכימו להכפיף עצמם לתנאים החדשים שהוצעו על ידי היועץ החיצוני, ונועדו להתאים את מדיניות התגמול להערות שהועלו באסיפה הכללית, החליטה ועדת התגמול להמליץ לדירקטוריון לבצע "אובר רולינג" להחלטת האסיפה הכללית שלא לאשר את מדיניות התגמול החדשה. זאת, בהתחשב בכך שרוב ההערות שהועלו באסיפה הכללית היו טכניות, ולאור התרשמות הוועדה כי העובד ומר אדמון לא ימשיכו בתפקידיהם ככל ששכרם ימשיך להתעכב, באופן שעלול להותיר את החברה ללא שדרה ניהולית. במסגרת ההחלטה הודגש בין היתר כי "חברי הוועדה סבורים כי מנכ"ל החברה הינו אדם מקצועי ומהווה נכס לחברה".
בסיום החלטתה אישרה הוועדה שוב את מזכר ההבנות כפי שנחתם עם העובד, בשינויים כפי שהתבקשו על ידי האסיפה הכללית במסגרת ההערות למדיניות התגמול של החברה, ונגעו ל"מנגנון הבונוס השנתי, תקרות ורפים לצורך זכאות לקבלו והחזר הבונוס במקרים של טעות בדוחות כספיים ו/או מעילות" (סעיף 4 להחלטת הוועדה).
13. ביום 10.4.16 התכנס דירקטוריון וילי-פוד, וקיבל את המלצת ועדת התגמול לבצע "אובר רולינג" להחלטת האסיפה הכללית. בהמשך קיבל את המלצת ועדת התגמול לאשר את תנאי העסקתו של העובד, בשינויים שהוצעו על ידי האסיפה הכללית (ונגעו לבונוס בלבד), לאחר שנמסר על עיקרם לעובד בישיבה עצמה. בעקבות אישור זה שולם לעובד שכרו בהתאם למזכר ההבנות בגין התקופה החל ממחצית דצמבר 2015.
14. לאחר שהתקבלה החלטת הדירקטוריון ביום 10.4.16 ולאחר ששולם שכרו של העובד בהתאם לה, עדכן היועץ המשפטי של החברות כי נפלה טעות בחוות דעתו לגבי האפשרות החוקית לבצע "אובר רולינג" להחלטת האסיפה הכללית, בהתחשב בכך שוילי-פוד היא "חברה נכדה ציבורית" כהגדרתה בהוראות החוק שפורטו לעיל, ומשהאפשרות לבצע "אובר רולינג" סויגה במפורש ביחס לחברה כאמור. לאור זאת הופסק תשלום שכרו של העובד, והחברה פנתה לייעוץ משפטי ממשרד אחר.
15. ביום 9.5.16 התקבלה חוות דעת ממשרד עורכי הדין שיבולת ושות'. בחוות הדעת צוין כי השינוי במדיניות התגמול (שנדחה על ידי האסיפה הכללית) נדרש בהתחשב בשינוי שנערך בדרך ניהולה של החברה עם הפסקת מתן שירותי הניהול על ידי האחים ויליגר, שכיהנו כיו"ר הדירקטוריון (מר צבי ויליגר) וכנשיא (מר יוסי ויליגר). בהתחשב בכך שהאחים ויליגר חדלו מביצוע תפקידיהם, ביקשה וילי-פוד "לעדכן את ההגדרות של נושאי המשרה הבכירים ביותר, כך שהניהול השוטף יבוצע על ידי סגן יו"ר הדירקטוריון ועל ידי מנכ"ל החברה, חלף הניהול שבוצע על ידי האחים צבי ויוסף ויליגר". לצורך כך נדרש עדכון תואם במדיניות התגמול, אך עדכון זה לא אושר על ידי האסיפה הכללית. כדי לפתור את המבוי הסתום שנוצר, הוצע בחוות הדעת "לשקול מחדש את תיקון הגדרות התפקידים של ה"ה אדמון וגרייבר, בשים לב למגבלות הקיימות במסגרת מדיניות התגמול הקיימת". במילים אחרות, הוצע כי מר אדמון ימונה כיו"ר הדירקטוריון והעובד כנשיא, בכפוף לתנאי התגמול התואמים תפקידים אלה במדיניות התגמול הקודמת. כפי שצוין בחוות הדעת, "בתפקידים אלה, ועדת התגמול ודירקטוריון החברה (וכן בעניינו של מר אדמון, גם בכפוף לאישור האסיפה הכללית ברוב רגיל) יוכלו לאשר את תנאי הכהונה של ה"ה אדמון וגרייבר, ובלבד שאלו חוסים תחת המסגרת שנקבעה במדיניות התגמול הקיימת ליו"ר דירקטוריון ולנשיא, בהתאמה".
כן צוין כי חברה ציבורית מחויבת במינוי מנכ"ל, ומטעם זה - וכן "על מנת למזער במעט את החשיפה לטענה כי מינוי מר גרייבר כנשיא הינו פיקציה שנועדה לאפשר עקיפה של הוראות חוק החברות בדבר אופן אישור תנאי כהונתו, מומלץ גם כי החברה תמנה מנכ"ל במקומו". אשר לתשלומים שכבר שולמו לעובד (וכן למר אדמון), נקבע בחוות הדעת כי בוצעו כנגד שירותים שניתנו בפועל בהתאם למצגים שהוצגו בפני העובד ומר אדמון, כאשר "הן דירקטוריון החברה והן ה"ה אדמון וגרייבר פעלו בעניין זה בתום לב ובהסתמך על ייעוץ מקצועי". במצב זה, השאלה המשפטית האם החברה רשאית לדרוש חזרה את התשלומים שבוצעו היא "שאלה סבוכה, המערבת עילות מדיני החוזים, דיני עבודה, ועשויה לגעת בשאלות של הסתמכות המנהלים". לאור זאת, ועל מנת לאזן בין האינטרסים והטענות כולל רצון החברה לשמר את העובד ומר אדמון, "נראה כי הדירקטוריון מוסמך לאשרר את התשלומים הנ"ל, ואולם במצב זה אנו ממליצים כי החברה תחתים את ה"ה אדמון וגרייבר על כתב היעדר תביעות בקשר עם האמור לעיל".
16. בהמשך לחוות הדעת כונסה ועדת התגמול ביום 12.7.16, ולישיבה הוזמן גם כותב חוות הדעת. הלה הסביר כי "על פי מדיניות התגמול הקיימת, נוצר מצב אבסורדי בו נשיא החברה, הכפוף למנכ"ל, יכול להרוויח כמעט פי 5 מהמנכ"ל" ולכן מוצע להתאים את תפקידיהם של העובד ומר אדמון באופן שיעלו בקנה אחד עם מדיניות התגמול שבתוקף. בסוף הישיבה ולאחר דיון שנערך אישרה ועדת התגמול את תנאי העסקתו של העובד, בכפוף למינויו לנשיא על ידי הדירקטוריון ובהתאם לקבוע במדיניות התגמול. בין היתר צוין מפי משתתפי הישיבה כי יש להבין את ההמלצה "לאור הסיטואציה שנוצרה", בהתחשב בכך שבעלי מניות המיעוט חסמו את ניסיונה של החברה להעביר החלטה מסודרת לשינוי מדיניות התגמול, שינוי שנדרש נוכח השינוי המהותי בדרך ניהולה של החברה, וכאשר "המצב שנוצר לא ראוי - אנו מלינים שכר, וזה מטריד הן אותנו כמעסיקים והן את היועצים המשפטיים...".
בהמשך לכך התכנס דירקטוריון וילי-פוד ביום 17.7.16, מינה את העובד לנשיא, ואישר את תנאי כהונתו והעסקתו ככזה (כפי שניתן להבין: בהתאם למזכר ההבנות, למעט השינויים הנוגעים לבונוס כאמור בסעיף 12 לעיל). בין היתר הודגש גם בישיבה זו כי אין לחברה אפשרויות רבות בהתחשב במבוי הסתום שנוצר, וכי הפעולה נעשית בתום לב ומתוך האינטרסים של החברה, כדי לשמר את ההנהלה הנדרשת לה ובהתחשב גם בסיכון המשפטי מתביעה אפשרית של העובד שמבצע עבודה מבלי לקבל תמורה. עוד צוין כי החלו בניסיונות לאתר מנכ"ל.

17. בהתאם לקביעתו העובדתית של בית הדין האזורי, מינויו של העובד כנשיא לא שינה באופן ממשי את תפקידו, והלכה למעשה המשיך הוא בביצוע אותה עבודה ואותה פעילות כמו בתקופה בה כיהן כמנכ"ל (כך גם לפי עדותו בבית הדין האזורי, וכפי שאישרה גב' סיגל גרינבוים, דירקטורית חיצונית בחברה). החברות טענו כי הדבר מלמד שמינויו כנשיא היה פיקטיבי, והצביעו בקשר לכך על דיווח וילי-פוד באתר הרשות לניירות ערך האמריקאית מיום 23.1.17, ועל הצגת העובד את עצמו כמנכ"ל החברה בדף לינקדין ובכתבה שפורסמה ביום 25.5.17. ראוי עם זאת לציין כי העובד הדגיש בעדותו כי בתקופה בה האחים ויליגר שימשו כנשיאים בחברות - הם ניהלו אותן, כך שלמיטב הבנתו גם התפקיד של נשיא בחברות הספציפיות כרוך בניהולן.
18. ביום 1.12.16 נחתם מול העובד מזכר הבנות נוסף (להלן: מזכר ההבנות השני). המזכר זהה בנוסחו למזכר ההבנות הראשון, והוכפף אף הוא לאותם תנאים מתלים שפורטו במזכר ההבנות המקורי (על אף שלכאורה לא היה בכך עוד צורך). השינויים היחידים הם העסקת העובד כ"נשיא" (President) ולא כמנכ"ל, והעלאת שכרו החודשי לסך 71,000 ₪ (מבלי לשנות את המגבלה של 140,000 ₪ כמקסימום עלות ההעסקה כולל ההטבות הנלוות). העלאה זו אושרה על ידי ועדת התגמול בישיבתה מיום 20.11.16. לא הוצג פרוטוקול של ישיבת דירקטוריון במסגרתה אושרו תנאי השכר לפי מזכר ההבנות השני, אך החברות לא טענו בבית הדין האזורי להעדרו של אישור כזה אלא רק להעדרו של אישור מטעם האסיפה הכללית (שלא התבקש, וממילא לא ניתן).
אישור הבונוס לשנת 2016 והניסיון הנוסף למינוי העובד כמנכ"ל
19. בישיבת ועדת התגמול מיום 28.3.17 נדון הבונוס לו זכאי העובד בגין שנת 2016. במזכר ההבנות נקבע בקשר לכך כי ככל שהחברה תעמוד ברווח היעד, העובד יהא זכאי לבונוס ששיעורו 3% מרווח היעד, וככל שהרווח בפועל יהא גדול יותר, העובד יהא זכאי ל"בונוס נוסף של 1%" (ובלשון ההסכם – "additional bonus of 1%") מההפרש בין הרווח בפועל לרווח היעד. במהלך הישיבה הועלתה השאלה כיצד לפרש את ההסכמה הזו, וגב' גרינבוים ציינה כי "להבנתי ההסכמים של אירם ואילן מאוד ברורים, וקובעים שמעל יעד הרווח, שהוגדר כ-5 מיליון ₪, הם זכאים לבונוס בשיעור 1% בלבד מהפרש הרווח". מר גורטובוי לעומתה הסביר שהתכוון להעניק בונוס של 3% על הרווח כולו, ו-1% נוסף על רווח העולה על היעד, כלומר 4% על "הסכומים מעל הטארגט". בסיום הישיבה הוחלט שהבונוס לעובד ישולם לפי התחשיב השמרני, כאשר ההפרש יופקד בפיקדון מיועד והוועדה תתכנס בשנית לאחר קבלת חוות דעת משפטית.
בישיבת המשך שהתקיימה ביום 3.4.17 בנוכחות יועצים משפטיים, צוין כי "לאחר הזעזוע שעברה החברה בעקבות עזיבת האחים, החברה רואה כיום ביצועים מצוינים והוועדה שלמה עם כך שמדובר בטובת החברה לשלם את הבונוס לפי הפרשנות שהציגה ההנהלה לאור הביצועים האלו". בהתאם סוכם לאשר את הבונוסים לפי התחשיב הגבוה (4% על סכומי הרווח שמעל רווח היעד). סך כול הבונוס שאושר ושולם לעובד בגין שנת 2016 עמד על 911,240 ₪.
20. בישיבת דירקטוריון מיום 27.4.17 צוין כי מאז מינויו של העובד כנשיא נעשה ניסיון למנות מנכ"ל במקומו, אך ללא הצלחה. משכך הומלץ בישיבה זו, במקביל למדיניות תגמול חדשה שתובא לאישור האסיפה הכללית ותקנה מה שהוגדר כ"שכר סביר" (reasonable salary) למנכ"ל, למנות את העובד כמנכ"ל ונשיא, בשכר של 80,000 ₪, כאשר העלייה בשכר תהא כנגד ירידה מסוימת בבונוס.
עם זאת האסיפה הכללית, בישיבתה מיום 20.6.17 - שהתקיימה סמוך לאחר רכישתה המחודשת של השליטה בחברה על ידי המשיבים הפורמאליים - לא אישרה את המלצת הדירקטוריון בכל הנוגע למינוי העובד כנשיא וכמנכ"ל. בהמשך הישיבה אושרה התקשרות עם האחים ויליגר למתן שירותי ניהול, בתמורה של 60,000 ₪ לכל אחד מהם (בנוסף לגמול הדירקטורים), וזאת בנוסף לשכר המנכ"ל. עוד נקבעה זכאות כל אחד מהאחים למענק שנתי (בתנאים שנקבעו בישיבה).
21. להשלמת התמונה נקדים את המאוחר ונציין כי במהלך ישיבת השימוע, אשר כפי שיפורט להלן התקיימה ביום 3.7.17, נאמר מפי הדירקטור מר קובי נבון כי יש לבדוק את תקינות מינויו של העובד כנשיא. בהמשך לכך, לאחר שהושלמו פיטוריו של העובד ולאחר שנשלחו מטעמו מכתבים המלינים על הפגמים שנפלו בהם, הודיעו החברות לעובד במכתב מיום 13.7.17 כי תוקפם של מזכרי ההבנות שנחתמו עמו "מוטל בספק" וכי לאורך תקופת העסקתו נטל מהחברה "תגמול מופלג ומנופח" שלא אושר על ידי המוסדות המוסמכים של החברה, ובהתאם נדרש להשיב סך של 1.583 מיליון ש"ח שלפי הנטען נטל שלא כדין. במכתב צוין שהתחשיב בוצע "על יסוד עלות העסקתו הראויה והסבירה של מנכ"ל בחברה, בסכום של 75,000 ₪ לחודש".
פסק דינו של בית הדין האזורי
22. בפני בית הדין העידו מטעם העובד הוא עצמו וכן סמנכ"ל הכספים דאז מר פבל בובר, גב' סיגל גרינבוים שכיהנה כדירקטורית חיצונית בחברה, ומר אילן אדמון שכיהן כסגן יו"ר הדירקטוריון. מטעם החברות העידו מר יוסי ויליגר ורו"ח דורון יוניסי (שלמעשה העיד בנושא אחד בלבד: העברת הכספים לאזרבייג'ן שתפורט בפרק הבא).
23. בית הדין קבע כי בהתאם להוראות חוק החברות וכפי שצוין במפורש במזכר ההבנות, משאין מחלוקת שתנאי ההתקשרות שסוכמו עם העובד חרגו ממדיניות התגמול והעובד היה מודע לכך, משמעות אי אישורה של האסיפה הכללית הוא כי מזכר ההבנות לא נכנס לתוקף. טענת העובד בסיכומיו, לפיה לא ידע שבהתאם למזכר ההבנות קיימת אפשרות שתנאי העסקתו לא יאושרו, עומדת בסתירה לאישורו בחקירתו כי אם חתם על המזכר משמע שקרא וידע את הוראות סעיף 2.2 לו הקובעות זאת במפורש.
24. בית הדין הוסיף כי חרף טענת העובד כי ועדת התגמול התכנסה ביום 7.4.16 ללא ידיעתו, העובד "ידע גם ידע בזמן אמת על התכנסות הוועדה ואף ידע במה היא דנה באותה שעה, ולשאלה שנשאל על ידי מר אדמון השיב כי הוא מסכים לוותר על אותן נקודות בהן נמצא פער בין האמור במזכר ההבנות הראשון לבין התוכנית המוצעת על ידי היועץ החיצוני... יתרה מזו, בישיבת הדירקטוריון שהתכנסה על מנת לאשר את המלצות ועדת תגמול זו, התובע היה נוכח" (סעיף 10כ"א). בהתאם קבע בית הדין כי העובד היה מודע בזמן אמת להמלצת ועדת התגמול לבצע "אובר רולינג" וכן לאישור הדירקטוריון לכך, והסכים לשינויים שנערכו בקשר לכך במזכר ההבנות מולו בנושא הבונוס.
25. בית הדין הוסיף וקבע, לגבי ההחלטה למנות את העובד כנשיא, כי "מינוי התובע לנשיא בהתאם לחוות הדעת נועד אך ורק לצרכי אישור תנאי העסקתו בחריגה ממדיניות התגמול שהיתה בתוקף באותה עת". עם זאת דחה את טענת החברות לפיה משכיהן העובד בפועל כמנכ"ל, ותנאי העסקתו לא אושרו כנדרש בהוראותיו הקוגנטיות של חוק החברות, יש לקבוע כי הם בטלים מעיקרם ועליו להחזיר את הכספים ששולמו לו ביתר. בית הדין דחה טענה זו מהטעמים הבאים:
א. וילי-פוד לא טענה שהעובד אינו זכאי לתמורה, ואף לא טענה כי התמורה שקיבל בפועל עולה על שווי עבודתו. הקושי היחיד שהצביעה עליו הוא העדר אישור כדין.
ב. וילי-פוד לא פירטה את השירותים והערך שקיבלה מהעובד כמנכ"ל לעומת השירותים והערך שאמורה הייתה לקבל ממנו כנשיא. וילי-פוד אף לא טענה כי בתפקידו כנשיא אמור היה העובד להשתכר שכר ותנאים נלווים נמוכים מאלו של מנכ"ל. כמו כן לא הראתה כי תנאי ההעסקה שפורטו במזכר ההבנות לא היוו תמורה סבירה לשירותים ולערך שקיבלה מהעובד.
ג. מר ויליגר בעדותו אמנם השווה את עלות העסקתו החודשית של העובד לעלות העסקתם החודשית של מנכ"לים קודמים, אך לא השווה בין עלות העסקתו של העובד לאחר מינויו כנשיא לעלות העסקתם של נשיאים קודמים, ובנוסף התעלם מהשינויים שחלו עם השנים בעלויות העסקתם של מנכ"לים קודמים. הוא אף לא לקח בחשבון את הנסיבות בהן מונה העובד כמנכ"ל, בתקופה מאתגרת שנבעה מהעברת השליטה בחברות למר גורטובוי.
ד. וילי-פוד הגישה את תביעתה נגד העובד בלבד, בשעה שמי שמינה אותו לנשיא ואישר את תנאי העסקתו ככזה, היינו חברי ועדת התגמול וחברי הדירקטוריון, לא נתבעו ואף לא הוזמנו למסור עדות. אמנם מהראיות עולה כי העובד היה מודע להליכי אישור שכרו, "אך אין לומר שהוא זה אשר אישר אותם".
ה. הדירקטוריון פעל לפי חוות דעת משפטית, שהציעה "דרך חוקית להתגבר על הקושי שנוצר באשר לאישור תנאי העסקת התובע בהתאם למזכר ההבנות הראשון", ו"ככל שהיא נוגעת לתנאי העסקתו של התובע כנשיא, אין בה פגם". הטענות שהעלו החברות כנגד חוות הדעת מתייחסות למעשה לדרך בה בחרה וילי-פוד ליישמה, שכן אילו פעלה לפי חוות הדעת במדויק ובצד מינוי העובד לנשיא מתמנה היה אדם אחר כמנכ"ל, לא היה מקום לטענה כי מינוי העובד לנשיא הוא מינוי פיקטיבי. את הטענה יש להפנות לפיכך כלפי מי שאמור היה ליישם את חוות הדעת.
ו. לאור זאת, "משלא מצאנו פגם בחוות הדעת ולא נשמעה מהנתבעים טענה כי הנתבעת 1 לא היתה זכאית לקבל חוות דעת ולפעול על פיה ומשניתן אישור של ועדת התגמול ודירקטוריון הנתבעת 1 לקבלת חוות הדעת וליישומה ומשמינוי התובע לנשיא אושר על ידי דירקטוריון הנתבעת 1 כדין והנתבעת 1 הבהירה בסיכומיה שאין היא תוקפת את מינויו של התובע לנשיא שלה... - הרי שניתן אישור כדין לשכרו של התובע". משכך, נדחה רכיב התביעה במסגרתו נתבע העובד להחזיר את השכר שקיבל, וזאת בכל הנוגע לתקופה שהחל ממועד מינויו כנשיא (מחצית יולי 2016).
26. בית הדין הוסיף כי משהעובד מונה כאמור לנשיא, לא היה צורך לאשר את מזכר ההבנות השני באסיפה הכללית, ודי היה באישורו בוועדת התגמול ובדירקטוריון. משכך, "מזכר ההבנות השני אושר כדין" והעובד אינו מחויב להחזיר את התמורה הנוספת שקיבל מכוחו. עם זאת, בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 17.7.16 לא ניתן למצוא אשרור מפורש (כפי שהוצע בחוות הדעת) לשכר ששולם לעובד החל מיום 15.12.15 ועד מינויו לנשיא. משכך, בהעדר אשרור לשכרו של העובד בשבעת חודשי העסקתו הראשונים, וכאשר גם בעדותו אישר העובד כי אינו יודע אם הדירקטוריון אשרר את שכרו בגין חודשים אלה, יש לקבוע כי השכר בגין תקופה זו לא אושר כנדרש בחוק ובהתאם "זכאי התובע לשכר על פי מדיניות התגמול שהיתה בתוקף באותה עת". כיוון שעלות שכרו בשבעת החודשים הראשונים להעסקתו אמורה הייתה לעמוד על סך כולל של 564,053 ₪ (80,579 ₪ לחודש), ובפועל קיבל שכר ברוטו בחודשים אלה בסך 82,103 ₪, העובד חויב להשיב לחברה סך של 10,668 ₪ (בצירוף ריבית כדין והפרשי הצמדה מיום 5.7.17) בגין שכר ביתר שקיבל בחודשים דצמבר 2015 - יולי 2016.
27. אשר לדרישת החברה להחזר מלא של הבונוס שקיבל העובד בגין שנת 2016, קבע בית הדין את הדברים הבאים:
א. בהתאם למזכרי ההבנות זכאי העובד לבונוס שנתי שיחושב לפי רווח היעד שייקבע בתחילת כל שנה, ויאושר בוועדת התגמול. במזכרים נקבע כי ככל שוילי-פוד תשיג את רווח היעד, ישולם בונוס בשיעור 3% מהרווח, וככל שהרווח יהא גבוה יותר - תהא תוספת בונוס בשיעור 1% בגין הדלתא. עוד נקבע כי בשנה הראשונה להעסקה לא תהא זכאות לבונוס ככל שהרווח בפועל יהא נמוך מ-5 מיליון ₪, ובשנים שלאחר מכן לא ישולם בונוס ככל שהרווח בפועל בשנה מסוימת יהא נמוך מ-10 מיליון ₪. כאמור בפירוט העובדתי לעיל, רף זה תוקן ל-18 מיליון ₪ בהסכמת העובד. כן הסכים העובד לתיקון שהבהיר כי במקרה של טעות, ישיב את הבונוס כולו או חלקו.
ב. בגין שנת 2016 שולם לעובד בפועל בונוס בסך של 911,240 ₪, שחושב לפי 3% מיעד הרווח המינימאלי (5 מיליון ₪) ו-4% מההפרש בין היעד המינימאלי לרווח בפועל (24.041 מיליון ₪). לטענת העובד, בונוס זה אושר לו בישיבת ועדת התגמול מיום 3.4.17, אך מפרוטוקול אותה ישיבה עולה כי האישור היה כללי בהתאם לחישוב שהוצג בפני חברי הוועדה, מבלי שהנוסחה או החישוב הוגשו לבית הדין. בית הדין הוסיף כי בישיבת הדירקטוריון מיום 20.6.17 הציג העובד מצגת ממנה עולה כי הרווח התפעולי לשנת 2016 עמד על 22.99 מיליון ₪.
ג. לטענת החברות, הרווח לפיו חושב הבונוס (24.041 מיליון ₪) כלל סכום של 7.734 מיליון ₪ שהועבר שלא כדין במסגרת העסקה הצ'כית (כפי שתוגדר בהמשך), נמחק בדיעבד מהדוחות הכספיים ובהתאם לא אמור היה להילקח בחשבון. בית הדין קבע כי בדוח הכספי של שנת 2016 סכום זה אכן דווח כהפסד. לכן הרווח לשנת 2016, בהפחתת סכום זה, עמד על 16.279 מיליון ₪. רווח זה אמנם לא הגיע לרף הדרוש של 18 מיליון ₪, אך הייתה זו שנת עבודתו הראשונה של העובד, במהלכה הועמד כאמור הסף על 5 מיליון ₪. משכך, הבונוס לו זכאי היה העובד בגין שנת 2016 עמד על 488,370 ₪. לכך יש להוסיף בונוס בסך שווה ערך לשתי משכורות - 142,000 ₪ - בהתאם להותרת שיקול הדעת לוועדת התגמול לשלם לעובד בונוס נוסף לפי שיקול דעת עד התקרה הנ"ל. סך זכאות העובד לבונוס היא לפיכך בסך 630,370 ₪, כך שעליו להשיב את הסכום שקיבל מעבר לכך בסך של 280,870 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום קבלת הבונוס.
28. אשר לרכיב תביעתו של העובד המתייחס לבונוס יחסי בגין שנת 2017 - נקבע כי העובד לא הוכיח את תביעתו, והסתפק בהערכה בלבד מבלי שהגיש מסמכים כלשהם ומבלי שהוכיח שניתן אישור של ועדת התגמול והדירקטוריון לבונוס. בהתאם, תביעתו ברכיב זה נדחתה ולא הוגש על כך ערעור.
29. בית הדין הוסיף ודחה את תביעת וילי-פוד להשבת תשלומים בגין החזר הוצאות ששילמה לעובד, בהתבסס על הקביעה במזכרי ההבנות לפיה העובד זכאי להחזר הוצאות של עד 50,000 ₪.
טענות הצדדים בערעורים
30. החברות טוענות בערעורן כי הוראות חוק החברות ברורות, ומחייבות - נוכח ניגוד העניינים המובנה הטבוע בכך - גם את אישור האסיפה הכללית, כחלק מהאישור המשולש הקבוע בחוק, לצורך אישור תנאי העסקתו של מנכ"ל. העדרו של אישור כנדרש מוביל בהתאם להוראות החוק לבטלות ההסכם, כפי שמובהר במפורש בסעיף 280 לחוק החברות ונקבע גם בפסיקה (ע"א 7594/16 מולכו נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (25.3.21), להלן: עניין מולכו). במקרה זה לא ניתן אישור האסיפה הכללית למזכר ההבנות, הגם שהתנאים הנקובים בו חרגו ממדיניות התגמול, ומשכך לא היה לו תוקף.
31. החברות ממשיכות וטוענות כי בהעדר אישור של האסיפה הכללית, העובד או מי מטעמו ניסו לייצר "מסלול עוקף" להוראות הדין, על ידי מינויו הפיקטיבי לתפקיד "נשיא". בית הדין התרשם כי מינויו של העובד לנשיא לא שינה את תפקידו בפועל ונעשה אך ורק לצרכי אישור תנאי העסקתו בחריגה ממדיניות התגמול שהייתה בתוקף אותה עת, וממילא דיני החברות מאמצים מבחן מהותי, ולא טכני-פורמאלי, לצורך זיהוי נושא משרה והגדרת תפקידו (ע"פ 3506/13 הבי נ' מדינת ישראל (12.1.16), להלן: עניין הבי). כיוון שהעובד נותר מנכ"ל מבחינה מהותית, אין תוקף להסכמות שהושגו מולו לגבי שכרו, לרבות מכוח מזכר ההבנות השני, כיוון שלא התקבל לגביהן האישור המשולש הדרוש לתנאי העסקתו של מנכ"ל, לרבות אישורה של האסיפה הכללית (ולמעשה גם לא אישור הדירקטוריון, משלא הוגש פרוטוקול המעיד על אישורו למזכר ההבנות השני, וממילא מזכר ההבנות השני לא נחתם על ידי שני מורשי חתימה כנדרש).
החברות מוסיפות כי לא בכדי לא אויש תפקיד הנשיא טרם מינויו הפיקטיבי של העובד, שכן "הלכה למעשה מינויו של המשיב למנכ"ל לכתחילה 'שאב' את תכולות תפקיד הנשיא באותה עת כך שבהיותו מנכ"ל הוא ממילא אחז בסמכויות הנשיא" (סעיף 26 לסיכומי החברות). אף אין זה נכון כי החברות לא תקפו את מינוי העובד כנשיא (כפי שהבין בית הדין האזורי), וממילא הדגש אינו על עצם המינוי אלא על כך שמינוי זה לא שינה את מהות תפקידו ומשכך נדרש אישור האסיפה הכללית לשכרו.
32. החברות סבורות כי שגויה הקביעה בפסק הדין לפיה לא נפל פגם בחוות הדעת המשפטית שהמליצה על שינוי הגדרת התפקיד, ולשיטתן ברור כי היא "חץ שנורה למטרה שסומנה זמן רב מראש". לטענתן, חוות הדעת אינה מנומקת דיה, שגויה משפטית, ו"כשלעצמה מוכיחה היטב את המוטיבציות המפוקפקות שעמדו בבסיס מינויו של המשיב לתפקיד 'נשיא'... באופן שיאפשר לו לקבל שכר גבוה במיוחד - והכל, בכדי שמר גורטובוי (בעל השליטה) יוכל לקנות את שתיקתו והעלמת העין שלו (ולמצער, לנצל את תמימותו)". כיוון שכך, לא די בה על מנת להצדיק טענה של הסתמכות כנה על ייעוץ משפטי הולם (תוך הפניה לפסיקה פלילית ופסיקה בתחום ניירות הערך שעסקה בהוכחת "טעות במצב המשפטי" כמשמעותה בחוק העונשין, התשל"ז-1977). זאת ועוד, גם אם נעשו ניסיונות לאיתור מנכ"ל במקומו של העובד בעקבות ההמלצה בחוות הדעת, אין בכך כדי לעקר מתוכן את הפיקציה הגלומה בעצם המינוי לנשיא, וממילא לא מונה בפועל מנכ"ל נוסף (מלבד הניסיון למנות שוב את העובד עצמו למנכ"ל, שלא צלח).
במענה לטענות העובד בקשר לכך מציינות החברות כי הגם שהוכרה בפסיקה חזקת התקינות להחלטות דירקטוריון בהתאם לכלל שיקול הדעת העסקי (ע"א 7735/14 ורדינקוב נ' אלוביץ (28.12.16), להלן: עניין ורדינקוב), מדובר בחזקה הניתנת לסתירה, שאינה יכולה להכשיר החלטות העומדות בסתירה חזיתית להוראות חוק קוגנטיות.
33. החברות מוסיפות כי גובה ההשבה בעקבות ביטול אמור להיות מחושב "כהפרש בין השכר הראוי לו היה בעל השליטה זכאי (בחלק הנמוך של סקלת השכר הסביר לנושאי תפקידים דומים) לבין השכר שבעל השליטה קיבל בפועל" (תנ"ג (כלכלית ת"א) 27061-07-16 אתו שוקי הון נ' צרפתי (7.7.19)), על יסוד הביצועים והשירותים שניתנו בפועל ובהשוואה למנכ"ל סביר, כאשר הנטל להוכחתו מוטל בהתאם לפסיקה על נושא המשרה (תנ"ג (כלכלית ת"א) 32007-08-11 אפרת נ' בן שאול (12.12.12), להלן: עניין אפרת; תנ"ג (כלכלית ת"א) 18994-07-15 דה לנגה נ' החברה לישראל בע"מ (30.4.17), להלן: עניין דה לנגה; כן הפנו בקשר לכך לרע"א 687/12 דרורי נ' איי.אי.אל ישראל אקוויטי בע"מ (23.1.13), בו ניתן על ידי בית המשפט העליון צו לתשלום שכרו של נושא משרה שלא אושר בהתאם לדרישות הדין, כפתרון ביניים עד שייקבע אם הוא זכאי לו אם לאו). לטענתן בית הדין האזורי התעלם מפסיקה זו, וקבע "השבה מינימלית ביותר של השכר ששולם לו וחורג מן השכר המקסימלי הקבוע במדיניות התגמול", כאשר לשיטתן הסכום שיש להחזיר (בגין עלות השכר ולא כולל בונוסים) עומד על 750,750 ₪. חישובן בוצע לפי עלות העסקתו של המנכ"ל שכיהן לפני העובד והמנכ"ל שכיהן אחריו, ועמדה לפי הנטען על 62,500 ₪ (אם כי במכתב הדרישה בוצע על ידן חישוב לפי 75,000 ₪).
34. החברות טוענות עוד כי טעה בית הדין בקבעו לעובד זכאות לבונוס שנתי, הן כיוון שנוסחת החישוב שנקבעה במזכר ההבנות ועל בסיסה שולם הבונוס לא אושרה בהתאם להוראות חוק החברות; הן כיוון שעמדה בניגוד למדיניות התגמול; והן בגלל שהרווח התפעולי בשנת 2016 עמד על כ-16 מיליון ₪ בלבד בעוד שסף הרווח המינימאלי לתשלום בונוס לפי מדיניות התגמול עמד על 18 מיליון ₪. ממילא, הבונוס שולם גם בניגוד לנוסחת החישוב שנקבעה במזכר ההבנות, כיוון ששולם בונוס בשיעור 4% (במקום 1%) מההפרש בין רווח היעד לרווח בפועל.
וילי-פוד מערערת גם על דחיית תביעתה להשבת סכומים ששולמו לעובד בגין "החזר הוצאות", רכיב שנדחה על יסוד מזכרי ההבנות שלטענתה כלל אינם בתוקף משפטי. עוד נטען כי בית הדין כלל לא דן בעילה החלופית שנטענה על ידה בדבר עשיית עושר ולא במשפט, שכן העובד התעשר שלא כדין על חשבון החברה. לסיום מלינות החברות על כך שלא נפסקו לזכותן הוצאות.
35. העובד טוען כי ערעור החברה מבוסס על טענות קשות וחמורות כנגד חוות דעת משפטית שנכתבה על ידי שניים מבכירי עורכי הדין בישראל בדיני חברות, אשר ניתנה עוד בחודש יולי 2016 אך עד היום לא נתבע בגינה איש כולל עורכי חוות הדעת, וגם לא חברי ועדת התגמול וחברי הדירקטוריון של חברה ציבורית שפעלו על פיה. איש מהגורמים הללו אף לא זומן על ידי החברות להעיד, והחברות הסתפקו בהאשמות שווא בדבר היותה חוות דעת "מוזמנת", "דלה" ו"בלתי אובייקטיבית" מבלי לנסות להוכיח זאת כלל. מאידך הדירקטורית החיצונית שהעידה מטעם העובד, גב' סיגל גרינבוים, אישרה כי "היועצים המשפטיים אישרו לנו שהפעולה שלנו הייתה כחוק", ולא נסתרה, וברי מהמסמכים והעדויות שדירקטוריון החברה פעל בשיקול דעת נקי, בריא ושקול. העובד מציין כי בהתאם לפסיקה, יימנעו בתי המשפט מהתערבות בהחלטות דירקטוריון ככל שהדירקטוריון פעל ללא ניגוד עניינים; ההחלטה התקבלה בתום לב; וההחלטה הייתה מיודעת, לאחר שבפני הדירקטוריון עמד כל המידע הרלוונטי ונשקלו כל השיקולים הרלוונטיים (עניין ורדינקוב). בענייננו מתקיימים כל התנאים הללו, ואין כל הצדקה כי בית הדין יחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתו של הדירקטוריון. אף לא הוצג המתווה המשפטי המאפשר תביעה אישית רק כנגד נושא המשרה שתנאי שכרו אושרו, הגם שהוכח כי לא נטל חלק כלשהו בהליך בעניינו, ולא הוצג ולו תקדים אחד בו מנכ"ל נדרש להשיב שכר כתוצאה מטענות דומות. פסקי הדין אליהם מפנות החברות הם שונים בתכלית, והגיעו למחלקה הכלכלית בבתי המשפט האזרחיים בתביעות כנגד מוסדות החברה.
36. העובד מוסיף כי בעת שהתקבל לעבודה בחברה מדיניות התגמול בה הייתה מותאמת למבנה בו היו"ר והנשיא - התפקידים בהם נשאו אותה עת האחים ויליגר - נהנו מעלות שכר שנתית של כ-4 מיליון ₪ כל אחד, כולל בונוסים. לאור השוני במבנה הניהול בחברה עם פרישת האחים ויליגר מניהולה, ממילא נדרשה התאמה במדיניות התגמול על מנת לאפשר תשלום שכר סביר למנכ"ל, ובהתאם כך נקבע על ידי ועדת התגמול והדירקטוריון. משלא ניתן אישור האסיפה הכללית, פעלו ועדת התגמול והדירקטוריון בהתאם לייעוץ משפטי שהתקבל ללא מעורבות כלשהי של העובד ולאחר שקיבלו סקירה משפטית וערכו דיון, הן בעת שהחליטו בשלב הראשון לבצע "אובר רולינג" והן בעת שהחליטו בשלב השני למנותו כנשיא. אין זה נכון שטען שלא היה מודע לכך (כפי שנקבע בפסק הדין), אלא טענתו הייתה - ועדיין - שלא היה חלק מהליך קבלת ההחלטות, לרבות ההחלטה שלא ליישם את חוות הדעת במלואה ולא למנות מנכ"ל חלופי (העובד מוסיף עם זאת כי נעשה מאמץ לכך, ולאחר שמאמץ זה לא צלח הוצע לחזור ולמנותו כמנכ"ל במקביל לנשיא, אך שוב האסיפה הכללית לא אישרה זאת).
37. העובד מוסיף וטוען כי החברה אמנם גורסת בסיכומיה כי מינויו לתפקיד נשיא היה "פיקציה" אך בבית הדין האזורי טענה באופן ברור כי אין לה טענה כלשהי על כך שמינויו היה בלתי חוקי (סעיף 33 לסיכומיה בבית הדין קמא). לכך יש להוסיף, כפי שקבע בית הדין, כי החברה לא עמדה בנטל לפרט אילו שירותים הייתה אמורה לקבלת מנשיא ואילו ממנכ"ל, ואף לא הוכיחה שהתמורה ששולמה לו לא הייתה תמורה סבירה לשירותים ולערך שקיבלה ממנו. ממילא, אין כל סבירות בטענתה שכדמות הבכירה בחברה אמור היה להשתכר כ-40,000 ₪ ברוטו בלבד. העובד מוסיף כי הוא עצמו הוכיח, ולא נסתר, כי תפקיד "נשיא" אמנם אינו מוגדר בדין אך הוגדר גם הוגדר בחברה, ומר ויליגר אף כיהן בו וקיבל תנאי שכר נאים מאוד וגבוהים משמעותית משלו. אין לפיכך הצדקה להתערב בקביעת בית הדין קמא, לפיה לא נפל פגם בחוות הדעת בכל הנוגע למינויו כנשיא וקבלת השכר כפועל יוצא מכך, לרבות תוקפו של מזכר ההבנות השני שאינו מנוגד להוראות הדין. העובד מחדד כי ככל שהחברה סברה שמזכר זה לא אושר בדירקטוריון היה עליה לטעון זאת ולהוכיח זאת, בעוד שביחס לאישור האסיפה הכללית נקבע ובצדק על ידי בית הדין האזורי כי הוא לא נדרש ביחס לתנאי העסקתו של נשיא. נעיר כי ביחס לשאר הנושאים בערעור החברה לא מצאנו התייחסות ישירה בסיכומי העובד.
38. אשר לבונוס טוען העובד, בערעור מטעמו, כי בית הדין לא אמור היה להיכנס בדיעבד בנעלי החברה ולבצע תחשיב בלתי נדרש (ואף בלתי סביר) לבונוס שהגיע לו בגין שנת 2016, תוך העדפת גרסתו המניפולטיבית של מר ויליגר על פני דוחות כספיים מאושרים, בדוקים, חתומים ומדווחים בכללי החשבונאות הפיננסיים, שלאורם שולם לו הבונוס הלכה למעשה ואין כל עילה לקזז ממנו ולו אגורה. הנוסחה לפיה שולם לו הבונוס היא ממילא נוסחה מחמירה, ולא הוכחה כל טעות או שגיאה בדרך החישוב כפי שנעשתה בזמן אמת. בית הדין קיזז ממרכיבי הרווח של החברה מרכיבים שלא היה מקום לקזזם, תוך ביצוע תחשיב מחודש המנוגד לדוחות שאושרו בזמן אמת במוסדות החברה והוגשו לנאסד"ק. טעה בית הדין גם בקזזו סכומים שממילא כבר קוזזו עת בוצעו הדיווחים לנאסד"ק.
39. החברות השיבו לערעור העובד כי כלל לא זכאי היה לבונוס מהטעמים שפורטו בערעור מטעמן. עוד טענו כי בצדק הפחית בית הדין את הסך של 7.734 מיליון ₪ שהועבר לחברה הצ'כית בחודש ינואר 2016. משכך, לא רק שאין להתערב בהחזר שנקבע על ידי בית הדין האזורי, אלא שיש לחייב את העובד להשיב את הבונוס במלואו כנדרש בערעור מטעמן. החברות ביקשו בקשר לכך כי תימחק הפניית העובד לדיווחים על הרווח כפי שבוצעו לנאסד"ק, שכן ראיות אלה לא הוגשו כלל בבית הדין האזורי ומהוות הרחבת חזית (אבהיר כבר כעת כי אכן לא התייחסתי להפניות אלה).
דיון והכרעה
40. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ואת כל חומר התיק, שוכנעתי כי יש לדחות את ערעור החברה במלואו (גם אם מנימוקים אחרים מנימוקי בית הדין האזורי), ולקבל בחלקו את ערעור העובד. להלן אפרט את טעמיי.
41. הוראות החוק הרלוונטיות פורטו בסעיף 8 לעיל. מרביתן התווספו לחוק החברות במסגרת תיקון 20 לו, שנכנס לתוקף בחודש דצמבר 2012, ונועד "למנוע תשלומים ובונוסים 'רק כי בעל-השליטה רוצה'", ולהביא לכך שכל אחד מרכיבי התגמול של עובדי החברה ייקבע בתהליך מושכל שנקבע באופן מפורט בהוראות החוק (השופטת רות רונן בעניין דה לנגה). בהתאם הוטלה חובה להקים, בכל חברה ציבורית (או חברה פרטית שמנפיקה אגרות חוב), ועדת תגמול בלתי תלויה, שכל הדירקטורים החיצוניים צריכים לכהן בה ולהיות רוב חבריה. ועדת התגמול אמורה להמליץ על מדיניות התגמול לדירקטוריון, והאחרון הוא בעל הסמכות לקבעה, לתקופה של שלוש שנים בכל פעם, באישור האסיפה הכללית ובהתאם למנגנון שנקבע בחוק ביחס לרוב הדרוש בה. החוק קובע גם נסיבות בהן ניתן לאמץ את מדיניות התגמול על אף התנגדות האסיפה הכללית, אך כאמור אפשרות זו אינה רלוונטית בענייננו משמדובר ב"חברה נכדה ציבורית", סייג שהוסף נוכח החשש מהשפעה פסולה של בעל השליטה. החוק אף מבהיר מה אמורים להיות השיקולים בקביעת מדיניות התגמול, וביניהם גודל החברה, אופי פעילותה, מטרותיה, "יצירת תמריצים ראויים לנושאי המשרה בחברה" ותרומתו של נושא המשרה להשגת יעדי החברה (סעיף 267ב' לחוק החברות; לפירוט תכליתו של תיקון 20 ראו גם: הצעת חוק החברות (תיקון מס' 20) (תנאי כהונה והעסקה בחברות ציבוריות ובחברות איגרות חוב), התשע"ב-2012, בעמ' 744; זהר גושן ואסף אקשטיין, דיני חברות, בעמ' 373-374 (2023), להלן: גושן ואקשטיין; יוסף גרוס, דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי, בעמ' 533 ואילך (2018); יוסף גרוס, מפת דרכים למהפך בשכר הבכירים, תאגידים י/1 88 (2013)).
42. עוד נקבע במסגרת תיקון 20 לחוק "הסדר מפורט ביחס לשכר מנכ"ל החברה. בהתאם להסדר - נדרש אישור משולש גם בקשר עם ההתקשרות של החברה עם המנכ"ל ביחס לתנאי כהונתו. התגמול למנכ"ל צריך לעלות בקנה אחד עם מדיניות התגמול של החברה, אם כי ניתן לסטות ממדיניות זו באישורה של האסיפה הכללית" (עניין דה לנגה). מעבר לאפשרות ה"אובר רולינג" גם בהקשר זה (שכאמור אינה חלה ביחס ל"חברה נכדה ציבורית") מתיר החוק להימנע מהבאת שכר המנכ"ל לאישור האסיפה הכללית בנסיבות בהן לא מדובר במנכ"ל הקשור לבעל השליטה, ככל שוועדת התגמול סבורה כי הבאת העניין לאסיפה תסכל את ההעסקה, אך זאת בכפוף לכך שתנאי ההעסקה תואמים את מדיניות התגמול של החברה (סעיף 272(ג1)(3) לחוק).
השופטת רונן נימקה הוראות אלה בהנחת המחוקק לפיה "שליטה של בעל-השליטה בנושא שכרם של נושאי המשרה, עלולה להטות את שיקול הדעת של נושאי המשרה, שעלולים לבקש להשביע את רצונו של בעל-השליטה, ולא לשים דגש על פעולות שימקסמו את טובתה של החברה בכללותה. זאת - לא רק במקרים בהם בעל-השליטה מצוי בניגוד עניינים "חזיתי" עם יתר בעלי-המניות, אלא בכל המקרים והנסיבות" (עניין דה לנגה).
43. החוק ממשיך וקובע, וקבע כך עוד טרם תיקון 20 לחוק, כי לעסקה של חברה עם נושא משרה בה (וכן עם בעל שליטה בנסיבות הקבועות בסעיף) לא יהיה תוקף כלפי החברה וכלפי נושא המשרה (או בעל השליטה), אם "העסקה לא אושרה בהתאם לקבוע בפרק זה לרבות אם נפל בהליך האישור פגם מהותי, או אם העסקה נעשתה בחריגה מהותית מן האישור" (סעיף 280(א); ביחס לתוקף כלפי אדם אחר קיימת התייחסות בסעיף-קטן (ב)). בעניין מולכו - שנגע לעסקה עם בעל שליטה - הבהיר בית המשפט העליון כי "חוק החברות קובע מנגנון לאישור עסקאות בעלי עניין על ידי אורגנים שונים בחברה, כשהמטרה היא שהסכמת החברה לעסקה תינתן על ידי אורגן נקי מניגוד עניינים ועל בסיס גילוי מלא... סעיף 280(א) משלים את המנגנון לאישור עסקאות בעלי עניין שקבע המחוקק, ומורה כי עסקת בעלי עניין שלא אושרה כנדרש תהיה חסרת תוקף כלפי החברה וכלפי בעל העניין (נושא המשרה או בעל השליטה)" (ההדגשה במקור). משסעיף 280 חל על כל עסקה שלא אושרה בהתאם להוראות "פרק זה", ומשההוראות הנוגעות לאישור הסכם התקשרות עם מנכ"ל ביחס לתנאי העסקתו הוכללו במסגרת תיקון 20 באותו פרק, הרי שיש להחיל את סעיף 280 גם על סטייה ממנגנון האישור הרלוונטי לענייננו, והעובד לא ניסה לטעון אחרת.
ראוי עם זאת לציין כי בעניין מולכו, "בהינתן הזהות שבין בעלי המניות בחברות [הספציפיות שנדונו באותו עניין - ס.ד.מ] לבין מקבלי ההחלטות בה", נקבע כי "ברור שהעסקאות נעשו על דעת בעלי המניות; ובמצב דברים זה מנגנון האישור של עסקאות בעלי עניין הקבוע בסעיף 272 לחוק נמצא חסר תוחלת - ואין עוד משמעות לעמידה דווקנית על קיומו". באותו מקרה, לפיכך, על אף העדר אישור פורמאלי כנדרש ועל סמך בדיקה מהותית, קבע בית המשפט העליון כי יש תוקף להסכמים (כן ראו, למתן תוקף לעסקה באופן חריג גם כאשר לא אושרה כדין: גושן ואקשטיין, בעמ' 376 ו-378, והאסמכתא שם; לאפשרות להכיר בבטלות "יחסית" בלבד מכוח סעיף 280(א) לחוק ראו גם בעניין אפרת, בסעיף 58, אם כי באותו עניין הושארה אפשרות זו ב"צריך עיון").
44. משבוטלה עסקה בהתאם להוראות החוק, אך החברה כבר קיבלה תמורה מכוחה, עליה להשיבה. כאשר התמורה שניתנה היא שירותי ניהול או ביצוע עבודה - ההשבה אמורה להיות מחושבת לפי שכר ראוי עבור העבודה שבוצעה (עניין אפרת, בסעיף 36; תנ"ג (כלכלית ת"א) 52117-02-12 רסולי נ' ישרס חברה להשקעות בע"מ (5.12.13), להלן: עניין רסולי, בסעיפים 19-20; תנ"ג (כלכלית ת"א) 8095-09-15 ק.ר.נ.א. בע"מ נ' סלע קפיטל אינווסטמנט בע"מ (5.7.17), בסעיף 34; ת"א (כלכלית ת"א) 11439-05-19 טל נ' גיא (21.1.24), בסעיפים 102-103). בפסיקה נקבע כי הנטל להוכחת השכר הראוי מוטל על בעל העניין או נושא המשרה שהעסקה מולו בוטלה (עניין אפרת, בסעיף 36). עוד נקבע בפסיקה זו כי במקרה של ספק לגבי גובה השכר הראוי, יש לקבעו "על הצד הנמוך" של טווח השכר הסביר, אם כי יש לציין שאותה פסיקה דנה בעסקאות מול בעלי שליטה ובהתאם גם הרציונל שהוביל לקביעה זו (עניין רסולי, בסעיפים 22-23; כן ראו בת"א (כלכלית ת"א) 16993-05-16 סימון נ' ויזל (3.5.21), בסעיף 62; ערעור נדחה: ע"א 4673/21 ויזל נ' סימון (20.12.21); גושן ואקשטיין, בעמ' 358).
45. כעת יש לבחון את השלכתם של הכללים המשפטיים שפירטנו, על ההסכמים שנחתמו מול העובד. ההסכם הראשון שנחתם בין הצדדים בתחילת יחסי העבודה - מזכר ההבנות - לא קיבל את אישורה של האסיפה הכללית, ומשכך עומד בניגוד לסעיף 272(ג1)(1) לחוק. בנסיבות העניין פגם זה לא ניתן לריפוי באמצעות סעיף 272(ג1)(3), שכן התנאים שנקבעו במזכר ההבנות חרגו ממדיניות התגמול כפי שהייתה בתוקף אותה תקופה. משמעות הדברים, כפי העולה מהפירוט לעיל ולאור הוראת סעיף 280(א) לחוק, היא כי ההסכם חסר תוקף. למעשה כך נקבע גם בהוראות מזכר ההבנות עצמו, לפיהן משלא יתקבל האישור המשולש שצוין בו וכולל גם את אישור האסיפה הכללית - לא ייכנס הוא לתוקף. תוצאה זו הייתה ברורה גם לצדדים עצמם (החברה והעובד) בזמן אמת, ובהתאם לא שולם לעובד שכר כלשהו לאורך מספר חודשים. בשלב ראשון ניסתה החברה - באמצעות ועדת התגמול והדירקטוריון, ועל סמך הייעוץ המשפטי שקיבלה - לפתור זאת באמצעות ביצוע "אובר רולינג" להחלטת האסיפה הכללית (תוך הנמקה כנדרש), אך כפי שהובהר לעיל - אפשרות זו אמנם הותוותה בהוראות החוק, אך אינה אפשרית בנסיבות בהן מדובר ב"חברה נכדה ציבורית".
46. החברה עמדה לפיכך בפני מבוי סתום, שכן מדיניות התגמול שהייתה בתוקף התייחסה למצב הארגוני הקודם בחברה - זה ששרר בתקופה בה שלטו בה המשיבים הפורמאליים - אשר במסגרתו הופקד ניהולה השוטף של החברה בראש ובראשונה בידי יו"ר פעיל ונשיא, ומנכ"ל העובד בכפיפות להם. כפי שפורט לעיל, מדיניות התגמול הקודמת נבנתה באופן מובהק בהתאם למודל זה, תוך קביעת תגמול גבוה - הן בהיבט התמורה השוטפת והן בהיבט של בונוסים שנתיים - ליו"ר ולנשיא, ותגמול צנוע יחסית למנכ"ל. לאחר רכישת השליטה על ידי מר גורטובוי חל שינוי מהותי בכך, שכן המשיבים הפורמאליים עזבו את כל תפקידיהם וניהול החברה נותר בידי המנכ"ל. לאור השינוי המשמעותי בדרך ניהולה של החברה ביקשה ועדת התגמול לבצע שינוי משמעותי גם במדיניות התגמול, באופן שיביא לידי ביטוי את מלוא היקף מטלותיו הניהוליות של המנכ"ל, סמכויותיו וגדר אחריותו, תוך התחשבות בגודל החברה והיקפי פעילותה, ותוך לקיחה בחשבון גם של הקושי לייצב את החברה בתקופה של זעזוע נוכח חילופי השליטה והניהול בה.
החברה לא ניסתה להציע לעובד להפחית מתנאי שכרו על מנת להתאימם למדיניות התגמול הקודמת (שנותרה כאמור עדיין על כנה), ככל הנראה שכן סברה שבקשה כזו לא תהא ראויה. נזכיר כי העובד מונה על סמך המלצה של ועדת איתור, בהתבסס על כישוריו וניסיונו לרבות הניסיון שצבר בחברה בתקופת עבודתו עם המשיבים הפורמאליים, והגיע לחברה כמינוי מקצועי ולא מטעמו של בעל השליטה. בפרוטוקולים של ועדת התגמול, שהורכבה כאמור בעיקר מדירקטורים חיצוניים, באה לידי ביטוי ההערכה הרבה לעבודתו של העובד ולהישגים אליהם הוביל את החברה, וכן צוין הקושי באי הסדרת שכרו לאורך זמן. ייתכן גם שהעובד לא היה מסכים להיוותר בתפקיד מאתגר מסוג זה בשכר שניתן היה להציע לו לפי מדיניות התגמול הקודמת. המשיבים הפורמאליים אמנם טענו כי העובד זכה במסגרת מזכר ההבנות לתנאים מופלגים נוכח הסכמתו "לעצום עין" מול התנהלותו הפלילית של מר גורטובוי, אך לא שוכנעתי בשני חלקיה של ההנחה הזו שאף לא נעשה כל ניסיון להוכיחה. על פני הדברים, תנאי השכר שסוכמו עם העובד במזכר ההבנות - שכר חודשי בסך 65,000 ₪ ברוטו ובונוס תלוי תוצאות (ללא תגמול הוני נוסף) - אינם מופרזים כאשר מדובר בניהול חברה ציבורית בסדר הגודל של החברה, ולא בכדי לא הועלו הסתייגויות ממשיות בקשר אליו בהערות שניתנו באסיפה הכללית מיום 2.2.16 (השינויים שהתבקשו הם רק בקשר לחלק מתנאיו של הבונוס). גם האשמה ביחס לשיתוף הפעולה עם מר גורטובוי, על אף חומרתה, נטענה בעלמא ולא הוכחה כלל (כפי שעוד יורחב להלן, בחלקו השני של פסק הדין).
47. לענייננו, בית הדין האזורי קבע ובצדק, בהתאם לטענתן המשפטית של החברות, כי בגין שבעת חודשי עבודתו הראשונים של העובד, עד מינויו כנשיא שיידון להלן, מזכר ההבנות לא היה בתוקף ומשכך לא ניתן היה לשלם את השכר הקבוע בו (גם לא רטרואקטיבית לאחר הניסיון לבצע "אובר רולינג", שכאמור אין לו תוקף משפטי). משכך נקבע על ידי בית הדין, בגין שבעת חודשי העבודה הראשונים, שכר ראוי, שנקבע על ידו בהתאם לשכר מנכ"ל במדיניות התגמול שהייתה בתוקף (המדיניות הקודמת), והעובד חויב להשיב את ההפרש בין השכר ששולם לו הלכה למעשה בגין תקופה זו (השכר לפי מזכר ההבנות) לבין השכר הראוי שנקבע.
על פני הדברים נפלה טעות בחישוב שערך בית הדין בגין תקופה זו שכן קבע את גובה השכר הראוי ברוטו לפי עלות השכר הנקובה במסמך מדיניות התגמול, כאשר מטבע הדברים (וכמפורט במסמך מדיניות התגמול עצמו) קיים פער בין עלות השכר, הכוללת את התנאים הנלווים, לבין השכר עצמו. עם זאת, לא נטען על כך דבר בערעור החברות, אלא נטען באופן כללי שהנטל מוטל היה על העובד להוכיח שכר ראוי וכי יש לקבעו לפי הפסיקה על הרף הנמוך. אף לא נטען שהשכר הראוי שנקבע על ידי בית הדין בהתאם למדיניות התגמול אינו שכר ראוי סביר בהתאם לפסיקה, או שלא צריך היה לקבעו לפי עלות המעסיק. גם העובד לא ערער על קביעת בית הדין לפיה עליו להשיב סך כולל של כ-10,000 ₪ בגין תקופה זו. משכך, אציע שלא להתערב בקביעה זו של בית הדין האזורי.
48. לאחר שבעת חודשי העבודה הראשונים, משהגיעה כאמור החברה למבוי סתום בהתחשב בכך שלא ניתן לה אישור מטעם האסיפה הכללית למדיניות התגמול החדשה, ומאידך מנגנון הניהול שתאם את מדיניות התגמול הקודמת כבר לא היה בתוקף, החליט הדירקטוריון - בהתאם להמלצת ועדת התגמול, ובהתבסס על חוות דעת משפטית שקיבל בכתב ובעל פה ממשרד עורכי דין המתמחה בתחום - למנות את העובד כנשיא החברה ולנסות לאתר מנכ"ל חדש. עוד הוחלט, להמשיך ולשלם לעובד את השכר שסוכם מולו במזכר ההבנות, כפי שתוקן בהסכמתו ביחס לבונוס (כאמור בסעיף 12 לעיל), בהתחשב בכך ששכר זה תואם את מדיניות התגמול הקודמת ביחס לשכרו של "נשיא".
אזכיר כי בהתאם למדיניות התגמול הקודמת הנשיא הוא אחד משני נושאי המשרה הבכירים, ועלות שכרו החודשי (לרבות תנאים נלווים ולמעט בונוסים ותגמול הוני) הועמדה על סך מירבי של 140,000 ₪ עבור 100% משרה. השכר שסוכם עם העובד במזכר ההבנות לא חרג מכך (נושא הבונוס ייבחן להלן בנפרד), ובהתאם מינויו כנשיא - בתנאי התקשרות שעולים בקנה אחד עם מדיניות התגמול שאושרה על ידי האסיפה הכללית, וכאשר אין סעיף חוק מפורש הדורש את אישור תנאי ההתקשרות עם נשיא כל עוד הם תואמים את מדיניות התגמול - אמור היה לפתור את המבוי הסתום שנוצר.
49. בית הדין האזורי אישר את תנאי ההתקשרות מול העובד מאז מינויו כנשיא בהתבסס על החלטת הדירקטוריון שאימצה את חוות הדעת המשפטית שקיבלה החברה בזמן אמת, אך דעתי שונה. לטעמי קביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי (שלמעשה לא היו במחלוקת), כמו גם העובדה כי לא מונה בפועל מנכ"ל אחר במקום העובד, בשילוב הוראות החוק המבהירות כי מנכ"ל הוא אחד משלושת אורגניה של חברה ואחראי לניהולה השוטף, כאשר חברה ציבורית אף מחויבת במינויו - מלמדות כי העובד המשיך בפועל בעבודתו כמנכ"ל החברה גם לאחר מינויו כ"נשיא". בהתחשב בכך, לא די בשינוי פורמאלי של כותרת התפקיד על מנת לאפשר לחברה לפטור עצמה מהוראותיו המפורשות של החוק ביחס לאישורים הנדרשים לצורך תנאי העסקתו של מנכ"ל. לא בכדי נקבע בפסיקה (גם אם בהקשר אחר) כי נדרשת בחינה מהותית של התפקיד לפי מהות הפונקציה שממלא בעל תפקיד ולאו דווקא לפי כותרתו (עניין הבי, בסעיפים 188-204), ולא בכדי הובהר בהגדרת "נושא משרה" בסעיף 1 לחוק כי נכלל בה לא רק (ובין היתר) "מנהל כללי", אלא גם "כל ממלא תפקיד כאמור בחברה אף אם תוארו שונה", באופן המלמד כי הבחינה אמורה להיות מהותית.
לא ניתן לפיכך לאפשר "מסלול עוקף" להוראותיו הקוגנטיות של החוק באמצעות שינוי כותרת, שכן תהא בכך פגיעה משמעותית בתכליתה של החקיקה (וראו בקשר לכך למשל את עניין אפרת, בו נקבע - ביחס למעבר של יו"ר דירקטוריון ומנכ"ל לתפקיד של מנכ"ל בלבד - כי עדיין הייתה חובה להביא את תנאי ההתקשרות עמו בתפקיד החדש לאישור האסיפה הכללית, ובהעדר אישור תנאי ההתקשרות אינם תקפים; וכן את עניין דה לנגה, בו נקבע כי אין לעקוף את המנגנון שקבע המחוקק ביחס לאופן קביעת שכרם של נושאי משרה באמצעות תשלום ישיר של בעל השליטה לנושא המשרה בקשר עם עבודתו בחברה). להסרת ספק אבהיר כי גם אם הייתי יוצאת מנקודת הנחה שהדירקטוריון הוסיף לעובד באותו שלב תפקיד נוסף, וגם אם העובד אכן ביצע את המטלות הכרוכות בתפקיד הנוסף, עדיין אין בכך לטעמי כדי לשחרר את החברה מהחובה באישור המשולש הנדרש לפי הוראות החוק לתנאי שכרו של העובד כמי ששימש הלכה למעשה, גם לאחר מינויו כנשיא, כ"מנהלה הכללי" של החברה.
50. משמעות הדברים, כיוון שתנאי ההתקשרות עם העובד לא אושרו בהתאם לדרישות החוק, היא כי תנאים אלה חסרי תוקף משפטי במערכת היחסים שבין העובד לחברה. קביעה זו נכונה הן ביחס לתנאים מכוח מזכר ההבנות הראשון שנהגו עד 30.11.16, והן ביחס לתנאים מכוח מזכר ההבנות השני שנהגו מאז 1.12.16. בהתאם ועל פי עקרונות הפסיקה שפורטה לעיל, על העובד להשיב את השכר שקיבל מכוח מזכרי ההבנות, וכנגד כך על החברה לשלם לו שכר ראוי בגין עבודתו.
בית הדין האזורי לא התייחס לשאלת השכר הראוי במישרין, משסבר שתנאי ההתקשרות תקפים. אזכיר כי לפי הפסיקה שפורטה לעיל, הנטל להוכיח את השכר הראוי מוטל על העובד וכי במקרה של ספק יש לקבעו לפי הרף הנמוך של טווח השכר הראוי. עם זאת העובד לא התייחס במישרין לשיעור שכרו הראוי ולא הגיש חוות דעת כלשהי מטעמו בקשר לכך (כפי שלא הוגשה גם חוות דעת מטעם החברות). מר ויליגר שהעיד מטעם החברות הגיש אמנם את הסכמי ההתקשרות עם המנכ"ל שקדם לעובד והמנכ"ל שהגיע אחריו, אך ההשוואה לשכרו של המנכ"ל שקדם לעובד, מר גיל הוכבוים, אינה הוגנת על פניה שהרי כיהן תחת האחים ויליגר כאשר כיהנו כנשיא ויו"ר שעסקו בפועל בניהול החברה וקיבלו על כך תמורה הולמת. כך גם ההשוואה לשכרו של המנכ"ל שבא אחרי העובד, מר טים קרנקו, ושוב הועסק תחת האחים ויליגר כיושבי ראש פעילים שקיבלו דמי ניהול חודשיים גבוהים בפני עצמם כמו גם זכאות בפני עצמם לבונוסים. משכך לא סברתי שיש למסמכים אלה משקל ממשי.
51. משהצדדים לא העמידו בפנינו את מלוא המסכת העובדתית הנדרשת לקביעת השכר הראוי, עלי לבחון אם בכל זאת קיימת תשתית ראייתית המאפשרת את קביעתו. לטעמי נתון בעל משקל משמעותי הוא אמירתן המפורשת של החברות במסגרת הסיכומים בפנינו (ובאופן דומה בהליך בבית הדין האזורי), לפיה "הלכה למעשה מינויו של המשיב למנכ"ל לכתחילה 'שאב' את תכולות תפקיד הנשיא באותה עת כך שבהיותו מנכ"ל הוא ממילא אחז בסמכויות הנשיא" (סעיף 26 לסיכומי החברות). החברות הודו אם כך, ובאופן מפורש, כי מבחינה מהותית, ובהתחשב בהיקף סמכויותיו, מטלותיו ותחומי אחריותו, העובד ביצע הלכה למעשה, מתחילת כהונתו כמנכ"ל ולאורך כל תקופת עבודתו, גם את כל מטלותיו של נשיא כמקובל בחברה. הדברים מתכתבים עם האמור בפרוטוקול ועדת התגמול מיום 24.11.15, בו הוסבר כמפורט לעיל כי ניהולה הפעיל והשוטף של החברה בעת שנשלטה על ידי המשיבים הפורמאליים נעשה בעיקר על ידם כנשיא וכיו"ר, ולכן עם מינויו של העובד כמנכ"ל במתכונת הניהול החדשה הוא נדרש לבצע את המטלות של שניהם (לרבות, לענייננו, מטלות הנשיא) בנוסף למטלותיו של מי ששימש כמנכ"ל לפניו (סעיף 1.4 להמלצות הוועדה).
הודאה זו של החברות מאפשרת לטעמי להיעזר במדיניות התגמול של החברה כפי שהייתה בתוקף במועד הרלוונטי ביחס לשכרו של נשיא, ולראות בה אמת מידה אובייקטיבית - שאושרה על ידי האסיפה הכללית של החברה - לשכר הראוי ביחס למי שמבצע בפועל מטלות של נשיא בחברה (מדיניות התגמול הרי אינה שמית, ואינה מתייחסת לאדם ספציפי שממלא את אותן מטלות). חיזוק נוסף לכך ניתן למצוא במינויו של העובד כנשיא החברה על ידי הדירקטוריון כמפורט לעיל, מינוי שגם אם לא ניתן לו על ידי תוקף לצורך התגברות על הדרישה החוקית באישור המשולש לתנאי ההתקשרות, עדיין מלמד על החלטת הדירקטוריון בזמן אמת לפיה העובד, גם אם במקביל לתפקודו כמנכ"ל וגם אם עשה כן ממילא מתחילת מינויו, ימלא את כל מטלות ותפקידי הנשיא. אזכיר כי לא הייתה מחלוקת שמדובר בתפקיד שהיה קיים בחברה; אויש בעבר על ידי מי שלקח חלק פעיל ומרכזי בניהולה; ואיש לא אייש אותו נכון לאותה עת מלבד העובד.
בנסיבות מיוחדות אלה, וכאשר אין מחלוקת שעלותו של השכר ששולם בפועל לעובד בהתאם להחלטות ועדת התגמול והדירקטוריון הייתה נמוכה משמעותית מעלות שכרו המירבית של נשיא בהתאם למדיניות התגמול - שוכנעתי כי די בהודאת החברות שפורטה לעיל כדי להעביר אליהן את נטל הבאת הראיות, להוכיח מהו שכרו הראוי של העובד בגין עבודתו כמנכ"ל אשר לקח על עצמו גם את כל מטלות הנשיא, ולכל הפחות להוכיח כי השכר הראוי נמוך מזה ששולם לו בפועל.
52. לטעמי החברות לא עמדו בנטל זה, וניתן להיעזר לצורך כך במספר קביעות עובדתיות של בית הדין האזורי שיכולות לסייע בהכרעה הנדרשת. כך ולמשל, נקבע כי החברה לא טענה ולא הוכיחה שלא קיבלה מהעובד ערך ושירותים שווי ערך לשכר שקיבל בפועל; לא טענה ולא הוכיחה כי התמורה שקיבל העובד עולה על שווי עבודתו; ולא טענה ולא הוכיחה כי תנאי ההעסקה שפורטו במזכר ההבנות לא היוו תמורה סבירה לשירותים ולערך שקיבלה מהעובד בתקופה זו. החברה אף לא הציגה כל ראיה המאפשרת לקבוע את שכרו הראוי של העובד בגין עבודתו, לרבות תוך היעזרות בחוות דעת מקצועית או בשיעורי שכר מנכ"ל בחברות מקבילות. לכך אוסיף כי לא הוצגו ראיות כלשהן גם ביחס לחלוקת התפקידים בין "נשיא" לעומת "מנכ"ל", או כל מסמך אחר (לרבות מסמכי היסוד של החברה) שמלמד על הגדרת תפקיד הנשיא בחברה ותכולת תפקידו.
בהתחשב בבסיס עובדתי זה, וכאשר כאמור לעיל השכר בפועל שקיבל העובד לא חרג ממדיניות התגמול המאושרת של החברה נכון לאותה תקופה ביחס ל"נשיא" (אלא היה נמוך ממנו משמעותית: ממוצע של כ-104,000 ₪ לחודש כולל התנאים הנלווים, כך לפי תצהירו של מר ויליגר, בעוד שמדיניות התגמול קבעה תקרה של 140,000 ₪), שוכנעתי כי בנסיבותיו המיוחדות של הליך זה השכר שקיבל העובד בפועל בתקופה זו הוא השכר הראוי (להעלאת אפשרות זו, לפיה ייקבע כי השכר הראוי זהה לשכר ששולם בפועל לפי ההסכם שבוטל, ראו בעניין אפרת, בסעיף 58). משמעות הדברים היא כי אין להתערב בתוצאת פסק דינו של בית הדין האזורי לפיה העובד לא אמור להחזיר חלק כלשהו מהשכר שקיבל בפועל בגין תקופה זו של עבודתו, אם כי מטעם אחר.
53. קביעה זו - המאשרת את השכר ששולם בפועל כשכר ראוי על אף שלא אושר כנדרש - עלולה אמנם להיראות כמעקף של הוראות החוק או כפגיעה בתכליתו, אך בנסיבות העניין המיוחדות והחריגות שוכנעתי שאין הדבר כך. לטעמי קיימת אי נוחות משמעותית מתביעת החברות כלפי העובד, להשבת השכר שקיבל בפועל בגין עבודתו. כפי שעולה מהפירוט לעיל, בתקופה שטרם מינויו כמנכ"ל קיבלו המשיבים הפורמאליים תמורה גבוהה משמעותית מזו שלו עבור ניהול החברה (ולפחות כך העיד העובד ולא נסתר, וכך אישרה להם מדיניות התגמול הקודמת). השכר שסוכם מול העובד (65,000 ₪ ברוטו שעלה בהמשך הדרך ל-71,000 ₪ ברוטו), לפחות על פני הדברים והגם שלא הובאו ראיות חיצוניות לכך, אינו בלתי סביר בהתחשב בגודל החברה והיקף פעילותה, ובהתאם אושר על ידי ועדת התגמול לאחר דיון ומטעמים שפורטו על ידה, וכן על ידי הדירקטוריון. החברה אף סברה כי היא פועלת כדין בתשלום השכר, בהתבסס על חוות הדעת שנועדה לפתור את המבוי הסתום שנוצר בשל צירוף הנסיבות הייחודי שהוביל לקושי משמעותי לדירקטוריון החברה לבצע את תפקידו ולנהל את החברה (ואוסיף כי ככל שאמות המידה להסתמכות על חוות דעת משפטית כפי שנקבעו לצורך פרשנות "טעות במצב משפטי" בהיבט הפלילי רלוונטיות לענייננו כפי שטענו החברות, וספק בעיני אם זה כך, ממילא מתקיימות הן בענייננו; לפירוטן ראו למשל בעת"מ (ת"א) 66058-10-21 אהובי נ' רשות ניירות ערך (21.8.22)).
הפתרון שניתן בחוות הדעת המשפטית אף לא נולד בחלל הריק אלא היווה מעין "חזרה אחורנית" למצב ששרר בעת אישורה של מדיניות התגמול הקודמת, בו בנוסף למנכ"ל ומעליו מנהלים את החברה גם נשיא ויו"ר פעיל. הלוגיקה של חוות הדעת הייתה שכל עוד לא ניתן לתקן את מדיניות התגמול ולהתאים אותה לדרך ניהולה הנוכחית של החברה, אין מנוס כי אם להתאים את תפקידו של העובד לכותרת התפקיד המצוינת במדיניות התגמול ומיועדת למי שמנהל בפועל את החברה. גם אם לא ניתן על ידי אישור לכך על מנת למנוע עקיפה של הוראות החוק, שוכנעתי כי הדבר נעשה בתום לב מבחינת כל הגורמים הקשורים בדבר ולטובת החברה.
בנסיבות ייחודיות אלה, גם אם צודקות החברות בטענתן המשפטית כי שכרו של העובד מחויב היה באישור האסיפה הכללית, וגם אם צודקות הן בטענתן המשפטית כי לא ניתן היה לעקוף את הצורך באישורה על ידי מינוי העובד כנשיא, ספק רב בעיני אם לאחר חזרת האחים ויליגר לחברה ופיטוריו של העובד ראוי היה לדרוש ממנו חזרה את השכר שקיבל בפועל, וכאמור לא הייתה טענה ממשית כי אינו שכר ראוי. החברות אמנם ניסו לרמוז כי העובד - וכפועל יוצא מכך בהכרח גם ועדת התגמול, הדירקטוריון והייעוץ המשפטי שניתן לו - פעלו בחוסר תום לב באישור שכר "מנופח" לעובד כתמורה לכך שעצם עין מפעילותו הפלילית של מר גורטובוי, אך כאמור טענות חמורות אלה לא הוכחו ולו ברמז. קשה לפיכך להשתחרר מהתחושה כי העלאת הטענות המבוססות על תיקון 20 לחוק החברות, על אף חשיבותו הרוחבית שאינה במחלוקת, נעשתה במקרה זה ככלי לניגוחו של העובד כחלק מהמאבק המתנהל בין הצדדים, על אף שהשכר ששולם לו בפועל לא באמת חרג מהשכר הראוי בגין עבודתו. לא בכדי לא הוגש ערעור מטעם החברות על חודשי ההודעה המוקדמת וההסתגלות, שחושבו על ידי בית הדין האזורי בהתאם לשכר שקיבל העובד בפועל.
54. אשר לבונוס - מאותם טעמים שפורטו לעיל ביחס לשכרו של העובד, שוכנעתי כי הבונוס כפי ששולם לעובד בפועל בגין שנת 2016 הוא חלק מהשכר הראוי המגיע לו בגין עבודתו בחברה בשנה זו. טרם שאנמק את קביעתי, אזכיר את התנאים שנקבעו במסמכים השונים בקשר לכך:
א. מדיניות התגמול הקודמת הגדירה זכאות מירבית לבונוס מדיד (תלוי ביצועים), בהתאם לתנאים הבאים:
- סף מינימום: ביחס לנשיא והיו"ר נקבע שישולם בונוס ככל שיהא רווח כלשהו לחברה ללא סף מינימום, בעוד שביחס למנכ"ל נקבע כי הזכאות לבונוס כפופה לרווח מינימום של 18 מיליון ₪.
- שיעור הבונוס: ביחס לנשיא והיו"ר נקבע שיעור של 5% מהרווח (3% אם הרווח נמוך מ-3 מיליון ₪). לגבי המנכ"ל, נקבע שיעור שבין 0.25% ל-0.5% מרווח יעד שייקבע בתחילת כל שנה, וישולם בכפוף לעמידה בו. ככל שהרווח בפועל יהיה גבוה מיעד הרווח, תהא זכאות לבונוס נוסף בשיעור שבין 0.5% ל-1% מההפרש שבין הרווח בפועל ליעד הרווח.
- מקסימום בונוס: ביחס לנשיא והיו"ר 200% מעלות השכר השנתית, ולגבי מנכ"ל מקסימום של "8 משכורות חודשיות". במקרה שהבונוס למנכ"ל יעלה על 6.5 משכורות, החלק שעולה על רף זה יידחה וישולם לאחר פרסום הדוחות של השנה העוקבת, תוך קיזוז במידת הצורך בתלות בהישגי השנה העוקבת. לבונוס המדיד של המנכ"ל יכול להתווסף בונוס לפי שיקול דעתה של ועדת התגמול, עד 2 משכורות חודשיות נוספות.
- עוד נקבע כי נושא המשרה יידרש להחזיר תשלומים עודפים, ששולמו על בסיס נתונים שהתבררו כמוטעים, "והוצגו מחדש בדוחות הכספיים של החברה במהלך תקופה של שלוש שנים לאחר מועד אישור המענק".
ב. במזכר ההבנות נקבע כי המנכ"ל יהא זכאי לבונוס שנתי שייגזר מ"רווח היעד", ולא יעלה על 12 משכורות. ככל שהחברה תעמוד ברווח היעד, העובד יהא זכאי לבונוס ששיעורו 3% מרווח היעד, וככל שהרווח בפועל יהא גדול יותר, העובד יהא זכאי ל"בונוס נוסף של 1%" (ובלשון ההסכם – "additional bonus of 1%") מההפרש בין הרווח בפועל לרווח היעד. עוד צוין כי המנכ"ל לא יהא זכאי לבונוס ככל שהרווח בשנה מסוימת יהא נמוך מ-10 מיליון ₪, מלבד בשנת העבודה הראשונה במהלכה יעמוד רף המינימום על 5 מיליון ₪ (סעיף 4.6.4). בנוסף נקבעה זכאות לבונוס לפי שיקול דעת (סעיף 4.6.6), בהתאם לאמות המידה המפורטות במדיניות התגמול, ולא יותר מ-6 משכורות חודשיות.
ג. בהחלטת ועדת התגמול מיום 7.4.16 הוחלט כאמור לתקן את מזכר ההבנות שנחתם מול העובד, בהסכמתו, בהתאם לרוח השינויים שהתבקשו על ידי האסיפה הכללית. לפי הנספח שצורף לפרוטוקול הוועדה, השינויים הם כדלקמן: סף מינימאלי להענקת בונוס שנתי - רווח של 18 מיליון ₪ במקום 10 מיליון ₪ (לכאורה מבלי לפגוע בתנאי הנפרד לפיו בשנה הראשונה יעמוד רף המינימום על 5 מיליון ₪); רף מקסימלי לבונוס תלוי ביצועים - 8 משכורות (במקום 12); רף מקסימלי לבונוס בשיקול דעת - 2 משכורות (במקום 6); וכן תוספת כי הבונוס יוחזר במקרה בו הוענק על סמך נתונים מוטעים בדוחות הכספיים, או במקרה של מעילה/הונאה של נושא המשרה. משכך, תנאים אלה מתקנים את התנאים שפורטו במזכר ההבנות ביחס לבונוס.
55. המסקנה מהאמור לעיל היא כי תנאי הזכאות שסוכמו מול העובד ביחס לבונוס - הן במזכר ההבנות והן בתיקונים שנערכו לו ביום 7.4.16 - נמוכים משמעותית מתנאי הבונוס שנקבעו במדיניות התגמול הקודמת ביחס לנשיא, ומטעמים דומים לאלה שפורטו לעיל שוכנעתי כי הם מהווים חלק משכרו הראוי בגין העבודה שבוצעה על ידו עבור החברה במהלך תקופת כהונתו. משמעות הדברים היא כי רווח היעד בשנת 2016, שהייתה שנת עבודתו הראשונה, הוא 5 מיליון ₪. ככל שהחברה עמדה ברווח היעד, הזכאות היא ל- 3% מסכום זה, וככל שהרווח בפועל היה גדול יותר - זכאי העובד ל"בונוס נוסף של 1%" מההפרש בין הרווח בפועל לרווח היעד.
מחלוקת נוספת שיש להכריע בה היא כיצד לפרש את המילים "בונוס נוסף של 1%" ביחס להפרש בין הרווח בפועל לרווח היעד. כפי שעולה מפירוט ההשתלשלות העובדתית, בשלב ראשון סברה ועדת התגמול שהכוונה במילים אלה היא לבונוס בשיעור 1% על ה"דלתא", אך בשלב שני - לאחר שקיבלה ייעוץ משפטי, שמעה את מר גורטובוי שציין בפניה מה הייתה כוונת הצדדים בעת חתימת מזכר ההבנות, וכן לקחה בחשבון את עבודתו הטובה של העובד וההישגים אליהם הביא את החברה - שוכנעה שיש לאשר בונוס בשיעור 4% מה"דלתא" (היינו 3% בהתאם לשיעור המקורי שנקבע, ו-1% בנוסף לכך כתמורה מיוחדת בגין ההצלחה לעבור את רווח היעד). מדובר לטעמי בפרשנות סבירה של המסמך, מתוך רצון לעודד הגעה להישגים גדולים מהרווח שהוגדר כרווח יעד, וגם אם ניתן לפרשו אחרת - לא שוכנעתי שיש להתערב בהחלטת ועדת התגמול בקשר לכך, ודאי כאשר ממילא קיימת תקרה. ראיה נוספת לפרשנות זו היא כי בהתאם למדיניות התגמול החדשה שהוצגה בפני האסיפה הכללית בחודש מאי 2017, הוצע להעמיד את שיעור הבונוס למנכ"ל על 3% מהרווח השנתי ביחס לרווח שבין 10 ל-15 מיליון ₪, 4% ביחס לרווח שבין 15 ל-20 מיליון ₪, ומדרגות נוספות עד 7%. הדבר מלמד כי ההיגיון העסקי של החברה היה להגדיל את שיעור הבונוס ככל שהרווח גדל.
56. כאמור לעיל, בגין שנת 2016 שולם לעובד בפועל בונוס בסך של 911,240 ₪, שחושב לפי 3% מיעד הרווח המינימאלי (5 מיליון ₪) ו-4% מההפרש בין היעד המינימאלי לרווח בפועל (24.041 מיליון ₪). החברות לא חלקו על כך שהרווח בפועל לפיו חושב הבונוס הוא הרווח התפעולי המאוחד הרלוונטי (לפני מיסים ובונוסים) כפי שהיה נקוב בדוח הכספי של החברה לשנת 2016. למרות זאת קבע בית הדין האזורי, על סמך תצהירו של מר ויליגר, כי יש להפחית מרווח זה 7.734 מיליון ₪ ששולמו בגין העסקה הצ'כית (כפי שתוגדר להלן). בהקשר זה דעתי שונה.
מר ויליגר צירף לתצהירו חלק קטן בלבד מהדוחות הכספיים של וילי-פוד לשנת 2016 (נספח 21 לתצהירו), ולמעשה רק עמוד אחד שהוא חלק מהביאורים לדוחות הכספיים. באותו עמוד ניתן לראות, בין היתר, "הפסד בגין ירידת ערך נכס פיננסי לא סחיר" בסך 7.734 מיליון ₪. לשיטת מר ויליגר בתצהירו, הרווח לפי הדוחות הכספיים אמנם עמד על 24.031 מיליון ₪ אך נתון זה כולל תוספת מלאכותית של 7.734 מיליון ₪, שהועבר (כך לגרסתו) לחברה הצ'כית שלא כדין, ו"נמחק מהדוחות הכספיים של החברה לשנת 2016". לטענת מר ויליגר בתצהירו, לא אמורים היו לרשום את הסכום האמור כהוצאות מימון אלא כ"חוב אבוד" וככל שכך היה נעשה - עומד היה הרווח התפעולי על 16.279 מיליון ₪ בלבד, סכום שאינו מזכה את העובד בבונוס שנתי ככל שרף המינימום הוא 18 מיליון ₪. בניגוד לקביעת בית הדין האזורי, לטעמי לא ניתן לתת משקל כלשהו לטיעון זה של מר ויליגר, שיש בו שינוי בדיעבד של הדוחות הכספיים של החברה. ככל שהדוח הכספי דאז אכן התבסס על נתון מוטעה או דרך הצגה מוטעית של הסכום הנ"ל, אמורה הייתה החברה לתקנו באופן פורמאלי ולכל הפחות נדרשה הצגת חוות דעת חשבונאית על מנת להוכיח זאת. משהדבר לא נעשה, לא ניתן להפחית בדיעבד את סכום הרווח התפעולי השנתי של החברה כפי שבוקר על ידי רואי החשבון של החברה ודווח לרשויות המוסמכות, על בסיס טענה של מר ויליגר המבוססת על עמוד אחד מהדוחות הכספיים ותו לא. לא בכדי, הובהר במדיניות התגמול של החברה כי החזר של בונוס ששולם על בסיס נתונים מוטעים יבוצע רק ככל שהנתונים המעודכנים "הוצגו מחדש בדוחות הכספיים של החברה במהלך תקופה של שלוש שנים לאחר מועד אישור המענק", כאשר בענייננו לא הוגש כל דוח מתקן.
57. שאלה נוספת שיש להכריע בה היא אם ניתן לאשר את הבונוס כפי ששולם בפועל כשכר ראוי, על אף שלכאורה (ואלא אם תחשיב התקרה אמור להתבצע לפי עלות השכר החודשית להבדיל משכר הברוטו) עלה על 8 משכורות חודשיות (ואף על 10 משכורות חודשיות, שזו התקרה בהכללת הבונוס שבשיקול דעת). עם זאת, החברות כלל לא טענו בערעורן כי הבונוס חורג מהתקרה כפי שהוסכמה עם העובד, אלא רק שהוא חורג מתקרת הבונוס המותרת לפי מדיניות התגמול (סעיף 144 לנימוקי הערעור המתוקנים מטעמן). בהתחשב בכך; כאשר הבונוס ששולם לעובד אינו חורג מהתקרה הנקובה במדיניות התגמול בכל הנוגע לנשיא, אלא נמוך ממנו משמעותית; וניתן להוסיף לכך שגם אינו חורג מתקרת הבונוס הנקובה במדיניות התגמול החדשה שהוצעה בחודש מאי 2017 ביחס למנכ"ל (1.2 מיליון ₪, הגם שמדיניות זו אינה חלה בענייננו ישירות אך אושרה כפי שיפורט להלן על ידי האסיפה הכללית) - שוכנעתי כי הבונוס כפי ששולם לעובד בפועל בהתאם לשיקול הדעת שהופעל על ידי ועדת התגמול והדירקטוריון הוא חלק מהשכר הראוי המגיע לו בגין תקופת כהונתו, ובהתאם אין לחייבו להחזיר אף חלק ממנו.
58. אשר להחזר ההוצאות - בית הדין דחה תביעה זו של החברה לאחר שקבע כי בהתאם למזכר ההבנות זכאי העובד להחזר הוצאות של עד 50,000 ₪. החברה ערערה על כך בטענה כי מזכר ההבנות אינו תקף משלא קיבל את אישור האסיפה הכללית. כאמור לעיל, החברה צודקת בטענתה ביחס לתוקפם של מזכרי ההבנות ועם זאת לטעמי יש לאשר את החזר ההוצאות שבוצע בפועל כחלק משכרו הראוי של העובד בגין עבודתו בפועל עבור החברה. זאת, משהסכום שקיבל כהחזר הוצאות (כנגד קבלות) לא חרג מהחזר ההוצאות שנקבע במסגרת מדיניות התגמול לנשיא החברה (60,000 ₪ לשנה, סעיף 7.4) ויש לראותו כחלק מתנאי שכרו הראוי.
59. החברות טענו כי זכותן להשבה נובעת גם מדיני עשיית העושר, אך לטעמי אין צורך לדון בכך בנפרד שכן סעד ההשבה ממילא משתקף בהוראות סעיף 280 לחוק ולכן הדיון יוביל לתוצאה זהה. החברות הגישו ערעור גם על כך שלא נפסקו לזכותן הוצאות במסגרת פסק דינו של בית הדין האזורי. בהקשר זה לא ראיתי הצדקה להתערב בשיקול דעתו של בית הדין האזורי ולא ראיתי הצדקה לפסוק לזכות החברות הוצאות, בהתחשב בכך ששתי התביעות לכאורה יכולות היו להיחסך לולא דרך ההתנהלות מול העובד בסיום הדרך. להוצאות הערעורים אתייחס בהמשך.
60. טרם סיומו של פרק זה מצאתי לנכון להתייחס בקצרה לחוות הדעת של חבריי:
א. אינני חולקת על תכליתו של תיקון 20 לחוק החברות כפי שפורטה על ידם ופורטה גם על ידי, כמו גם על חשיבות ההקפדה על הוראותיו. עם זאת הסברתי לעיל מדוע בנסיבותיו המיוחדות של המקרה - ותוך הבהרה כי מדובר במקרה חריג - מוצדק לטעמי לקבוע כי השכר שקיבל העובד בפועל הוא השכר הראוי בגין עבודתו. ניסיון החברות לטעון אחרת בדיעבד תוך ניצול הוראות החקיקה נעשה לטעמי כחלק ממאבק ההיפרדות הכוחני שמתנהל בין הצדדים, ולא מתוך דאגה כנה לבעלי המניות או לאינטרס ציבורי כלשהו.
ב. המחלוקת העיקרית ביני לבין חבריי היא בשאלה מהו שכרו הראוי של העובד, שהרי גם לשיטתם יש לקבוע לו שכר ראוי. אין מחלוקת שעדיף היה שהצדדים יציגו ראיות חיצוניות בקשר לכך בהתאם לנדרש בהלכה הפסוקה, אך הם לא עשו כן. משדרך המלך אינה אפשרית, עלינו לבחור בין החזרת ההליך לבית הדין האזורי על מנת לאפשר לצדדים להביא ראיותיהם בסוגיה זו, כפי שהציע חברי; הפניה למדיניות התגמול שהתייחסה לשכר מנכ"ל בדרך ניהולה הקודמת של החברה, כפי שמציעה חברתי; או התבססות על מכלול הנתונים שבתיק על מנת לבדוק אם יש בהם אינדיקציה אובייקטיבית המאפשרת לקבוע לעובד שכר ראוי בגין העבודה שביצע, אשר שיעורו ממילא אינו מדע מדויק. מהטעמים שפירטתי לעיל, שוכנעתי כי קיימת תשתית ראייתית מספקת לקביעתו של שכר ראוי.
ג. חבריי סבורים כי יש לגדור את השכר הראוי במקסימום השכר (והבונוס) המותר למנכ"ל לפי מדיניות התגמול הקודמת. עם זאת החריגה ממדיניות התגמול של החברה כבר הובאה על ידינו בחשבון בעת שהבהרנו כי תנאיהם של מזכרי ההבנות שנחתמו מול העובד הם חסרי תוקף משפטי. מדוע לקחת אותה בחשבון פעם נוספת בעת קביעת השכר הראוי? השאלה מהו השכר הראוי היא שאלה נפרדת, ותכליתה להקנות תמורה הולמת (גם אם על הרף הנמוך של הטווח) למי שביצע עבודה עבור החברה, על סמך קריטריונים אובייקטיביים שאינם תלויים באישורה או אי אישורה של האסיפה הכללית (כשם שהם אינם תלויים בשכר שנקבע על ידי הדירקטוריון). מדיניות התגמול יכולה בהחלט לשמש אמת מידה, אך מבחינה משפטית אינני רואה סיבה – ודאי לא הכרח – להגדירה כתקרה.
ד. בדומה לחבריי, אף אני נעזרתי במדיניות התגמול הקודמת, אך זאת רק כאמת מידה רלוונטית שבסיועה העברתי את נטל הבאת הראיות לחברה. הפער ביני לבין חבריי הוא בשאלה לפי איזו משרה במדיניות התגמול הקודמת עלינו להדריך את עצמנו. לטעמי עמדתם של חבריי, הנצמדת למשרת ה"מנכ"ל", אינה מוצדקת בנסיבות בהן לא יכולה להיות מחלוקת שקיים פער משמעותי בין תחומי האחריות שהוטלו על העובד כמנכ"ל לבין אלה שהוטלו על המנכ"ל שקדם לו, וכיהן במקביל לניהולה דה פקטו של החברה על ידי האחים ויליגר (ששימשו כאמור לעיל כיו"ר פעיל ונשיא). הדברים עולים בבירור מפרוטוקולי הישיבות מזמן אמת, המלמדים על השינוי הלגיטימי שביקשה החברה לערוך בדרך ניהולה נוכח הפרידה מהאחים ויליגר. בהתאם שוכנע גם בית הדין האזורי, וניתן לראות בכך קביעה עובדתית, שאין להשוות את שכרו של העובד לשכרו של המנכ"ל הקודם (סעיף 13מ"ט לפסק הדין). הדברים עולים אף מהודאת החברות לפיה העובד ביצע במסגרת תפקידו כמנכ"ל גם את כל המטלות שבוצעו טרם לכן על ידי הנשיא. החברות אמנם לא פירטו באילו מטלות בדיוק מדובר, אך יש להניח שקיימות מטלות כאלה שהרי היה נשיא מכהן בחברה (מר יוסי ויליגר) במקביל למנכ"ל הקודם, נשיא שאף קיבל דמי ניהול גבוהים. עצם כך שהעובד ביצע מטלות אלה (לפי הודאת החברות) בעוד שהמנכ"ל הקודם לא ביצע אותן, מלמדת בפני עצמה על הפער בין תחומי אחריותו של העובד לעומת המנכ"ל הקודם. אישור לכך שמדיניות התגמול הקודמת אינה עולה בקנה אחד עם דרך הניהול החדשה, ולכן השוואת "מנכ"ל" ל"מנכ"ל" לפי כותרת התפקיד תחטיא את המטרה, ניתן למצוא גם בדברים שאמר עו"ד מני גורמן (ממשרד עורכי דין מתמחה בדיני חברות שייעץ לחברה אותה עת) בישיבת ועדת התגמול של החברה מיום 24.11.15 – "From an objective viewpoint, I can say that the current compensation policy in the Company is not standard in the market, but is tailored around the brothers' involvement".
ה. השינוי המרכזי שביקשו מוסדותיה המוסמכים של החברה לערוך היה לפיכך שינוי בדרך ניהולה של החברה, ובהתאם גם במדיניות התגמול. הקושי נוצר כאשר דרך הניהול החדשה אמנם יצאה לפועל עם מינויו של העובד (ללא מינוי של אדם נוסף כנשיא במקביל אליו), אך השינוי במדיניות התגמול לא אושר על ידי האסיפה הכללית. כתוצאה מכך נוצר פער בלתי סביר בין תחומי אחריותו וסמכויותיו של המנכ"ל החדש (העובד) לבין השכר שניתן היה לתת ל"מנכ"ל" בהתאם למדיניות התגמול הקודמת (תפקיד עם כותרת זהה, אך שהיקף תחומי אחריותו וסמכויותיו שונים). הדירקטוריון ניסה להתמודד עם הפער בדרך שהוצעה לו על ידי יועציו המשפטיים (מינוי העובד כנשיא). גם אם דרך זו לא אושרה על ידינו, לא נובע מכך ששכר הנשיא במדיניות התגמול אינו יכול לשמש אמת מידה רלוונטית לשכר הראוי למי שמבצע את מטלותיו של נשיא בחברה. בהתאם, כאשר העובד קיבל בפועל (על פי החלטות ועדת התגמול והדירקטוריון) שכר נמוך משמעותית מזה שניתן לשלם לנשיא בהתאם למדיניות התגמול, שוכנעתי כאמור כי ניתן לאשרו כשכר הראוי עבורו. תום הלב של העובד (גם לשיטת חבריי) והסתמכותו על החלטות המוסדות המוסמכים של החברה אמנם אינם עומדים בפני עצמם בהקשר זה, אך מקרינים על האפשרות לאשר בנסיבותיו המיוחדות של המקרה את השכר ששולם בפועל כשכר הראוי. מובן לי החשש מקביעתו של שכר ראוי התואם את השכר ששולם לנושא המשרה בפועל לפי הסכם שאין לו תוקף, אך שוכנעתי כי נסיבותיו של מקרה זה הן ייחודיות.
ו. חברי השופט פוליאק מקיש מדרך ההתנהלות באסיפות כלליות בחברות ציבוריות הנסחרות בישראל, אך החברה נסחרת בנאסד"ק וככזו מתבצעים בה הליכי הצבעה סבוכים ושונים (לפירוט, לרבות ביחס ל"חברות לניהול הצבעה" ו"שדלני הצבעות", ראו בה"פ (מחוזי מרכז) 36222-11-13 BlueMountain Capital Management LLC נ' תרו תעשיה רוקחית בע"מ (23.2.16) ות"א (כלכלית חיפה) 55986-10-23 Symetryx Corp נ' צ'ק קאפ בע"מ (12.12.23)). בהתאם גם האפשרות שהוצעה על ידו, לפתוח הליך משפטי בשל טענה לעניין אישי שלילי של מי מבעלי המניות, ודאי אינה נקייה מספקות. נושאים נוספים שצוינו על ידו, לרבות מעורבותו לכאורה של מר אדמון בקבלת ההחלטות, כלל לא הועלו על ידי הצדדים ובהתאם לא מצאתי הצדקה להתייחס אליהם מבלי שמלוא התמונה הובאה בפנינו.
ז. אשר לקביעת חברתי השופטת נעים-דיבנר לפיה חקירת העובד ברשות לניירות ערך, בה הבהיר כי לא היה אחראי להשקעה באג"ח בחו"ל שבוצעה בתחילת כהונתו, מלמדת כי תחומי אחריותו לא היו גדולים מאלה של המנכ"ל הקודם, אציין כי לא ראיתי קשר בין הדברים. אחריות העובד לניהול ליבת העסקים של החברה כוללת די והותר תחומי אחריות וסמכות (שבדרך הניהול הקודמת בוצעו על ידי היו"ר והנשיא), ואינה חייבת להתפרש על השקעות שהן חיצוניות לכך. אשר לקביעתה לפיה לא נערך דיון מספק במוסדותיה המוסמכים של החברה עת הוחלט לקבוע את שכרו של העובד, אציין כי לא הועלו כל טענות בעניין זה על ידי החברה ובהתאם ניתן להניח שלא כל המסמכים הרלוונטיים הועמדו בפנינו, לרבות חוות דעת מקצועיות שהתקבלו בקשר לכך, ולמשל המלצת ועדת האיתור לבחור דווקא בעובד כמנכ"ל וטבלת ההשוואה לשכר מנכ"ל בחברות ציבוריות מקבילות כפי שנמסרה לחברי ועדת התגמול (עמ' 5 לפרוטוקול מיום 24.11.15). בהעדר טענות אף לא התאפשר לעובד להביא ראיות בקשר לכך, לרבות עדים נוספים. באותו אופן לא ראיתי כל הצדקה לקביעת חברתי לפיה חברי הדירקטוריון קיבלו החלטה למנות את העובד כנשיא שלא מטעמים של טובת החברה, על כל המשתמע מקביעה כזו. גם אם במסגרת חוכמה בדיעבד מובן שעדיף היה להמתין זמן נוסף לאישור מסודר של האסיפה הכללית, הדירקטורים עמדו בסיטואציה בה מנכ"ל החברה אינו מקבל שכר כלל לאורך מספר חודשים, ואין ודאות שיינתן אישור למדיניות המתוקנת על אף שהותאמה להערות האסיפה הכללית; משכך קיבלו את ההחלטה שנדרשה לפי מיטב שיפוטם - ובהתאם לייעוץ המשפטי שקיבלו - לצורך ניהול החברה בהתאם לחובותיהם כלפיה.
ח. אזכיר עוד כי ההסכמות לגבי תגמול העובד לא אושרו על ידי האסיפה הכללית לא בשל הערות לגבי גובה השכר, אלא נוכח הערות מסוימות בקשר למבנה הבונוס, והערות אלה נלקחו בחשבון על ידי החברה (פרוטוקול ועדת התגמול מיום 7.4.16, בו אומצו הערות היועץ למדיניות התגמול שנועדו להתאימה להערות ה-ISS שהיא חברת הייעוץ האמריקאית למשקיעים המוסדיים). עוד ראוי לציין כי בישיבת האסיפה הכללית מיום 20.6.17 במהלכה חזרו לתמונה האחים ויליגר, אחת ההחלטות שהתקבלה הייתה אישור מדיניות התגמול של החברה (סעיף 3 להחלטות). החברה אמנם טענה בעלמא כי מדובר באישור חוזר של מדיניות התגמול הקודמת אך ניכר משאר ההצעות שהועלו לסדר היום (לרבות ההצעה שלא התקבלה לאשר את תנאי העסקתו של העובד בהתאם למדיניות התגמול) שמדובר במדיניות התגמול החדשה כפי שהוצעה על ידי ועדת התגמול והדירקטוריון בהרכבו טרם חילופי השליטה (וראו בקשר לכך גם את ישיבת הדירקטוריון מיום 27.4.17). משמעות הדברים, לפחות לכאורה, היא כי גם האסיפה הכללית אישרה בסופו של דבר מדיניות תגמול המאפשרת לשלם לעובד את השכר ששולם לו בפועל. גם אם אין לכך תחולה ישירה מהטעם שהעובד פוטר סמוך מאוד לאחר מכן, יש בכך תמיכה נוספת לכך שהשכר שאושר ושולם היה גם השכר הראוי, ולכל הפחות החברה – שנטל הבאת הראיות בקשר לכך הועבר לטעמי לכתפיה – לא הוכיחה אחרת.
נושא שני: המחלוקת לגבי סיום העבודה
תשתית עובדתית
החקירה ברשות לניירות ערך
61. ביום 17.2.16 - כשלושה חודשים לאחר תחילת עבודתו של העובד - החלה להתנהל חקירה של הרשות לניירות ערך בחברה. החקירה התמקדה ברכישה שרכשה וילי-פוד ביום 21.1.16, של אגרות חוב של חברה צ'כית, בסך של 3 מיליון דולר (להלן גם: העסקה הצ'כית), ובדיעבד הוברר כי סכום זה שימש כערובה להלוואות אישיות של בעל השליטה מר גורטובוי. בין יתר נושאי המשרה שזומנו להיחקר תחת אזהרה, היה גם העובד. במהלך חקירתו התבקש להתייחס גם לסכום של 5 מיליון דולר שהועבר לפיקדון בבנק באזרבייג'ן ביום 1.5.15 (טרם מינויו כמנכ"ל) ואמור היה לחזור לחשבון החברה ביום 6.1.16 (בפועל הוחזר בשני מועדים מאוחרים יותר בחודש ינואר 2016).
העובד ציין בחקירתו כי בהתאם לחלוקת הסמכויות בינו לבין מר גורטובוי, מר גורטובוי הוא שאחראי על נושא ההשקעות. בהתאם, לא הכיר את הפרטים המדויקים ביחס לנושאים עליהם נשאל, והדגיש כי מר גורטובוי הוא שקיבל את ההחלטה לרכוש את אגרות החוב של החברה הצ'כית יחד עם סמנכ"ל הכספים, בעוד שהוא עצמו היה בשבועות הראשונים של עבודתו כמנכ"ל והתמודד עם העבודה השוטפת. בסופו של דבר הוגש בעקבות חקירה זו כתב אישום נגד בעלי השליטה הרלוונטיים דאז בוילי-פוד וביניהם מר גורטובוי, ותיק החקירה נגד העובד נסגר מחומר אשמה ביום 27.5.18.
ההשתלטות על החברות
62. במהלך חודש מאי 2017, על רקע החקירה שהתנהלה ברשות לניירות ערך והחשדות כנגד מר גורטובוי, האחים ויליגר חזרו ורכשו את השליטה בחברות. סמוך לאחר מכן החליפו את כלל חברי הדירקטוריון מלבד הדירקטורים החיצוניים, ומונו כיו"ר דירקטוריון משותף בשתי החברות.
63. בהתאם לקביעות בית הדין האזורי, העובד היה מודע לתהליך ההשתלטות של האחים ויליגר על החברות, ועל הסיכוי כי יפוטר מתפקידו כתוצאה מכך, לכל המאוחר ביום 6.6.17. ביום 12.6.17 התקיימה ישיבת דירקטוריון של חברת האם ובמהלכה הודיע מר יוסי ויליגר כי העובד לא יהיה חלק מבעלי זכויות החתימה בשם החברה. הדבר הוסבר באירועים שהתרחשו בחברת וילי-פוד וביניהם העסקה הצ'כית. ביום 13.6.17 התקיימה שיחת טלפון בין העובד לבין מר צבי ויליגר, שיחה שהוקלטה על ידי העובד. בית הדין התרשם מהשיחה כי "התובע היה מודע לאפשרות כי סיום יחסי העבודה שלו עם הנתבעות 1 ו-2 עלול להתרחש לאור השתלטות הנתבעים 3 ו-4 עליהן, הגם שטרם נשמעה טענה נגדו מצד הנתבע 4". למחרת התקיימה פגישה פנים אל פנים בין השניים, שהוקלטה אף היא על ידי העובד. בין היתר הועלו במהלכה שאלות על ידי מר ויליגר ביחס להתנהלות בחברות בהיבטים שונים, והעובד השיב כי אינו רוצה לשבש חקירה ולכן אינו יכול להתייחס לעסקה הצ'כית. במהלך השיחה ציין העובד בין היתר כי "זכותו של בעל שליטה להחליף ולשים את מי שהוא רוצה מנכ"ל זה בסדר...", אך הלין על כך שהוזמן באיחור לישיבת הדירקטוריון שהתקיימה ביום 12.6.17 ולכן גם לא התייצב אליה.
64. בהחלטת דירקטוריון וילי-פוד שהתקיימה ביום 20.6.17 בוטלו זכויות החתימה של העובד ושל סמנכ"ל הכספים. מר יוסי ויליגר הסביר כי "עדכון זכויות חתימה לא יפריע לפעילות השוטפת של החברה... יש חוסר בהירות מה קורה בחברה ונצטרך ללמוד זאת... זאת תקופה רגישה ואנו רוצים שנושא העברות כספים יהיה בפיקוח מלא של החשב שלמיטב ידיעתנו אין לו יד ורגל בהעברות הכספים החשודות שנעשו בעבר בחברה". במענה לאמירת העובד וסמנכ"ל הכספים, לאחר קבלת ההחלטה, כי הם רואים בכך פגיעה במעמדם ולמעשה תפקידם רוקן מתוכן מבלי שנערך להם שימוע, השיב מר ויליגר כך:
"השליטה בחברה השתנתה, זה לא תהליך ידידותי, הוא היה מורכב ומסובך עם חוסר בהירות למה שקורה בשרשרת החברות בקבוצה. לא נעשה שימוע כי אף אחד לא פוטר. צריך פסק זמן כדי להבין מה קורה בקבוצה ובתנאי שמהלך העסקים הרגיל של החברה לא יפגע. קרו בחברה דברים שאי אפשר להתעלם מהם, הכסף לרכישת האג"ח האמור שולם מהחברה, עומדות בפניכם 2 אפשרויות, האחת היא להמשיך בעבודתכם והשנייה זה להתפטר. אנחנו לא מאשימים אף אחד אך יש עובדות כגון שבזמן שאירוע האג"ח התרחש אתם כיהנתם בתפקידכם בחברה ומותר לנו לבדוק מה קרה. הדירקטוריון קיבל החלטות והן סופיות, זה לא אישי ובהמשך נסיק מסקנות. צריך לעשות בדק בית...".
65. ימים ספורים לאחר מכן, ביום 25.6.17, כונסה ישיבת דירקטוריון של וילי-פוד לצורך "דיון בהפסקה מיידית של עבודתו של מר אירם אפרים גרייבר בתפקיד נשיא/מנכ"ל החברה עקב הפרת חובות האמון והנאמנות כנושא משרה בכיר בחברה בהקשר לרכישת אגרות חוב של החברה הצ'כית ב-3 מיליון דולר בתחילת שנת 2016". במהלך הישיבה עדכן מר יוסי ויליגר על חקירת הרשות לניירות ערך ומעצרו של מר גורטובוי, והוסיף כי כבר בסוף שנת 2015, עת הוא ואחיו כיהנו כדירקטורים בחברות, ניסה מר גורטובוי להוציא כספים שלא כדין, ניסיון שסוכל על ידם עת דרשו לוודא כי הפיקדון שהועבר לבנק באזרבייג'ן מוחזר לחברות. עוד ציין כי הוא סבור שהעניין "לא טופל כמו שצריך" על ידי העובד, שפעל "בחוסר תום לב בכל הנושא" שכן היה מודע להעברת הכספים הראשונה ולכך שאינה בליבת עסקיה של החברה, והיה מודע גם להעברת הסך של 3 מיליון דולר לצ'כיה שבוצעה מיד לאחר סיום כהונתם של המשיבים הפורמאליים כדירקטורים. מר ויליגר ציין כי "כמנכ"ל החברות אירם הינו האחראי על הוצאת הכספים מהחברה וכמובן שידע על העברת הכספים ועל כך שמדובר (פעם נוספת) בהעברת כספים לפעילות שאינה בליבת העסקים של החברה...". עוד ציין כי "בנקודה זו הפר אירם את חובת האמונים לחברה" שכן אמור היה לכנס בדחיפות את הדירקטוריון ולדווח על כך, דבר שלא עשה.
הדירקטורים החיצוניים ביקשו בתגובה לכך שסיום העסקתו של העובד ייעשה בכבוד, והדגישו כי דבר העברת הכספים לצ'כיה נודע לו בשלב מאוחר מהמועד בו הועברו. בסוף הישיבה הוחלט לקיים הליך לסיום העסקתו המידית של העובד עקב הפרת חובות האמון והנאמנות על ידו בכפוף לשימוע, ולהסמיך את המשיבים הפורמאליים ומר גיל הוכבוים לייצג את החברות בשימוע שייערך. מר מנשה ארנון, דירקטור חיצוני, ציין בקשר לכך כי "מנכ"ל היא משרת אמון ובעלים חדש בחברה בהחלט רשאי למנות מנכ"ל חדש", אך הוא והדירקטורית החיצונית הנוספת גב' סיגל גרינבוים התנגדו לפיטורים בעילה של הפרת אמונים וההחלטה בקשר לכך התקבלה על אף התנגדותם. בישיבה נוספת מאותו יום, של דירקטוריון חברת האם, התקבלה החלטה זהה פה אחד. במהלך ישיבה זו נאמר על ידי הדירקטור מר קובי נבון כי "יש סוגיה נוספת שמחייבת בדיקה והיא הליך אישור תנאי העסקתו והמעבר שלו מתפקיד של מנכ"ל לתפקיד נשיא".
הליך השימוע והפיטורים בעקבותיו
66. בהמשך לישיבה זו ועוד באותו יום הוזמן העובד לשימוע. בזימון לשימוע נטען כי "השימוע הינו על רקע התנהלות שלא לטובת החברה ובפרט מעורבותך ו/או מחדליך באירוע קניית אגרות חוב של חברה צ'כית... מבלי לקבל את האישורים הנדרשים על פי הדין... החברה סבורה, כי מעורבותך ו/או מחדליך בהקשר לאירוע המתואר לעיל חמורה ומהווה, בין היתר, רשלנות מצדך וכן הפרה חמורה של חובות האמון והנאמנות שלך...". העובד נדרש שלא להגיע למשרדי החברות עד למועד השימוע מפאת רגישות הדברים.
העובד הבהיר (במכתב באי כוחו מיום 26.6.17) כי אין אפשרות לקיים ישיבת שימוע בנושא שמצוי בחקירה של הרשות לניירות ערך, נוכח המניעה החוקית שהוטלה על ידה ועל ידי הפרקליטות למסור פרטים ומסמכים בנושא. עוד צוין שזו הייתה גם עמדת החברה עצמה בהליך בקשה לאישור תביעה נגזרת שהתנהל באותם ימים כנגדה בבית המשפט המחוזי.
67. ביום 29.6.17 ולאחר חילופי מכתבים נוספים בין באי הכוח בהם הלין העובד בין היתר על השעייתו הבלתי-חוקית מעבודתו, נשלח לעובד באמצעות באי כוחו זימון נוסף, בו פורטו עילות נוספות לשימוע שהתבררו "בימים האחרונים": ניהול רשלני של מלאי חברת וילי-פוד והחברות שבשליטתה (תוך פירוט וצירוף טבלת אקסל הכוללת נתונים רלוונטיים); התקשרות עם מר חננאל הרצברג בעלות של 40,000 ₪ לחודש לצורך כניסה לשוק החרדי, מבלי שהאחרון עמד במחויבויותיו אך ההסכם שנחתם עמו הוא ללא נקודות יציאה; וניסיון לעקוף את הוראות הדין באמצעות כך ש"אימץ תואר 'נשיא'". עוד צוין במכתב כי "מרשכם אינו מנוע מלדון בטענות כי האירועים הנטענים מהווים הפרת התחייבויות האמון והנאמנות שלו... הדיון אינו נוגע כלל לתוכן החקירה או עצם קיומה כי אם בדבר התנהלותו המקצועית...", וכי גם אם לשיטתו הוא מנוע מלהשיב לטענות בעניין העסקה הצ'כית - עליו להתייצב לצורך בירור הטענות "בדבר ניהול כושל ורשלני".
68. ביום 3.7.17 נערכה ישיבת השימוע, בנוכחות המשיבים הפורמאליים, מר הוכבוים (בשיחה טלפונית) וכן מר קובי נבון ועורכי הדין של החברות. מצד העובד נכחו הוא עצמו ובאי כוחו. כבר כעת יש לציין כי השימוע - שהוקלט ותמלילו הוגש לתיק בית הדין - התנהל באופן לעומתי ושאינו מכבד, כולל אמירות בלתי מקובלות שהופנו אל באת כוחו של העובד וחזרו על עצמן לאורך השימוע דוגמת "תפסיקי לבלבל את המוח", "תעני לי מותק שלי", "את בדיחה", "היא מדברת שטויות", "אני מציע לך שתהיי בדברים שאת מבינה בהם" ו"חוצפנית שכמוך תעופי לי מהעיניים". עוד ניתן לציין התפרצויות חוזרות ונשנות לדבריה ודברי העובד; הטחת האשמות בעובד דוגמת "אתה פשוט גנב, אני אומר לך בפנים אתה גנב" (למשל בעמ' 36, אך באופן שחזר על עצמו לאורך השימוע), "אתה בן אדם דפוק" (עמ' 65) או "אירם אתה לא מוכשר, תלך הביתה, נגמר, זה הכל. מה לעשות?" (עמ' 64); כינוי העובד כ"בדיחה מהלכת" (עמ' 39) וכ"חתיכת זבל" (עמ' 67), וכיו"ב.
69. לגופם של דברים, באת כוחו של העובד הבהירה בפתח השימוע כי "פנינו לגורמי האכיפה ורצינו כן לדבר... וקיבלנו הנחיה והיא כתובה מהפרקליטות שחוזרת על ההתחייבות של אירם לא לדבר ולא להתייחס" (עמ' 9). באת כוח החברה ציינה בתגובה לכך שבעל-פה נאמר להם על ידי הרשות ש"בעניין השימוע הם יכולים לדבר", אם כי טרם ניתן אישור בכתב בקשר לכך (עמ' 14). לאור עמדת ב"כ העובד הבהיר מר צבי ויליגר כי "מנכ"ל זו משרת אמון ואנחנו לא מאמינים לו בהרבה מאוד דברים... אנחנו מאמינים שהוא חלק מהגניבה... הוא אישר את הגניבה... הוא חלק מהגניבה..." (עמ' 15). בהמשך שאל איך החברה יכולה להמשיך ולהשאיר את העובד בתפקידו כאשר "מבחינתנו הוא גנב. תשאירו אותו פה בחברה עד שהרשות תתן לנו אישור, בינתיים הוא ינהל פה את העסק" (עמ' 16), וכן - "יש לנו פה בעיה עם בנאדם שאנחנו לא מאמינים בו, אנחנו הבעלים החדשים ואנחנו לא רוצים שיהיה פה מנכ"ל כי אנחנו חושבים שהוא גנב והוא כושל והוא עשה פה דברים נוראיים לחברה, גם בביזנס" (עמ' 17).
העובד נשאל מדוע הוא נאחז בקרני המזבח והשיב "שמעת אותי או מישהו אומר לסיגל שלא, אסור לבעלי שליטה להחליף מנכ"ל?... אני כבר בן 50 פלוס, יש לי המון שנים של ניסיון... באמינות שלי, באמון שלי, באמונים שלי לגוף שאני עובד בו אף אחד לא יפקפק, אף פעם זה לא קרה ולא יקרה, כולל לא פה בחברה" (עמ' 19). גם בהמשך השיב כי "זכותם של בעלי שליטה וגם אם לא יתחלפו, בא להם להחליף מנכ"ל, הוא לא טוב, הכל בסדר... יש דרך, יש כבוד, יש נימוס. בלי שלילת זכויות ובטח לא על הפרת אמונים שלא היה ולא נברא. זה כל הסיפור" (עמ' 20-21, ובאופן דומה גם בעמ' 64-65). בתגובה לכך נאמר לו על ידי מר יוסי ויליגר - "הבנאדם הזה הובא לחברה, אני אומר לו את זה בפרצוף... בכדי שיוכלו למשוך מפה כספים... הבנאדם הזה הובא בתור בובה שמקבלת כסף... דמי השתיקה שלו הם אותם סכומי כסף ומשכורות ובונוסים וכולי שהוא לא יכול היה לקבל" (עמ' 22). בהמשך הדברים התייחס העובד לעילות הפיטורים שנגעו לדרך ניהול המלאי ולהתקשרות עם מר הרצברג.
70. ביום 4.7.17 נערכו ישיבות דירקטוריון של שתי החברות לצורך דיון בסיום העסקתו של העובד. לקראת הישיבות יצר העובד קשר עם שניים מהדירקטורים החיצוניים בחברת האם, וביקש לסיים את העסקתו באופן מכובד. מר יוסי ויליגר פירט בפני חברי הדירקטוריונים את עילות הפיטורים וכן עדכן בעל פה ובקיצור רב ביחס להליך השימוע, תוך שמר קובי נבון (הדירקטור שנכח בשימוע) הוסיף כי "מר גרייבר אמר בשימוע שאין לו בעיה שיפטרו אותו כי משרת מנכ"ל הינה משרת הניהול הבכירה ביותר ומשרת האמון הגבוהה ביותר" (הציטוט הוא מישיבת דירקטוריון וילי-פוד; דברים דומים נאמרו על ידו גם בישיבה הנוספת).
גב' גרינבוים (דירקטורית חיצונית בוילי-פוד) ציינה כי ניתן לפטר את העובד אך היא "אינה מוכנה לפטר אותו על הפרת חובת אמונים אם אין מידע על הפרת אמונים כאמור", ודברים דומים נאמרו על ידי מר מנשה ארנון (דירקטור חיצוני נוסף בוילי-פוד). גם הדירקטורים החיצוניים בחברת האם ציינו כי הם מבינים שאין מנוס מפרידה אך ביקשו שהדבר ייעשה בהסכמה ובהסדרה של תנאי הפרישה. בסוף שתי הישיבות הוחלט "לפטר באופן מיידי את מר אירם גרייבר מכהונתו כנושא משרה בחברה וזאת עקב חילופי השליטה בחברה וניהול כושל" (היינו לא בשל הפרת אמון או העסקה הצ'כית, וגם לא בגלל שימושו בתואר "נשיא" או קבלת שכר שאינו מגיע לו), כאשר בהתאם להתרשמות בית הדין האזורי ההחלטה התבססה על הסכמתו הנטענת של העובד במהלך ישיבת השימוע לסיום עבודתו בשל חילופי השליטה. בנוסף הוסמכו הנהלות החברות לקבל חוות דעת בנוגע לתנאי פרישתו של העובד, ולנהל את ההתחשבנות הכספית הנוגעת לסיום עבודתו.
71. ביום 5.7.17 נמסר לעובד על פיטוריו לאלתר משתי החברות, מחמת "חילופי שליטה בחברות וניהול כושל". בהתאם הגיעו יחסי העבודה לסיומם באותו יום. בהמשך לכך ורק ביום 1.10.17 נשלחו לעובד מכתבי השחרור לקופות הגמל, תוך שצוין במכתב הלוואי כי פוטר "בנסיבות חמורות שמקורן, בין היתר, במעורבותך בהעברת 3 מיליון דולר לטובת חברה בחו"ל שלא כדין ובנטילת סכומי כסף גדולים מהחברה שלא כדין".
פסק דינו של בית הדין האזורי
72. בית הדין קבע כי חרף העובדה כי במסגרת חקירתו ברשות לניירות ערך העובד לא פסל את האפשרות כי רומה על ידי מר גורטובוי, בעדותו בבית הדין גרס כי העסקה הצ'כית התנהלה בהליך מסודר וכדין. אלא, שככל שהיו ניתנים כל האישורים, ניתן להניח שלא מוגש היה כתב אישום נגד מר גורטובוי לפיו עשה שימוש בכספי וילי-פוד לטובת הלוואות שקיבלו חברות פרטיות זרות הקשורות אליו, ללא קבלת אישורים ממוסדות החברה וללא דיווחים מתאימים לציבור. בית הדין הוסיף הערות לגבי סתירות בגרסאות העובד, וכן ציין כי בהתחשב בתפקידו הבכיר, העובד לא יכול היה להשתחרר מאחריותו הכוללת לענייני וילי-פוד ולהפקיד בידי מר גורטובוי את הטיפול בנושא ההשקעות. העובדה שסיכם עם מר גורטובוי שהאחרון יטפל בנושא ההשקעות, אינה גורעת מאחריותו שלו למדיניות זו.
73. בית הדין הוסיף וקבע כי ביטול זכויות החתימה נעשה לאחר שניתנה לעובד אפשרות להתייחס לכך במהלך הפגישה בין העובד למר ויליגר ביום 14.6.17. בית הדין התרשם כי "נתבע 4 הסביר לתובע את הסיבה למהלך זה ובזמן אמת התובע לא הראה כי הוא לא מקבל הסבר זה או מתנגד לו".
74. בנוגע לטענת העובד כי לא יכול היה להתייחס לחקירה ונושאיה כל עוד הייתה תלויה ועומדת, קבע בית הדין כי "נוכח תפקידו של התובע כמנכ"ל וכנשיא, שהן ללא ספק משרות אמון, בנסיבות בהן מתרחשת השתלטות על הנתבעות 1 ו-2 בשל עסקת אגרות החוב והוצאה של 3 מיליון דולר מקופתן, עסקה שהתובע בעצמו נחקר בגינה, ובנסיבות בהן הוא נדרש לתת הסברים לנתבעים 3 ו-4 אחרת, באין כאלו, ייפגע האמון בו ובעתידו בנתבעות 1 ו -2 - היה ראוי לתובע ומצופה ממנו כי יפנה לרשות ויגע עמה להסדר כזה או אחר אשר יאפשר לו לתת דין וחשבון לנתבעים 3 ו-4, ככל הניתן ויודיע על פנייתו זו לנתבעים. המצב בו לכאורה התקיימה עבירה פלילית ובגינה מתבצעת חקירה של רשות ניירות ערך והתובע נחקר וחרף זאת הוא שותק ולא נותן הסברים - הוא מצב אשר בזמן אמת סביר שהיה בלתי סביר בעיני הנתבעים".
בית הדין ציין כי העובד לא הציג פנייה מטעמו לרשות (על אף שטען בישיבת השימוע שפנה אליה בכתב בקשר לכך), לא הציג את תשובת הרשות לפנייה ככל שהייתה, וגם בתצהירו לא הצהיר דבר בקשר לעסקה הצ'כית על אף שתיק החקירה נגדו כבר נסגר בעת חתימת התצהיר. בנסיבות אלו, בית הדין שוכנע כי "התובע לא הראה כי פעל בשיתוף פעולה עם הנתבעים וכי עשה כל מאמץ על מנת לשמר את האמון שנתנו בו".
75. בית הדין הוסיף כי בהתחשב בנסיבות שהיו אותה עת בחברה, לרבות השתלטות עוינת על החברות מצד המשיבים הפורמאליים שבוצעה בעיקר בשל העסקה הצ'כית וחששם כי מוצאים כספים מהחברות שלא כדין; חקירה ברשות לניירות ערך שעדיין לא ברור כיצד תסתיים; ותביעה נגזרת שהוגשה בקשר לכך (בחודש פברואר 2016) בבית המשפט המחוזי בה העובד היה אחד הנתבעים - העובד לא יכול היה לצפות כי מועד השימוע יידחה עד לאחר סיום החקירה תוך שיתאפשר לו בפרק הזמן הזה להמשיך ולכהן בתפקידיו. בבחירתו שלא לבקש מהרשות היתר ליתן הסברים, לקח על עצמו לפיכך סיכון שתתקבל החלטה לפטרו. בית הדין ציין כי בדיעבד אמנם נסגר תיק החקירה הפלילי כנגד העובד, ובכתב האישום שהוגש בשנת 2018 כנגד מר גורטובוי, מר גרנובסקי ואדם נוסף צוין שפעלו תוך הסתרת מעשיהם וללא ידיעת החברות הציבוריות, אך במועד השימוע הדבר לא היה ידוע ואין בכך תחליף לטיעונים שהעובד יכול היה להשמיע גם בזמן אמת.
76. בית הדין הוסיף וקבע כי עיון בתמלול השימוע מעלה כי "לתובע ניתנה הזדמנות מלאה לבטא עמדתו ביחס לכל אחת מעילות השימוע אשר פורטו בשני הזימונים לשימוע". בית הדין ציין כי בין היתר הבהיר מר צבי ויליגר במהלך הישיבה כי לא ניתן להשאיר את העובד כמנכ"ל, שהוא משרת אמון, כאשר מבחינתם הוא "חלק מהגניבה". עוד ציין כי העובד אישר במהלך השימוע כי לבעלי השליטה זכות להחליף מנכ"ל, אם כי הבהיר במקביל לכך כי "יש דרך" וכי יש לעשות זאת "בלי שלילת זכויות ובטח לא על הפרת אמונים שלא היה ולא נברא". בית הדין התרשם אם כך שהעובד הסכים לסיום יחסי העבודה בינו לבין החברות, והוטרד רק מכך שהדבר ייעשה בשל מעורבות כביכול בפעילות פלילית.
77. בית הדין הוסיף כי כאשר נשאל העובד במהלך חקירתו הנגדית אם הוא זוכר שהתנה את הסכמתו להמשיך ולכהן כמנכ"ל "בכך שיוציאו את יוסי וצביקה מחוץ לחברה", התחמק מלהשיב לשאלה ולבסוף הודה כי אין לו כל אמון במשיבים הפורמאליים. העובד אף אישר כי עת התפטר מהחברה בסוף שנת 2014 היה זה בשל "התנהגותם האלימה" של המשיבים הפורמאליים, ובחקירתו ברשות לניירות ערך אישר כי רצה שיעזבו כמה שיותר מהר כדי שיוכל לטפל בחברות. גם גב' גרינבוים, שהעידה מטעמו, אישרה כי המשיבים הפורמאליים לא הסתדרו עם העובד גם בעבר. בית הדין הבהיר כי בהתחשב במכלול הנסיבות, "אנו מתקשים להאמין לעדות התובע בדבר נכונותו לתת צ'אנס לעבודה ביחד עם הנתבעים 3 ו-4 ומתרשמים כי טענתו זו נטענה לצורך הליך זה בלבד", וסיכם כי "עדותו [של העובד], לפיה חרף כל טענותיו כלפי הנתבעים 3 ו-4, הוא היה מוכן לתת צ'אנס ולהמשיך בעבודתו כי הנתבעים 3 ו-4 אמרו לו שהם לא מתכוונים לנהל את הנתבעות 1 ו-2, גם אם יש בה ממש, לא נטענה על ידו בעת השימוע ולא מאיינת את הסכמתו בזמן אמת לזכות הנתבעות 1 ו-2 לפטר אותו עקב שינוי בעלי השליטה בהן ועל כן לא רלוונטית". ממילא, גם אם העובד לא נותן היה את הסכמתו, "עדיין זו הפררוגטיבה של הנתבעות 1 ו-2 להחליט לפטר את התובע והיא מוצדקת וסבירה בנסיבות...", כאשר בית הדין לא שם את שיקול דעתו תחת שיקול דעת המעסיקות.
78. בית הדין סיכם כי די בעילה של חילופי השליטה על מנת לקבוע כי "אין עסקינן בפיטורים שלא כדין", ולכן אין צורך כי ידון בעילה הנוספת שנגעה לתפקודו של העובד בתחום ייבוא המזון. בית הדין הוסיף כי ממילא אין לו מומחיות לקבוע עם מי הצדק מבחינה מסחרית, ו"די בכך שנקבע שאם לא הייתה תמימות דעים בפן המסחרי-עסקי בין הצדדים - הרי שבכך יש עילה מוצדקת להחלטה לפטר את התובע". רכיבי התביעה שעניינם פיצוי בגין פיטורים שלא כדין ופיצוי בגין עוגמת נפש נדחו לפיכך במלואם.
79. אשר לזכויות העובד בגין סיום עבודתו, קבע בית כדין כך:
א. העובד זכאי בהתאם למזכרי ההבנות שנחתמו מולו ל-60 יום הודעה מוקדמת. על אף זאת, ועל אף שלא פוטר בשל הפרת אמונים, פיטוריו נעשו לאלתר. משכך, העובד זכאי לחלף הודעה מוקדמת בסך של 142,000 ₪, בצירוף ריבית כדין והפרשי הצמדה ממועד סיום יחסי העבודה. בנוסף הוא זכאי לזכויות נלוות בתקופה זו בהתאם לסעיפי 5.3 למזכרי ההבנות - סך של 10,650 ₪ חלף הפקדה לקרן השתלמות, וסך של 18,933 ₪ חלף הפקדות לביטוח המנהלים, כאשר לשני הסכומים יתווספו ריבית כדין והפרשי הצמדה ממועד סיום יחסי העבודה.
ב. העובד זכאי ל-4 חודשי הסתגלות בהתאם למזכרי ההבנות, בסך כולל של 284,000 ₪ (קרן) וכן לשווי הפקדות לקרנות בגין חודשים אלה (כך בהתאם לסעיפי 5.3 במזכרי ההבנות) בסך כולל של 59,157 ₪.
ג. העובד דרש פדיון חופשה בגין 31 ימים, הגם שלטענת החברות שהה בחופשות ממושכות מבלי שדיווח עליהן ולכן ימי החופשה שנוצלו על ידו לא באו לידי ביטוי בתלושי השכר. בית הדין ציין כי לא הוגשו תלושי שכרו של העובד (מלבד תלוש אחד) וגם לא פנקס חופשות. עם זאת בהחלטה מקדמית נקבע כי העובד ימסור דוח כניסות ויציאות לחו"ל בתקופת עבודתו, ולתיק לא הוגש דוח כזה. בחקירתו אישר העובד כי נסע לחופשה במקסיקו בחודש יולי 2016, וכן נסע לארצות הברית לצורך פגישה עם בעלי המניות בחודש אפריל 2017. בית הדין סיכם כי בנסיבות אלה, ומשלא הוגש דוח כניסות ויציאות מהארץ, התביעה ברכיב זה חסרה ולכן נדחית.
ד. לטובת העובד נפסקו דמי הבראה בסך 3,024 ₪.
ה. התביעה לפיצויי פיטורים נדחתה שכן שולמו במלואם באמצעות שחרור הקופות, ובהתאם חזר בו העובד מרכיב התביעה הקשור בכך.
80. להשלמת התמונה אוסיף כי התביעה נגד המשיבים הפורמאליים נדחתה, שכן פעלו באישור הדירקטוריון וכאורגנים של החברות. בהתחשב בתוצאה וכן בהתנהלות הצדדים במהלך שמיעת ההוכחות שהקשתה וסרבלה את ההליך, לא ניתן צו להוצאות נגד מי מהצדדים.
טענות הצדדים בערעור
81. העובד טוען בערעורו כי יש לבטל את האחריות (המסוימת) שייחס לו בית הדין בנוגע למדיניות ההשקעות של החברה, קביעה שמנוגדת הן להוראות חוק החברות המגדיר את תחומי אחריותו של מנכ"ל חברה (כמי שמיישם את מדיניות הדירקטוריון הממנה ועדת השקעות מטעמו), והן למצב העובדתי "בשטח" ולמיקומו של העובד ב"שרשרת הפיקוד" של החברה, ודאי בתקופה הראשונה לכהונתו. הקביעה אף ממילא לא נדרשה לצורך הכרעה בפלוגתאות התיק. העובד הוסיף כי בפועל נקט שורה של פעולות אחראיות על מנת לוודא כי ההשקעה הכספית באגרות חוב (העסקה הצ'כית) הייתה במסגרת מדיניות ההשקעות שנקבעה, והעובדה כי בעל השליטה בחברה דאז הונה ורימה, גם ואולי בעיקר אותו, אינה שוללת את העובדה כי עשה את כל המצופה ממנכ"ל חברה ואף מעבר לכך.
82. העובד טוען כי בית הדין האזורי התעלם מראיות רבות שהובאו על ידו ומלמדות שהליך השתלטותם של המשיבים הפורמאליים על החברות כלל את "הצרת צעדיו, איומים, הפחדות, קריאות גנאי בוטות מאוד" וכן את השעייתו מהעבודה ללא בסיס חוקי, כאשר רצף המעשים הללו מלמד באופן מפורש על כוונה לפטרו באופן שרוקן מתוכן את ה"שימוע" שנעשה למראית עין בלבד ותוך שה"עילות" שנכללו בשני מכתבי הזימון אליו היו פיקטיביות לחלוטין. גם בישיבת השימוע עצמה, העובד ובאי כוחו הותקפו באופן בוטה וגס רוח מבלי שהייתה לחברות כוונה לשמוע אותו, ובפועל פוטר בשל שיקולים זרים ומניעים נקמניים של המשיבים הפורמאליים שלקו אותה עת ב"שיכרון כוח". קביעת בית הדין, כי אין לראות פגם בהליך כפי שנעשה רק בגלל שהעובד אמור היה לצפות או להבין שלא יישאר בתפקידו בשל חילופי השליטה - היא קביעה שגויה ו"מסוכנת לכלל המשק". ככל שהעובד הסכים כביכול לסיום עבודתו, לא ברור מדוע נדרש בכלל הליך שימוע, ועצם העובדה שעובד צופה את אפשרות פיטוריו אינה מייתרת את חובת השימוע ואת החובה הנלווית לקיימו כדין. לא בכדי, החלטת הפיטורים אינה מבוססת על הסכמת העובד כביכול לפיטוריו.
בית הדין אף התעלם משורה של אמירות קשות מאוד שנאמרו לעובד באותה ישיבת שימוע, המלמדות כי לא ניתנה לעובד הזדמנות אמתית לשכנע שאין לפטרו. הפסיקה קובעת ולא בכדי שגם ביחס למשרת אמון יש לערוך הליך שימוע כדין. טעה בית הדין גם בקביעתו לפיה שתיקת העובד ביחס לעסקה הצ'כית היא שהכשילה כביכול את השימוע. בית הדין התעלם גם מכך שהחברות "נעו ונדו" בין מספר עילות פיטורים, כאשר העילה האמתית בגינה פוטר היא אמונתם המלאה של האחים ויליגר כי גנב כביכול, אמונה שהוכחה כשגויה.
83. העובד מדגיש כי מעולם לא גנב, לא פשע, לא סרח ולא דומה לכך. למרות זאת, הנחת המוצא של האחים ויליגר בהליך השתלטותם על החברה הייתה כי העובד לא פחות מגנב. הנחה זו שהתבררה כשגויה, לכל הפחות מכתימה בשיקולים זרים את החלטת הפיטורים. ההנחה השגויה אף התוותה בזמן אמת את ההתנהלות הכוחנית והלעומתית מול העובד שבוצעה בהליכי בזק, לרבות נידויו של העובד, שינוי זכויות החתימה בחברה, איום עליו והשעייתו מהעבודה באופן שאינו חוקי. העובד טוען בקשר לכך בין היתר כי טעה בית הדין בקביעתו כי אי זימונו של העובד לישיבת הדירקטוריון מיום 12.7.17 היה כביכול בשל טעות טכנית שתוקנה (חצי שעה לפני מועד הישיבה), תוך שהטיל אחריות על העובד לאי ההתייצבות לישיבה. כן טעה בקביעה כי ניתנה לעובד זכות טיעון טרם ביטול זכויות החתימה שלו, ובפועל ההחלטה בקשר לכך התקבלה בישיבת דירקטוריון בה העובד לא נכח (ואליה כאמור לא זומן), באופן חד צדדי ובלא שניתנה לו זכות להתייחס לכך, על אף שהדבר גרר פגיעה משמעותית במעמדו ובכבודו. בית הדין האזורי יצא מנקודת הנחה שהפגיעה בו נדרשה על מנת להבטיח התנהלות תקינה של החברות, אך הדבר כלל לא הוכח, ודאי כאשר העסקה הצ'כית - בגינה הועלו כאמור חשדות השווא - התרחשה שנה וחצי טרם לכן.
84. העובד מוסיף כי בית הדין לא נתן משקל למכתב שנשלח אליו ביום 12.7.17 מב"כ חברת האם, בו נכתב כי לחברה נודע על ביצוע עסקאות מסחריות נטולות היגיון כלכלי ועל משיכת כספים מקופת החברה ללא הצדקה עסקית, ולכן כל התחייבות כספית מאותו מועד ואילך תהא כפופה לאישור המשיבים הפורמאליים. העובד מציין כי לא היה צורך ענייני במכתב והמטרה הייתה להתיש אותו. באותו אופן טעה בית הדין בפרשנות שנתן לשיחה שהתנהלה בינו לבין מר ויליגר ביום 13.7.17, שבית הדין ראה בה בטעות "רצון של הנתבע 4 להיפגש עם התובע על מנת לקבל סקירה על מצב הנתבעות...". העובד טוען כי עיון בתמליל השיחה מלמד כי מטרתה היחידה הייתה "לקצר תהליכים" ולהדיח את העובד מתפקידו, ובהתאם הוצע לעובד ללכת "בטוב" ולא "בדיוק לפי הספר". בהמשך לכך התקיימה "שיחת איומים" למחרת אותו היום, שגם אותה פירש בית הדין באופן מוטעה. העננה שריחפה בשיחה לא הייתה סירוב העובד לדבר על העסקה הצ'כית, אלא "האג'נדה הברורה של המשיב 4, בתמיכת אחיו המשיב 3, להטיל במערער את כל האשם בעסקה הצ'כית", ובית הדין התעלם מהביטויים הקשים בהם השתמש מר ויליגר כלפי העובד בשיחה זו, לרבות "אתה אסון", "אתה כלומניק", "אני חשבתי בצורה פרקטית שחבל על הזמן", "אני חושב שאתה לא רק אסון אני חושב שאתה גם גנב", וכל זאת יחד עם הבהרות ברורות שבמועד אסיפת בעלי המניות הצפויה בימים שלאחר מכן "נגמר הסיפור", על אף "כל החרטה הזאת שצריך לחכות...". בהמשך ישיר לכך זומן העובד פעמיים בהפרש של ימים בודדים לשימוע טרם פיטורים, ועוד בפני המשיבים הפורמאליים עצמם.
85. העובד טוען כי טעה בית הדין גם בדחותו את בקשתו לפיצוי בגין עוגמת נפש, שכן גם אם סבר בית הדין שפיטוריו היו כדין - עדיין הוא זכאי לפיצוי בגין ההתנהלות המבזה, המשפילה והפוגענית כלפיו, לרבות האשמות שווא בוטות, עלבונות, שלילת סמכויותיו, השפלתו בעצם השעייתו ללא בסיס חוקי, וההתנהגות כלפיו בישיבת השימוע. העובד מזכיר בקשר לכך כי עילות פיטוריו לא כללו בסופו של דבר התייחסות כלשהי לעסקה הצ'כית, ולכן אמורים היו לנהוג בו אחרת.
86. העובד טוען כי טעה בית הדין בדחיית תביעתו לפדיון חופשה, שכן החובה להציג פנקס חופשה מוטלת על המעסיק ולא עליו. בית הדין קבע כי לא הוכיח את תביעתו שכן לא הגיש את דוח הכניסות והיציאות שלו מהארץ, אך החלטת בית הדין המחייבת אותו בגילוי הדוח הייתה החלטה במסגרת גילוי מסמכים והעובד קיים אותה במלואה ומסר את הדוח לידי החברות. החברות הן שבחרו שלא להגישו, ואין לזקוף זאת לחובתו. לכל הפחות היה על בית הדין לזכותו בפדיון חופשה עבור 30.42 ימי חופשה צבורה בהתאם לתלוש שכרו האחרון (שהוגש לתיק בית הדין במהלך חקירתו הנגדית, בניגוד לסברת בית הדין) בהפחתת ימי חופשה שאישר שניצל, ולא לדחות רכיב זה במלואו.
87. החברות טוענות שיש לדחות את ערעור העובד, ולאמץ את קביעותיו המנומקות של בית הדין האזורי בקשר להליך פיטוריו. החברות מדגישות כי ניתנה לעובד זכות להשמיע ולהישמע הן בשיחת השימוע שארכה כשלוש שעות ובמהלכה היה מיוצג, והן בשתי שיחות נוספות שנערכו עמו (בימים 13.6.17 ו-14.6.17) ובמסגרתן הובאו בפניו הנסיבות העומדות בלב שקילת סיום העסקתו (בשיחה הראשונה התבקשה סקירת מצב לגבי החברה ונאמר מפי מר ויליגר כי "המצב הוא לא בדיוק הכי בסדר...", ובשיחה השנייה התבקש העובד לתת הסברים בנוגע לעסקה הצ'כית, להעלאת שכרו באופן רטרואקטיבי, וכן למלאי בסדר גודל חסר תקדים והחזקת מוצרים פגי תוקף). לעובד התאפשר להתמודד עם הטענות נגדו גם בישיבת הדירקטוריון מיום 12.6.17, אליה בחר שלא להתייצב (גם לא טלפונית) בטענה שזומן רק חצי שעה מראש.
88. החברות מוסיפות כי העובד היה בקשר ישיר עם שמונה מחברי הדירקטוריון, ופרש בפניהם את טענותיו. העובד אף הבין בזמן אמת את ההיגיון בפעולות שקדמו לסיום העסקתו, והסכים לאפשרות החלפתו על ידי המשיבים הפורמאליים לאור חילופי השליטה בחברות ובהתחשב בחוסר האמון שחש גם הוא עצמו כלפיהם. העובד לא היה מעוניין כלל להמשיך בעבודתו תחת המשיבים הפורמאליים, ופעולותיו נועדו להפעלת לחץ לצורך הגעה לתנאי פרישה מופלגים ותו לא.
החברות מבהירות כי בניגוד לטענת העובד, בית הדין לא קבע כי ציפיית העובד לסיום העסקתו פוטרת את המעסיק מהליך שימוע כדין, אלא נקבע כי נערך הליך שימוע כדין. במכתב הזימון הראשון נכתב כי העובד מזומן לשימוע "על רקע התנהלות שלא לטובת החברה ובפרט מעורבותך ו/או מחדליך באירוע קניית אגרות חוב של חברה צ'כית", כך שהעסקה הצ'כית היוותה נדבך אחד בלבד אם כי מרכזי. בצדק זקף בית הדין לחובת העובד את העובדה כי בחר שלא להציג טיעונים בקשר לעסקה הצ'כית, וגם לא אסמכתא שמונעת ממנו לעשות כן, אם כי בסופו של דבר העובד לא פוטר בגין כך (לאור עמדת הדירקטורים החיצוניים). בהמשך לכך נשלח זימון נוסף ובו עילות נוספות, בו פורט בין היתר כי התגלו "עניינים המלמדים על הפגנת יכולת ניהול כושלת...". קיימת לפיכך התאמה בין עילות הפיטורים בגינם זומן השימוע לבין החלטת הפיטורים - שהתבססה הן על חילופי בעלי השליטה (עילה שהעובד למעשה הסכים לה) והן על חוסר מקצועיות בניהול החברה. לחברות עמדה פררוגטיבה מוצדקת וסבירה להביא לידי סיום את העסקתו של מי שכיהן במשרת האמון הבכירה ביותר, והן עשו כן בהליך תקין פרוצדוראלית ומהותית ובהסכמה פה אחד של הדירקטוריון.
89. אשר לאירועים שקדמו להחלטת הפיטורים - סבורות החברות כי אין כל הצדקה להתערב בקביעותיו העובדתיות המנומקות של בית הדין האזורי. בהתחשב בחוסר האמון ששרר בין הצדדים והתחמקות העובד ממתן תשובות, לא הייתה ברירה לחברות אלא להוציאו לחופשה על חשבון החברה (ולא "להשעותו" כטענתו) עד מועד השימוע, ולשלול ממנו את זכויות החתימה לאחר שיחה בקשר לכך בין העובד למר ויליגר במהלכה לא הביע העובד כל התנגדות. השיחות בינו לבין מר ויליגר אף לא היו שיחות "איומים" כהגדרת העובד, והעובד עושה שימוש מגמתי בציטוטים חלקיים מאותן שיחות. כך, ולמשל, בשיחה מיום 13.6.17 אמר מר ויליגר בין היתר כי "אני חושב שיש הרבה מה לעשות ביחד ובוא נתקדם", וכי "אנחנו לא באים לערוף ראשים ואנחנו באים לדבר מקצועית... האג'נדה היחידה שיש לנו זה טובת החברה". גם ישיבת השימוע הייתה חלק מתכנונו המוקפד של העובד ובהתאם השתמש בה כפלטפורמה להתנגחות חסרת טעם, על אף שהסכים להחלפתו כמנכ"ל, והוביל באופן פרובוקטיבי ומתריס להתבטאויות מיותרות מצד כל המשתתפים. כפי שציין בישיבת הדירקטוריון מיום 4.7.17 מר קובי נבון, שנכח בשימוע: "באופן כללי היתה התלהמות של שני הצדדים".
90. החברות סבורות עוד שצדק בית הדין בדחותו את הדרישה לפיצוי בגין עוגמת נפש, שכן משנקבע שהפיטורים היו כדין - לא קמה כל עילה המזכה בפיצוי. לשיטתן אף אין הצדקה להתערב בקביעת בית הדין האזורי בדבר אחריות מסוימת לעובד בקשר להשקעות שבוצעו בחברה וביניהן העסקה הצ'כית. בצדק ציין בית הדין כי גרסת העובד בקשר למעורבותו לא הייתה עקבית, ונתגלו סתירות מהותיות בין גרסתו ברשות לניירות ערך לבין עדותו בבית הדין. כיוון שבגרסתו ברשות הודה כי אישר את העברת הכספים (כוונת המשיבות היא למובן הטכני-בנקאי), ובשים לב לתפקידו כמנכ"ל, הרי שהפר את חובות האמונים והזהירות המוגברות החלות עליו.
91. אשר לפדיון החופשה - טוענות החברות כי בצדק זקף בית הדין לחובת העובד את אי הצגתו של דוח הכניסות והיציאות מהארץ. בית הדין אף קבע כי "התובע לא פירט תביעתו בגין רכיב זה ולא טען כי מחודש יולי 2016 [התלוש היחיד שבית הדין סבר שהוגש לתיק - ס.ד.מ] ועד סיום יחסי העבודה לא יצא לחופשה שנתית", והחברות מוסיפות כי גם בסיכומיו בבית הדין האזורי לא התייחס העובד לרכיב זה והסתפק בדרישה כוללנית של "זכויותיו בהתאם להסכם העסקתו". משכך, אין לו להלין אלא על עצמו.
דיון והכרעה
92. לאחר שעיינתי בכל חומר התיק ושקלתי את טענות הצדדים, וככל שתישמע דעתי, שוכנעתי כי דין ערעורו של העובד להתקבל בחלקו. להלן אפרט את טעמיי.
93. מקובלת עלי קביעתו העובדתית של בית הדין האזורי, המבוססת על כלל חומר הראיות, כי עם חזרתם של האחים ויליגר לחברה כבעלי שליטה היה ברור לעובד כי לא יוכל להמשיך ולעבוד כמנכ"ל החברה. הדבר נבע הן מדרך השתלטותם של האחים ויליגר על החברות, בהליך מהיר של השתלטות עוינת; הן מההיסטוריה של חוסר אמון בינם לבין העובד, כפי שבאה לידי ביטוי גם בהתפטרותו מהחברה עת הייתה בניהולם; והן מהעובדה כי היה חלק מרכזי מה"שלטון הקודם" והדבר הוביל לחוסר אמון בו מבחינתם, בכלל ובהתחשב בסיבת חזרתם לחברה (הוצאה שלא כדין של כספים מהחברה) בפרט. עם זאת, גם אם ברור היה לשני הצדדים כי אין מנוס מלהיפרד, מוטל היה על החברות לבצע את הליך הפיטורים - או לחלופין הליך סיום עבודה בהסכמה - באופן המביא לידי ביטוי את חובות תום הלב שהן חלק בלתי נפרד מכל חוזה עבודה, ובהתאם לקיים הליך פיטורים מכבד והוגן, לאחר שימוע כדין (או לחלופין הסכמה על כך שאין בו צורך), ותוך שמירה על שמו הטוב של העובד כל עוד אין הצדקה מבוססת ומספקת לנהוג אחרת. הדברים נכונים מכוח קל וחומר בהתחשב בכך שדובר במנכ"ל מקצועי ומוערך, שזכה לשבחים ותמיכה מהדירקטורים החיצוניים, והוביל את החברה - כך לפי עדותה של גב' סיגל גרינבוים - להישגים מרשימים.
כבר נקבע כי "הביטוי 'משרת אמון' לא ישמש מילת קסם 'לנעול' את שערי הטיעון מפני עובדים שהעסקתם עומדת לבחינה..." (ע"ע (ארצי) 44309-05-11 שירי להב - מדינת ישראל (22.1.13; עתירה לבג"ץ התייתרה: בג"ץ 2048/13 מיום 20.3.14). בהתאם גם עובד במשרת אמון, לרבות מנכ"ל, ולרבות בנסיבות של חילופי שליטה, זכאי לשימוע כדין, אם כי היקף השימוע ואופיו עשויים להשתנות בתלות במכלול הנסיבות וסוג הטענות המועלות במסגרתו.
94. כפי שעולה מהפירוט לעיל, סמוך לאחר השתלטות המשיבים הפורמאליים על החברה זומן העובד לשימוע טרם פיטורים, בטענה להפרת אמון חמורה נוכח חלקו הנטען בעסקה הצ'כית. במקביל לזימון זה נדרש שלא להגיע עוד למשרדי החברה, וסמוך טרם לכן בוטלו לאלתר זכויות החתימה שלו בחברת האם אף מבלי לאפשר לו להתייחס לכך בפני הדירקטוריון טרם קבלת ההחלטה. העובד הבהיר מידית כי אין באפשרותו למסור גרסה עובדתית בקשר לעסקה הצ'כית, משנושא זה תלוי ועומד בחקירה פלילית. בית הדין האזורי קבע כי העובד מחויב היה לפנות לפרקליטות, ולבקש אישור למסור את גרסתו ככל שרצה להגן על משרתו. בהתחשב בכך שהעובד לא פוטר בסופו של דבר בשל העסקה הצ'כית - אעדיף להותיר קביעה זו ב"צריך עיון". דובר בסיטואציה מורכבת בה מחד, לבעלי השליטה החדשים היה חשד סובייקטיבי - שהתבסס על קיומה של חקירה תלויה ועומדת - כי מנכ"ל החברה היה מעורב בדרך זו או אחרת בפעילות לא תקינה; משכך לא יכלו לתת בו אמון, וגם לא יכלו להמשיך ולהפקיד בידיו את ניהול החברה בתקופת הביניים שעד סיום החקירה. מאידך, על העובד נאסר למסור פרטים על החקירה ונושאי החקירה כך שלא יכול היה להגן על שמו ותפקידו, כאשר לא ניתן להסתפק בחשד סובייקטיבי גרידא או בעצם קיומה של חקירה תלויה ועומדת כדי להוביל לפיטורים על רקע הפרת אמון על כל המשמעויות הכרוכות בכך.
פתרון אפשרי היה לשקף לעובד את הסיטואציה שנוצרה, ולהסביר שבשים לב למכלול הנסיבות מבוקש להעביר את שרביט הניהול לגורם אחר (או חזרה לידיהם של האחים ויליגר). עם זאת המשיבים הפורמאליים לא הסתפקו בכך, והובילו את החברות לבצע הליך פיטורים כוחני ופוגעני. במסגרת זו לא היססו לכנות את העובד "גנב" (בין במילה זו ממש ובין בדומות לה) הן בפניו והן בפני חברי הדירקטוריון, הגם שלא היה להם כל בסיס אובייקטיבי לקבוע זאת.
95. מחומר הראיות עולה כי האחים ויליגר האמינו באותה תקופה, ואולי מאמינים גם היום, שהיה שיתוף פעולה בין העובד לבין מר גורטובוי, וכי בתמורה ל"העלמת העין" מהוצאות הכספים הבלתי-חוקיות של מר גורטובוי זכה העובד לתנאים מפליגים שלא אושרו על ידי המוסדות המוסמכים של החברות. עם זאת סברה זו לא הוכחה כלל; התיק נגד העובד ברשות לניירות ערך נסגר מחוסר אשמה; וכפי שעולה מהפירוט לעיל, גם אם נפלו פגמים בנוגע לאישור תנאי העסקתו של העובד, עדיין לא הובילו הם לשכר גבוה באופן בלתי סביר. עיון בפרוטוקולים שהוגשו מלמד כי התקיים הן בוועדת התגמול והן בדירקטוריון שיח ענייני ואף ביקורתי ביחס לתנאי עבודתו של העובד, וכי התנאים ניתנו לו על סמך הפעלת שיקול דעת ובאופן מנומק, ולא כאישור אוטומטי לאור בקשת מר גורטובוי. לא די לפיכך להטיח חשדות בעלמא, וגם לא די להצביע על כך שהעסקה הצ'כית בוצעה בתקופה בה העובד כיהן כמנכ"ל (וליתר דיוק בשבועות הראשונים של עבודתו כמנכ"ל) מבלי לבחון את מעורבותו או אחריותו האישית.
בנוסף וכאמור, גם אם האחים ויליגר סברו כפי שסברו, עדיין היה עליהם לנהל הליך פיטורים מכבד ולמצוא את הדרך שתאפשר לעובד להתגונן מפני האשמה כה חמורה. לחלופין, יכולים היו לוותר על האשמותיהם כפי שהציעו להם הדירקטורים החיצוניים, ולהסתפק בטענות המקצועיות או בטענה כללית כפי שפורט לעיל על כך שיש קושי אובייקטיבי לקיים יחסי אמון בין הצדדים, נוכח העבר המשותף ובהתחשב בחקירה שעדיין מתנהלת, ולכן הם מבקשים להחליפו. ככל שהיו מסתפקים בעילות פיטורים אלה, מבלי להטיח בו האשמות קשות, יש להניח כי השימוע מתנהל היה באופן ענייני, או כי מסכים היה לסיים את עבודתו גם ללא שימוע.
96. בית הדין האזורי שוכנע כי העובד הסכים הלכה למעשה לפיטוריו, אך דעתי שונה. גם אם העובד צפה את פיטוריו או הבין כי הם הכרח המציאות, וגם אם אישר שאין בכוונתו להיאחז בתפקידו בכוח, לא נובע מכך שנתן הסכמה לסיום עבודתו. נהפוך הוא - העובד הבהיר במפורש שהוא מסכים להגיע להסכמות בדבר סיום עבודתו נוכח חילופי השליטה וכיוון שהוא מבין שבעלי השליטה החדשים מעוניינים במנהל אחר, אך זאת בתנאי שלא תיכרכנה בכך האשמות בקשר להפרת אמונים. עם זאת הליך השימוע התרכז בעיקר סביב הטענה להפרת אמונים וכך גם הדיון בדירקטוריונים, כך שהבקשה החוזרת והנשנית שהפנה העובד לסיים את עבודתו באופן מכבד (לרבות באמצעות פנייה ישירה לחברי דירקטוריון) - לא נענתה.
97. בית הדין האזורי ציפה מהעובד לתת הסברים בבית הדין על מעורבותו בעסקה הצ'כית, הגם שלא הייתה זו עילת הפיטורים בסופו של דבר. משהדירקטוריונים של שתי החברות החליטו שלא לפטר את העובד בשל כך אלא בשל שתי עילות אחרות - ממילא התייתר הצורך לדון בעילה זו במסגרת ההליך ולא היה צורך להתייחס לכך. בהתאם יש לקבל את ערעור העובד ברכיב זה, ולבטל את קביעת בית הדין האזורי בדבר אחריותו למדיניות ההשקעות של החברה. קבלת הערעור נעשית מבלי צורך לדון בקביעה לגופה, ומהטעם שלא נדרשה לצורך הכרעה בפלוגתאות שהועמדו לדיון.
98. אשר לשתי עילות הפיטורים הנוספות - שוכנעתי שאין להתערב בקביעת בית הדין האזורי, כי ניתן היה לפטר את העובד בשל הטענות המקצועיות שהועלו נגדו (מבלי להכריע כי הן נכונות אלא בשל השקפה שונה של בעלי השליטה החדשים על דרך הניהול הנכונה), וגם כאמור בשל חילופי השליטה בנסיבות שפורטו לעיל בהן הנסיבות האובייקטיביות לא אפשרו את המשך העבודה המשותפת. לכך הצטרף כאמור חוסר האמון בין הצדדים נוכח עברם המשותף, לרבות מצד העובד עצמו שבית הדין התרשם כי ממילא לא היה מעוניין להמשיך לעבוד בחברה במתכונתה החדשה. כן מקובלת עלי, לא בלי היסוס, קביעתו של בית הדין האזורי כי התנהל שימוע כדין ביחס לשתי עילות אלה. בית הדין לקח בחשבון לצורך קביעה זו כי העובד קיבל נתונים ביחס לעילות אלה מראש; שמע על כך גם בפגישה המקדימה בינו לבין מר ויליגר; והתאפשר לו ולבאת כוחו להתייחס לכך באופן ענייני במהלך ישיבת השימוע על אף השיח הלעומתי.
99. גם אם שוכנעתי שאין להתערב בדחיית התביעה לפיצוי בגין פיטורים שאינם כדין, לא כך הם הדברים לגבי הפיצוי שנתבע בגין עוגמת נפש - בשל ההתנהלות הכוחנית, הפוגעת והמזלזלת כלפי העובד כפי שבאה לידי ביטוי לאורך הליך הפיטורים ובעיקר בישיבת השימוע. עיון בפרוטוקול השימוע שאוחז 92 עמודים (ופירוט של עיקריו מופיע בסעיפים 68-69 לעיל) מלמד על רצף בלתי פוסק של האשמות, עלבונות וגידופים עמם נאלץ העובד להתמודד. כתוצאה מכך ישיבת השימוע, שנועדה לשמיעת העובד בנפש חפצה לצורך שקילת פיטוריו, הפכה הלכה למעשה לזירת התגוששות, שגרמה לעובד להשפלה ועגמת נפש מיותרת תוך הפרת חובתן של החברות לנהוג כלפיו בתום לב. לכך יש לצרף את השיח הלא-מכבד בישיבות הדירקטוריון, תוך האשמת שווא של העובד במעורבות בעסקה הצ'כית בלא בסיס אובייקטיבי לכך ותוך פגיעה בשמו הטוב. למעשה הליך הפיטורים כולו נעשה באופן כוחני ומשפיל והדבר בא לידי ביטוי גם בפיטוריו לאלתר של העובד לאחר שזמן קצר טרם לכן נדרש להפסיק להגיע למשרדי החברה, באופן שהעצים שלא לצורך את עוגמת הנפש ותחושת הפגיעה בכבוד שנגרמה לו כתוצאה מפיטוריו (ע"ע (ארצי) 575/06 בן צבי - אלדר שני טכנולוגיות (29.5.08)). עוד יש לציין כי במכתב שנלווה לשחרור הקופות, ונשלח רק כשלושה חודשים לאחר מועד סיום העבודה, שבו החברות והאשימו את העובד בהפרות אמון חמורות הגם שלא הייתה זו עילת הפיטורים שאושרה על ידי חברי הדירקטוריונים.
בנסיבות העניין המיוחדות, לאור עוגמת הנפש המשמעותית שנגרמה לעובד תוך פגיעה בכבודו, וכאשר לקחתי בחשבון שהתביעה בגין פגמים בשימוע נדחתה כך שאין מדובר בכפל פיצוי, שוכנעתי כי העובד זכאי לפיצוי בסכום אותו תבע ברכיב זה - 50,000 ₪.
100. אשר לזכאות העובד לפדיון חופשה - בהתאם לתלוש שכרו האחרון של העובד, שהוגש תוך כדי חקירתו (נספח ג' - עמ' 126 לפרוטוקול), עמדו לזכותו 30.42 ימי חופשה בסיום עבודתו. אין חולק שלא הוגש יומן חופשות, או כל רישום אחר של חופשות מצד החברה על אף שהנטל מוטל על המעסיק בקשר לכך. בית הדין ציין כי בחקירתו הודה העובד בחופשה משפחתית במקסיקו (על סמך חילופי מסרונים בהם מסר על כך, נספח 46 לתצהיר מר ויליגר), אך לא נשאל מה היה אורך החופשה והחברה בחרה שלא להגיש את דוח הכניסות והיציאות מהארץ שגולה ונמסר לה על ידי העובד במסגרת הליך גילוי המסמכים. לכל היותר לפיכך יש לקזז שבעה ימי חופשה כהערכה גסה לאור הודאת העובד ביציאה לחופשה ליעד רחוק, משהנטל מוטל היה על החברה להוכיח את ימי החופשה שנוצלו והיא לא עמדה בו. בית הדין התייחס גם לנסיעה שנסע העובד לארצות הברית לצורך פגישה עם בעלי המניות, אך נסיעה במסגרת העבודה אינה חופשה. בית הדין דחה רכיב זה של התביעה לחלוטין משהעובד לא הגיש את דוח הכניסות והיציאות שהוטל עליו לגלות, אך כאמור לעיל העובד קיים את החלטת בית הדין ומסר את הדוח לחברה כפי שנדרש, והחברה היא שבחרה שלא להגישו כראיה. משמעות האמור לעיל היא כי על החברה לשלם לעובד פדיון חופשה בגין 23.42 ימים, לפי שכר בסך 71,000 ₪, בסך כולל של 55,427 ₪.
101. סוף דבר - נוכח כל האמור לעיל, וככל שתישמע דעתי, ערעור החברות יידחה במלואו. ערעור העובד יתקבל בחלקו כדלקמן:
א. תבוטל קביעת בית הדין האזורי בסעיף 31(ב)(2) לפסק דינו בנוגע להחזרת סך 280,870 ₪ ששולם לעובד כבונוס.
ב. החברות תשלמנה לעובד, יחד ולחוד, בנוסף לסכומים בהן חויבו כמפורט בסעיף 31(ג) לפסק דינו של בית הדין האזורי, פדיון חופשה בסך 55,427 ₪ בצירוף ריבית כדין והפרשי הצמדה מיום 5.7.17 ועד התשלום בפועל, וכן פיצוי בגין עוגמת נפש בסך 50,000 ₪, לתשלום תוך 30 יום שאם לא כן יישא סכום זה ריבית כדין והפרשי הצמדה מהיום ועד התשלום בפועל.
ג. קביעת בית הדין האזורי בדבר אחריותו המסוימת של העובד למדיניות ההשקעה של החברה - תבוטל, מהטעם שלא נדרשה לצורך הכרעה בהליך.
ד. בהתחשב בתוצאה, החברות יחד ולחוד תישאנה בהוצאות העובד בשני הערעורים בסך 25,000 ₪, לתשלום תוך 30 יום שאם לא כן יישא סכום זה ריבית כדין והפרשי הצמדה מהיום ועד התשלום בפועל.
השופט רועי פוליאק
לאחר שבחנתי את חוות דעתה רחבת היריעה ומאירת העיניים של חברתי, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, אני מצטרף למסקנתה לפיה הסכמי העסקתו של מר אירם גרייבר (להלן – המנכ"ל או גרייבר) לא אושרו כדין על ידי ג. וילי-פוד אינטרנשיונל בע"מ (להלן – החברה) ולתוצאה אליה הגיעה בערעור המנכ"ל. עם זאת, אין בידי להצטרף לפסק דינה של חברתי בכל הקשור לשכר הראוי שעל החברה לשלם למנכ"ל חלף השכר ההסכמי ומצאתי להציג גישה מעט שונה בכל הקשור לדרך בחינתם של הליכי השימוע בנסיבות העניין. מאחר שחברתי פרטה באריכות המתבקשת את השתלשלות העניינים, טיעוני הצדדים והמסגרת הנורמטיבית לא אחזור הדברים ואתמקד בהצגת עמדתי.
השכר הראוי וחובת ההשבה הנגזרת
הערות מקדימות
1. מיקוד המחלוקת – חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן – חוק החברות או החוק) מחייב חברה ציבורית ב"אישור משולש" של שכר המנהל הכללי (בחוות דעתי אתייחס לקיצור המקובל של "מנכ"ל"). חברתי קבעה כי לעניין זה דינו של מי שממלא תפקיד של מנכ"ל בנוסף לתפקיד אחר כדין כל מנכ"ל אחר. מכאן מסקנת חברתי, ואני מסכים עם המסקנה ועם נימוקיה, לפיה אין תוקף להחלטת דירקטוריון החברה שבה אושרו תנאי העסקתו של גרייבר כמנכ"ל.
עם זאת, לגישת חברתי התמורה לגרייבר בגין שירותיו לחברה כפי שאושרה על ידי דירקטוריון החברה, בעקבות המלצת ועדת התגמול, לרבות התמורה תלוית הביצועים ("הבונוס") בהתאם למזכרי ההבנות, מהווה את השכר הראוי לגרייבר. עוד קבעה חברתי כי מאחר שגרייבר ביצע בפועל לפי הודאת החברות את מטלות נשיא החברה ואף מונה בשלב מסוים על ידי הדירקטוריון לכהן גם כנשיא החברה, בעת בחינת השכר הראוי המגיע לו ניתן להתחשב גם בתנאי שכרו של נשיא החברה במדיניות התגמול המאושרת של החברה.
עמדתי בשתי סוגיות אלה שונה. לטעמי, לא הוכח כי התמורה שאושרה על ידי דירקטוריון החברה, אך לא אושרה על ידי האסיפה הכללית, מהווה את השכר הראוי של גרייבר, ומכל מקום יש לבחון את זכויותיו של גרייבר בכפוף להוראות מדיניות התגמול החלות על מנכ"ל החברה.
2. דלות הראיות בסוגיה - תיקי המוצגים שהגיש כל אחד מבעלי הדין לבית הדין האזורי מונים מאות רבות של עמודים. לצד חלק נכבד מהמוצגים העוסק בזכותו הנטענת (והמוכחשת מנגד) של המנכ"ל לפיצוי בגין הליך השימוע, קיימים מוצגים רבים המתמקדים ב"טענות אווירה" על הצלחת המנכ"ל להשיא את רווחי החברה לגישתו או על כישלונו בביצוע תפקידו לפי הגישה האחרת, לרבות מבלי לגרוע מהפירוט, דוחות תקופתיים, מאזנים, הסכמי רכישת שימורי תירס, אישורי השמדת מיץ פירות וכיוצא באלה מסמכים, על התנהלותם בעבר הקרוב והרחוק של האחים צבי ויוסף ויליגר (להלן – האחים ויליגר) ועל התנהלות המנכ"ל. ואולם, בכל הקשור לטעמים לפיהם החליטה האסיפה הכללית שלא לאשר את שינוי מדיניות התגמול ואת תנאי העסקתו של המנכ"ל ולמתכונת חישוב השכר הראוי כמעט ולא צורפו ראיות, למעט הסכם העסקה של המנכ"ל שהחליף את גרייבר ונתונים בודדים נוספים שנכללו בתצהירי החברה.
3. החברה - התביעה הוגשה כנגד שתי חברות. בטיעוני הצדדים, בפסק דינו של בית הדין האזורי ובחוות דעתה של חברתי סב הדיון על החברה, ג. וילי-פוד אינטרנשיונל בע"מ, וכך אעשה אף בחוות דעתי, תוך הבהרה כי החיובים כלפי המנכ"ל הם חיובי החברות ביחד ולחוד כפי שנפסק.
המתווה
מסמך המתווה
4. לאחר שהסתבר לדירקטוריון החברה כי הניסיון לערוך "אובר-רולינג" להחלטת האסיפה הכללית לא יצלח עקב היותה של החברה "חברה נכדה ציבורית" (סעיפים 272(ג1)(1)(ג) ו – 272(ג)(3) לחוק החברות), החליט הדירקטוריון להחליף את משרד עורכי הדין עמו התייעץ עד לאותו שלב והוא פנה למשרד אחר "על מנת שנציע מתווה להסדרת הנושא" (עמ' 2 לפרוטוקול ועדת התגמול מיום 12.7.2016. להלן – פרוטוקול ועדת התגמול). ביום 9.5.2016 הומצא לחברי הדירקטוריון על ידי הייעוץ המשפטי החיצוני המחליף מסמך שכותרתו "בחינה בעניין כהונת נושאי המשרה בחברה" (להלן – מסמך המתווה או המסמך). המסמך המונה שלושה עמודים סוקר בקצרה את השתלשלות העניינים עד לאותו שלב ומציג את שתי השאלות המשפטיות: האחת, הרלוונטית למחלוקת, היא "כיצד ניתן לאשר בשלב זה תנאי כהונה לה"ה אדמון וגרייבר, בשים לב להוראות מדיניות התגמול שבתוקף". השניה, כיצד יש לנהוג עם התשלומים שכבר שולמו לשני נושאי המשרה הנזכרים בהנחה השגויה לפיה ההחלטה על האובר-רולינג התקבלה כדין.
5. במסמך מוצע "לשקול מחדש את תיקון הגדרות התפקידים של ה"ה אדמון וגרייבר, בשים לב למגבלות הקיימות במסגרת מדיניות התגמול הקיימת", כך שמר אילן אדמון (להלן – אדמון), אשר כיהן באותו שלב כסגן יו"ר הדירקטוריון, ימונה ליו"ר הדירקטוריון, ואילו גרייבר ימונה כנשיא החברה. באופן המוצע ניתן יהיה להסתפק באישור התגמול בוועדת התגמול ובדירקטוריון (ולאדמון גם באסיפה הכללית אך ברוב רגיל), בכפוף לעמידתו בתנאי מדיניות התגמול המאושרת. מחברי המסמך מוסיפים ומציינים כי "על מנת למזער במעט את החשיפה לטענה כי מינוי מר גרייבר כנשיא הינו פיקציה שנועדה לאפשר עקיפה של הוראות חוק החברות בדבר אופן אישור תנאי כהונתו, מומלץ גם כי החברה תמנה מנכ"ל במקומו". להשלמת התצרף (פאזל) מציינים עורכי מסמך המתווה כי "נמסר לנו" כי בעל השליטה בחברה מר גריגורי גורטובוי (להלן – גורטובוי) "נאות לכהן כמנכ"ל ללא תמורה", וצוין כי לשם כך יהא עליו להתפטר מתפקידיו כיו"ר הדירקטוריון בחברה ובחברות השולטות בה, וזאת "בין השאר, על רקע רצונו לשמר את ה"ה אדמון וגרייבר כנושאי משרה בכירה בחברה".
6. יצוין, כי מסמך המתווה אינו כולל אזכור של חקיקה כלשהי או שקלא וטריא משפטיים ועל פניו אין הוא מתיימר להוות חוות דעת משפטית ממצה, אלא "סקירה משפטית" כלשון אחד מעורכיו (פרוטוקול ועדת התגמול, עמ' 1) בגדרה הועלתה "תמצית עיקרי הדברים" כמפורט בסייפת המסמך.
אי ביצועו של המתווה
7. איני נדרש לדון בשאלה האם היה ב"משחק הכיסאות" שבמתווה כדי לאפשר לדירקטוריון החברה לעקוף את הצורך באישור האסיפה הכללית ולשלם לגרייבר את השכר ההסכמי, מאחר שלגישתי המתווה כלל לא השתכלל בנסיבות בהן הוא לא בוצע מעבר להחלטה על הצמדת התואר "נשיא" לגרייבר.
8. בבסיס מסמך המתווה עומד הצורך כמצוטט לעיל של "תיקון הגדרות התפקידים" של אדמון וגרייבר. כפי שהוסבר על ידי מחברי המסמך בישיבת ועדת התגמול "יש לבצע עדכון תפקידים בחברה. זאת, מאחר ואין תוקף להחלטת מוסדות החברה בדבר אישור תנאי כהונתם" [ההדגשות בחוות דעתי הוספו – ר.פ] של אדמון וגרייבר. במסגרת "עדכון [ה]תפקידים" המוצע "גרייבר ימונה כנשיא החברה חלף כהונתו כמנכ"ל ... [ו]תהיה דמות בינו לבין הדירקטוריון שהיא הדמות הבכירה". אף אדמון ציין בישיבת ועדת התגמול כי "האפשרות הטובה ביותר, שאינה מקיימת פיקציה, למינוי מנכ"ל שמצד אחד יהיה מעל הנשיא המוצע, אירם גרייבר, שכיום מכהן כמנכ"ל, ומצד שני יוכל לכהן ללא קבלת תגמול ראוי – עקב המגבלה הקיימת במדיניות התגמול, הוא בעל השליטה גריגורי גורטובוי".
9. בישיבת דירקטוריון החברה שאישר את המלצת ועדת התגמול הובהר כי באותו שלב קיים קושי למנות את גורטובוי למנכ"ל עקב החקירה שהתנהלה נגדו. כאשר שאל חבר דירקטוריון האם החברה עלולה להיות צפויה לסנקציות בעקבות המתווה, ענה אדמון לשואל והבהיר לפי פרוטוקול הדיון מיום 17.7.2016 כי
"The company is searching for a CEO to manage the business above Iram".
10. הנה כי כן, לפי המתווה היה על החברה לבצע "עדכון תפקידים" בגדרו תסתיים כהונתו של גרייבר כמנכ"ל ו"חלף" כהונתו כמנכ"ל הוא ימונה לנשיא הכפוף למנכ"ל (במסמך המתווה צוין כי "למיטב הבנתנו, מקובל כי נשיא של חברה יוכר כמנהל הבכיר ביותר אחרי ה – Chief Excutive Officer (תואר שמקובל לראותו בישראל כמקבילה למנכ"ל)"). בפועל לא חל כל שינוי בהגדרות תפקידו של גרייבר ובתוכן התפקיד. השינוי היחיד היה בהצמדת תואר "נשיא" חרף היותו בפועל מנכ"ל החברה ובעל התפקיד הביצועי הבכיר בה (CEO) שאינו אלא "המנהל הכללי" לפי חוק החברות. בהקשר זה אציין כי איני מייחס משקל לטענה המשותפת של הצדדים לפיה מלכתחילה כלל תפקידו את סמכויות הנשיא. גרייבר מונה כמנכ"ל ולא היתה בזמן אמת כל טענה כי הוא מנכ"ל ונשיא. אילו אלה היו פני הדברים המתווה כלל לא היה נדרש. הדגש לטעמי הוא כי בפועל לא ארע כל שינוי בתפקיד גרייבר ובמעמדו כמתחייב מהמתווה ולא היתה כל הצדקה לשדרוג שכרו תוך עקיפת האסיפה הכללית.
11. הנה כי כן, לטעמי אין בהוספת תואר נוסף לתפקיד קיים, שלא חל בו כל שינוי, כדי למלט את בעל התפקיד, "בעזרת השם", ממגבלות מדיניות התגמול, ולא בכדי עמד המתווה על הצורך בשינוי הגדרת התפקיד ומינוי מנכ"ל שגרייבר יהיה כפוף אליו.
בעל השליטה, נושא המשרה ובעלי המניות מהציבור
12. המעיין בטיעוני המנכ"ל עשוי לקבל את הרושם כי מדובר במחלוקת ש"השחקנים" בה הם המנכ"ל מצד אחד והחברה והאחים ויליגר כבעלי החברה הנוכחיים מהצד האחר. דומה שמהתמונה נמחקו בהיסח הדעת בעלי המניות מהציבור המהווים את "המוטבים" לתיקון 20 לחוק החברות (להלן – תיקון 20).
13. בעקבות תיקון 20 "אחת ההחלטות החשובות המסורות לידי האסיפה הכללית של חברה היא ההחלטה בדבר אימוץ מדיניות בדבר תנאי הכהונה וההעסקה של נושאי משרה בה" (אסף אקשטיין ודוד האן "'שליטה': פסיחה על שתי הסעיפים או שיווי משקל?" מחקרי משפט לד 28 (2021)).
14. בפסק הדין בעניין דה לנגה עמדה השופטת ר' רונן על תכליות תיקון 20 לחוק החברות וציינה בין היתר כי:
"מדיניות התגמול לנושאי המשרה הבכירים נגזרת ממדיניותה הכוללת של החברה ומשליכה עליה. כך, באמצעות יצירת תמריצים כאלה או אחרים לנושאי המשרה – ניתן לשנות את סדרי העדיפויות בחברה, לקבוע מהן המטרות שהיא מבקשת "לתעדף" על פני אחרות, מהם הפרויקטים שהיא רואה אותם כבעלי המשמעות והחשיבות הרבות ביותר, אילו פרויקטים הם בעלי משמעות משנית וכיו"ב. כלומר, הסדרי השכר בחברה נוגעים לשאלות מרכזיות בדבר אופן הניהול וההתנהלות שלה. יש לכן חשיבות רבה לזהותו של הגורם שיהיה אחראי לקבוע את ההסדרים הללו, ולחלוש בדרך זו על התנהלות החברה ועל ההכרעות המהותיות לגבי יעדיה ומטרותיה.
הדברים הללו מקבלים משנה תוקף כאשר מדובר במדיניות תגמול המותנית בתוצאות. בהתייחס לתגמול מסוג זה, אין ספק כי הוא משליך על סדרי העדיפויות של נושאי המשרה המתוגמלים באופן הזה, ולכן ישנה חשיבות רבה לקביעתה של מדיניות כזו – קביעה שצריכה לנבוע מסדרי העדיפויות של החברה ושיש בה כדי להשליך עליהם".
(תנ"ג (מחוזי, תל אביב) 18994-07-15 דה לנגה נ' החברה לישראל בע"מ. פסקה 33 (30.4.2017)).
15. במקביל הובהר בפסק הדין בעניין דה לנגה מה הם החששות העולים מהעברת ההכרעה בסוגיה לבעל השליטה בחברה, למרות שעליו יוטל באופן מעשי לשאת בחלק גדול משכרם של נושאי המשרה בחברה, כך שהוא בעל עניין ישיר בעלויות השכר, ומה הוא האיזון הראוי בין מתן משקל לעמדת בעל השליטה לבין מדיניות האסיפה הכללית, בנסיבות בהן "המחוקק היה מעוניין ליצור חיץ בין נושאי המשרה לבין בעל-השליטה, באופן שלא בעל השליטה יהיה ה'מעסיק' של נושא המשרה, לא אליו הם יצטרכו לתת דין וחשבון ולא את האינטרסים הפרטיים שלו (במנותק מאלה של החברה) הם יצטרכו לשים בראש סדר העדיפויות שלהם" (פסקה 35. ראו בהרחבה: פסקאות 34 – 39 לפסק דין דה לנגה).
16. בהקשר זה אפנה למאמר שפורסם עוד טרם תיקון 20 לחוק שבו נבחנה "שאלת קיום העניין האישי בנסיבות שבהן לבעל ההשפעה בחברה, גופו, לא צפויה רווחה חומרית בעסקה עצמה". בנסיבות אלה כך נכתב "דומה לכאורה כי שיקול דעתו של בעל ההשפעה נקי מרבב" אך בפועל מצב הדברים שונה עת לאדם אחר צפויה רווחה אישית מן העסקה ועלולה להתפתח ציפייה לקבלת גמול מהאדם מולו נערכה העסקה (דוד האן "'נקי יהיה מביתו': עניין אישי באישור עסקה של חברה" הפרקליט מט 93 (תשס"ז – תשס"ח)).
17. בעקבות החשש מהשלכות התלות שתיווצר בין נושא המשרה לבין בעל השליטה שהיטיב עמו, נפסק בעניין דה לנגה כי הבטחת מענק הצלחה מכיסו הפרטי של בעל שליטה לנושא משרה בחברה "פוגעת בניקיון שיקול הדעת של אותו נושא משרה, ואין להתיר אותה. זאת ללא קשר לשאלה האם התגמול נוגע לעסקה שנועדה להיטיב עם החברה ועם כלל בעלי מניותיה אם לאו" (פסקה 26), כך שנושאי המשרה חויבו להשיב את המענק לקופת החברה.
החלטת האסיפה הכללית ועקיפתה
18. הסכם ההעסקה של המנכ"ל והתאמת מדיניות התגמול לתנאי ההתקשרות הובאו לאישור האסיפה הכללית. כפי שצוין לעיל רק מי שאינו נמנה עם בעלי השליטה בחברה ואין לו עניין אישי רשאי להשתתף בהצבעה. ככלל, גורם דומיננטי באסיפה הכללית הם המשקיעים המוסדיים. על המשקיע המוסדי מוטלת לפי דין חובת השתתפות בהצבעות הדירקטוריון ואופן הפעלת שיקול דעתו מוסדר, למצער בכל הקשור בהצבעות בחברות ציבוריות שמניותיהם נסחרות בשוק ההון בישראל, בתקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (השתתפות חברה מנהלת באסיפה כללית), התשס"ט-2009 ובהנחיות רגולטוריות (ראו בין היתר: חוזרי אגף שוק ההון, ביטוח וחיסכון שמספרם 2014-9-6 ו – 2014-9-7 משנת 2014 ועניינם (בהתאמה) "הגברת מעורבות הגופים המוסדיים בשוק ההון בישראל" ו – "ניהול נכסי השקעה – השתתפות גופים מוסדיים באסיפות כלליות". חוזרים אלה נכללים כיום ב"חוזר המאוחד" המכונה גם "קודקס הרגולציה" (פרק 4, שער 5, חלק 2)).
19. האסיפה הכללית החליטה שלא לאשר את ההסכם ואת התאמת מדיניות התגמול. פרוטוקול ישיבת האסיפה הכללית והחלטתה לא הוצגו כחלק מחומר הראיות (לכתב התביעה שהגישה החברה צורף טופס דיווח לרשות אמריקאית על "השורה התחתונה" בהחלטה), אך חזקה על המשקיעים המוסדיים שלא עשו כן ללא דיון והנמקה. על פני הדברים אף ניתן להסיק מפרוטוקול ועדת התגמול מיום 7.4.2016, כי הסיבה לאי מתן האישור על ידי האסיפה הכללית היתה הפערים שבין מדיניות התגמול שאושרה על ידי ועדת התגמול והדירקטוריון לבין המלצת חברת הייעוץ החיצונית שנשכרה על ידי החברה לצורך בחינת מדיניות התגמול המוצעת. מהפרוטוקול אף עולה, כמפורט בהרחבה גם בפסק דינו של בית הדין האזורי (סעיפים 10 יז – 10 כ.), כי בפני החברה עמדה האפשרות להתאים את התכנית להמלצות המקצועיות ולהעבירה לניסיון נוסף לקבלת אישור האסיפה הכללית. עם זאת, למרות שאדמון והמנכ"ל הסכימו להפחתת התנאים בהתאם לייעוץ החיצוני, אצה לאדמון ובעקבותיו לוועדת התגמול ולדירקטוריון הדרך והם העדיפו שלא להמתין פרק זמן נוסף של כחודשיים עד שלושה חודשים לפי הערכת אדמון והיועץ המשפטי להחלטה מחודשת של האסיפה הכללית אלא לערוך אובר-רולינג, שאותה עת נראה אפשרי משפטית, להחלטת האסיפה הכללית. משכך, ספק בעיני אם יש בסיס לקביעה לפיה החברה ונושאי המשרה עמדו בפני מבוי סתום. יוער, כי בדיעבד חלף ממילא פרק זמן של למעלה משלושה חודשים בין ישיבת ועדת התגמול שבה הוחלט שלא לפסוע בדרך המלך ולהגיש תכנית תגמול מתוקנת לאסיפה הכללית (7.4.2016) ועד לאישור המתווה על ידי הדירקטוריון (12.7.2016) ושולם לאדמון ולגרייבר שכר בעקבות האובר-רולינג.
20. אוסיף ואציין כי אילו היתה עומדת בבסיס ההתנגדות התנהגות לעומתית של האחים ויליגר, או של בעלי מניות נוספים, טענה שאמנם לא עלתה במפורש ושאינה עולה בקנה אחד עם פרוטוקול ועדת התגמול כמפורט לעיל אך אפשר שניתן להסיקה "מבין השורות", ניתן היה לנטרל את ההתנגדות באמצעות הגדרתם של המתנגדים הלעומתיים כ"בעלי עניין שלילי", בין גלוי ובין סמוי, בתוצאות ההצבעה, כך שאף קולם לא ימנה עם קולות המצביעים באסיפה הכללית (ראו בין היתר: זוהר גושן ואסף אקשטיין דיני חברות 341 – 343 (2023)). משכך, היה בידי החברה או בעל השליטה לפנות מראש (ה"פ (מחוזי, ת"א) 44660-12-11 איי אי אל ישראל אקוויטי בע"מ נ' תדביק בע"מ (10.1.2012). השופטת ר' רונן) או בדיעבד (ה"פ (מחוזי י-ם) 7236-05-11 גולדפון בע"מ נ' ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה בע"מ (11.8.2011). השופט נ' סולברג) למחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בטענה כי מי מבעלי המניות הצביע מתוך עניין אישי שלילי או כי נפל פגם אחר בהחלטת האסיפה הכללית. העובדה לפיה החברה או בעל השליטה נמנעו מלעשות כן, הגם שהסתייעו בייעוץ משפטי של משפטנים בני סמכא בתחום דיני החברות (ושמא בעקבות הייעוץ), אינה תומכת בהנחה כי נפל פגם בהחלטת האסיפה הכללית וכי החברה נקלעה למבוי סתום.
21. הנה כי כן, ועדת התגמול והדירקטוריון בחרו באופן מודע, במעורבותו הפעילה של אדמון (כפי שיפורט להלן) ועל דעת גרייבר, שלא ללכת בדרך המלך ולהגיש לאישור האסיפה הכללית הסכם העסקה ותכנית תגמול מתוקנים ומותאמים להמלצות הייעוץ המקצועי החיצוני של החברה, אלא לנסות לעקוף את האסיפה הכללית תחילה באמצעות עריכת אובר-רולינג ובהמשך באמצעות מהלך שכבר בעת הצגתו נדרשה התמודדות עם טענה אפשרית של היותו פיקטיבי (אשר כפי שהובהר לעיל הפתרון שניתן לה, ושלשיטתי איני נדרש לקבוע מסקנות באשר לתקפותו, לא יושם בפועל).
הערה – מעורבותם של אדמון וגרייבר בהחלטות
22. ככלל, "דירקטור שיש לו עניין אישי באישור עסקה, המובאת לאישור של ועדת ביקורת או של הדירקטוריון, לא יהא נוכח ולא ישתתף בהצבעה" (יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 133 (2010)), אך הוא "רשאי להיות נוכח לשם הצגת העסקה" אם יו"ר הדירקטוריון או יו"ר הוועדה קבע כי הוא נדרש לשם כך (סעיף 278(א) לחוק החברות).
23. דרישות השכר של גרייבר בעקבות מינויו למנכ"ל החברה נדונו והוסכמו בינו לבין בעל השליטה (ראו: דברי אדמון בפרוטקול ועדת התגמול מיום 3.4.2017). עם זאת, גרייבר לא היה מעורב באופן פעיל בדיונים שקדמו להחלטה על עקיפת האסיפה הכללית ואישור המתווה, אף שכקביעתו העובדתית המנומקת היטב של בית הדין האזורי היה מודע למהלכים ולהחלטות. לעומת זאת, אדמון היה במידה רבה "הרוח החיה" במהלכים אלה בשים לב למצב הבעייתי אליו נקלע שעה שלא שולם לו כל שכר לאורך מספר חודשים. בעוד שבישיבת ועדת התגמול שבה הוחלט על אובר-רולינג אדמון הציג את הנושא ואת הדחיפות במתן פתרון, אך לא נוכח בדיון לגופו ובהצבעה, בישיבות ועדת התגמול והדירקטוריון בהן אושר המתווה ואף אושר הסכם העסקתו אדמון נטל חלק פעיל בדיונים, האיץ לקבל החלטות ועזב רק בעת ההצבעה וחזר לאחריה.
24. יובהר כי לאדמון "יש קשר ישיר להחלטה" כדברי היועץ המשפטי (פרוטוקול ועדת התגמול, עמ' 4) מאחר שהדיון סב על הסכם העסקה שלו לצד הסכם ההעסקה של גרייבר. יתר על כן, כפי שציינה יו"ר ועדת התגמול בישיבת הוועדה מיום 3.4.2017 לאחר שאדמון הסביר מדוע אין לשנות את מדיניות התגמול של החברה ואת אופן חישוב הבונוס למי שעומד בראשה, "ההסכם של אילן קובע ששכרו יהיה שליש מהעלות לחברה של שכר הנשיא, ולכן ההחלטה שלנו על העלאת שכרו של אירם כוללת גם החלטה על העלאת שכרו של אילן".
25. אין בהערה לעיל כדי לפגוע בתוקף ההחלטה, אלא כדי לציין כי מלכתחילה גובשו תנאי השכר של גרייבר כמנכ"ל בינו לבין בעל השליטה, אשר לא מן הנמנע בהינתן התנהלותו בתקופה הרלוונטית ששקל שיקולים שאינם עולים בקנה אחד עם טובת החברה בהתאם לחשש שהועלה בפסיקה ובספרות המשפטית (מבלי שיש יסוד כלשהו להנחה שגרייבר היה מודע לכך) וכי לבעל עניין ממשי וישיר בהיקף תגמולו של גרייבר (אדמון), היה חלק פעיל בהובלה למסלול של עקיפת האסיפה הכללית ולקביעת תנאי העסקתו של גרייבר ותנאי העסקתו שלו הנגזרים במישרין מתנאים אלה.
סיכום ביניים
26. כעולה הן לשיטת חברתי השופטת דוידוב-מוטולה והן לשיטתי גרייבר היה מנכ"ל החברה מעת מינויו ועד לפיטוריו. משלא ניתן "האישור המשולש" להסכמי העסקתו, המותנים באישורם כדין, ולמדיניות התגמול החדשה, אין להם תוקף. יחד עם זאת, אין חולק כי גרייבר זכאי לשכר ראוי בגין שירותיו לחברה.
27. לטעמי, כמפורט בהרחבה מסוימת לעיל, החלטת ועדת התגמול ודירקטוריון החברה על מינויו של גרייבר לנשיא החברה חלף כהונתו כמנכ"ל ומינוי מנכ"ל מעליו, אף אם היה לה תוקף ואיני נדרש לכך, לא השתכללה. משכך, בתקופת העסקתו של גרייבר בחברה חלו עליו מגבלות מדיניות התגמול של מנכ"ל החברה ולא אלה של נשיא החברה. לא ניתן לפיכך לפסוק לגרייבר שכר ראוי ותנאים נלווים העולים על הקבוע בתכניות התגמול שהיו תקפות בעת העסקתו בחברה. אדגיש, כי קביעתי לעיל נכונה אף ביחס לאופן חישוב הבונוס המשולם למנכ"ל לפי מדיניות התגמול וביחס להשבה של תגמול שניתן על יסוד מידע כספי מוטעה (סעיפים 9.1.16 ו – 9.1.17 למדיניות התגמול).
השכר החלופי
לא הוכח שכר חלופי
28. אין בידי לקבל את שני חלקי קביעת חברתי לפיהם (א) השכר ששולם בפועל לגרייבר הוא השכר הראוי ו – (ב) לא קיימת חובת השבה בגין התקופה שהחל ממועד מינויו של גרייבר לנשיא.
29. אכן, אין מניעה עקרונית כי ייפסק לנושא משרה שכר ראוי בגובה השכר ששולם לו בפועל, הגם שבכך נמצאנו חוטאים ליסוד ההרתעתי שבפסיקת שכר ראוי במקרים אלה. עם זאת, אפילו אם הייתי סבור כי התמורה בפועל מהווה את השכר הראוי, ואיני סבור כי יש בידנו לקבוע כך, לא ניתן לשיטתי כמוסבר לעיל לפסוק לגרייבר תמורה העולה על התמורה המרבית למנכ"ל בהתאם לתכניות התגמול שהיו תקפות בעת העסקתו בחברה.
30. הנטל להוכחת השכר הראוי רובץ על הטוען לזכאות לקבלתו (תנ"ג (מחוזי, ת"א) 32007-08-11 אפרת נ' בן שאול. פסקה 36 (12.12.2012). להלו – עניין בן שאול) כאשר נכון לעשות כן באמצעות צירוף חוות דעת מומחה (שם, בפסקה 45; תנ"ג (מחוזי, ת"א) 52117-02-12 רסולי נ' ישרס חברה להשקעות בע"מ. פסקה 20 (5.12.2013)). השכר הראוי שייפסק ינוכה מהשכר בפועל בעת חישוב סכום ההשבה (תנ"ג (מחוזי, ת"א) 27061-07-16 אתו שוקי הון נ' צרפתי. פסקה 36 (26.5.2019)).
באשר לאופן חישובו של השכר הראוי נפסק כך:
"כאשר נבחן שיעור השכר הראוי עבור השירותים שניתנו על-ידי בעל עניין ללא קבלת האישורים הנדרשים במוסדות החברה, יש להביא בחשבון שיקולי מדיניות (בעיקר שיקולי הרתעה), המטים את הכף לקביעה לפיה יש לפסוק שכר ראוי "על הצד הנמוך" בתוך מתחם השכר הסביר בקשר עם שירותים כאלה".
(תנג (מחוזי, ת"א) 8095-09-15 ק.ר.נ.א. בע"מ נ' סלע קפיטל אינווסטמנט בע"מ. פסקה 34 (5.7.2017). השופטת ר' רונן).
31. חברתי סבורה כי ההשוואה לשכר המנכ"ל הקודם גיל הוכבוים אינה הוגנת מאחר שהמנכ"ל הקודם פעל תחת האחים ויליגר שניהלו בפועל את החברה, כנשיא ויו"ר וקיבלו על כך תמורה הולמת, וכי מדיניות התגמול לא הותאמה למצב בו המנכ"ל הוא אכן מנהלה היחיד של החברה. לא מן הנמנע כי קביעות אלה נכונות, אך לא הובאו ראיות כלשהן על חלוקת התפקידים בין האחים ויליגר לבין המנכ"ל הקודם, רואה חשבון אשר הועסק בחברה משנת 2007 ואשר נחזה להיות איש אמונם של האחים ויליגר שמינו אותו לכהן לצדם בדירקטוריון החברה לאחר הפיכתם מחדש לבעלי השליטה בחברה. כמו כן לא הובאו ראיות על שכר מנהלים בחברות דומות שנתוניהם דומים לנתוניו האישיים של גרייבר בעת מינויו, כמו גם על שכרו של גרייבר בחברה טרם מינויו למנכ"ל. אף נתוני שכרם של עובדים בכירים בחברה (מחומר הראיות עולה כי שכרו של סמנכ"ל הכספים עמד במונחי ברוטו על 28,000 ש"ח והועלה בהמשך ל – 33,000 ש"ח) לא הוצגו. אוסיף ואציין כי ספק בעיני אם קיימת ידיעה שיפוטית שעלות שכר של 80,000 ש"ח ובנוסף זכאות לבונוס שנתי בשיעור של עד 8 משכורות וכן לתגמול הוני כמפורט במדיניות התגמול של החברה, אינה מהווה על פני הדברים תגמול הוגן למנכ"ל חברה ציבורית.
32. לצורך קביעת השכר הראוי בענייננו יש לתת את הדעת בין היתר על העובדה לפיה גרייבר לא ניהל קודם לכן חברות וממילא לא עמד קודם לכן בראש חברה ציבורית, על כך שתלה את ביצוע "העסקה הצ'כית" תחת אפו כמנכ"ל חדש בחקירתו ברשות לניירות ערך (בעקבותיה נסגר תיק החקירה נגדו מחוסר אשמה) בעובדה לפיה הוא לא רואה חשבון ולא מבין בכספים והשקעות, כך שמלכתחילה סוכם כי גורטובוי יטפל בהשקעות והוא יטפל ביבוא המזון בלבד, ועל דבריו כי בעת כניסתו לתפקיד היה עסוק בלימוד הזמנת סחורות. בוודאי שאין להשוות את תגמולו לתגמולם של נשיאי החברה שקדמו לו, האחים ויליגר, אשר ניהלו את החברה ברציפות משנת 1992 ועד להדחתם בשנת 2016 (בהתאם לנתונים בנספח 5 לתצהיר גרייבר בבית הדין האזורי).
33. גרייבר, אשר עליו מוטל הנטל להוכחת השכר הראוי, לא הביא ראיה כלשהי לתמוך בטענה לפיה שכרו בפועל הוא השכר הראוי, בין היתר לנוכח חזית הטיעון של כל בעלי הדין בבית הדין האזורי. חברתי ציינה בסעיף 51 לחוות דעתה מספר טענות אפשריות אותן החברה "לא טענה ולא הוכיחה", אך הנטל הבסיסי מוטל על התובע ולא די בכך לגישתי כפי שפורטה לעיל ששכרו אושר שלא כדין על ידי ועדת התגמול והדירקטוריון תוך עקיפת האסיפה הכללית כדי להעביר בפועל את נטל הבאת הראיות לחברה.
34. מנימוקים דומים יש לדחות כמובן את טענת החברה לפיה הוכח השכר הראוי בהתבסס על שכר המנכ"ל הקודם ושכר המנכ"ל המחליף, בין היתר מאחר שלא הובהר מה היקף סמכויותיהם ביחס לסמכויות האחים ויליגר, האחריות הנגזרת מכך ונתונים נוספים כמפורט לעיל.
הסעד
35. איני מוצא מנוס בנסיבות העניין מהחזרת הדיון בקביעת השכר הראוי וכפועל יוצא מכך בחינת חובת ההשבה ככל שקיימת ושיעורה לבית הדין האזורי. בית הדין האזורי יחליט לאחר שמיעת הצדדים בכתב או בעל פה, לפי שיקול דעתו, על אופן ניהול ההליך ובכלל זאת יהיה רשאי להורות אם ימצא לנכון על הגשת חוות דעת מומחה על ידי הצדדים או על מינוי מומחה מטעמו חלף חוות דעת מומחי הצדדים או לאחריהן. ככל שיימצא כי התמורה הכוללת ששולמה בפועל עולה על השכר הראוי יבחן בית הדין, משהועלתה טענת החברה כי ההשבה כפופה לדיני עשיית עושר ולא במשפט, טענות לעניין היקף חובת ההשבה, בשים לב לטענות הצדדים בכתבי טענותיהם.
36. לאור קביעתי לעיל לפיה לא ניתן לפסוק לגרייבר שכר ראוי העולה על הקבוע בתכניות התגמול שהיו תקפות בעת העסקתו בחברה ביחס לתפקיד המנכ"ל, לא תעלה תקרת השכר הראוי בגין כל אחד מרכיבי התמורה (רכיב קבוע, תנאים נלווים ורכיבים משתנים) על התקרה הקבועה בגינם למנכ"ל במדיניות התגמול וסכום ההשבה והיקפה ייקבעו בהתאם. בשים לב לתקופת ההעסקה הקצרה ולפערים הכספיים הלא גבוהים בין השכר הראוי הנטען על ידי החברה לבין התקרה האפשרית ולעלויות ניהול ההליך המשפטי וחוות דעת המומחים, נכון יעשו הצדדים ככל שעמדתי תתקבל, אם יגיעו להסכמה על השכר הראוי שתייתר את המשך ההליך או את עיקרו.
37. יודגש כי על החישוב להתבצע במונחי עלות לחברה, שהם המונחים המפורטים במדיניות התגמול המהווה את תקרת התמורה ממנה אין בידי החברה לחרוג, וכי עליו להתייחס בין היתר לטענות הצדדים באשר למתכונת חישוב הבונוס בשים לב להוראות החלק הרלוונטי במדיניות התגמול ולחומר הראיות שהוצג בבית הדין האזורי.
הפיצוי בגין נזק לא ממוני
38. אני מסכים עם חברתי כי גרייבר פוטר כדין מתפקיד מנכ"ל החברה ומצטרף לקביעתה כי בנסיבות החריגות עד מאד של התנהלות החברה ומי מטעמה הוא זכאי לפיצוי בגין עגמת הנפש שנגרמה לו.
39. השתלטות האחים ויליגר על שתי החברות המערערות בתיק ע"ע 28404-08-24 ארעה בשתי פעימות. ביום 11.6.2017 החליפה האסיפה הכללית של חברת האם, וילי-פוד השקעות בע"מ (להלן – ויליפוד השקעות), את כל הדירקטורים למעט הדירקטורים החיצוניים (דח"צים) שכהונתם קצובה וביום 20.6.2017 עשתה כן החברה.
40. מעיון בפירוט הרב בפסק דינו של בית הדין האזורי ומחומר הראיות לא יכול להיווצר ספק קל שבקלים כי עם הצלחתו של ניסיון ההשתלטות בפעימה הראשונה, ולמצער למחרת ביום 12.6.2017 עת נשללו ממנו זכויות החתימה בויליפוד השקעות בישיבת דירקטוריון – שגרייבר בחר לא להגיע אליה מאחר שזומן באיחור - ובאותו יום אף נשלח לו מכתב חריף מבא כוחה החדש, ידע גרייבר כי כהונתו כמנכ"ל החברה, המזוהה עם גורטובוי (לאו דווקא בצדק), הגיעה לסוף דרכה. מסקנה זו משתלבת בין היתר עם העבר המשותף של גרייבר ושל האחים ויליגר שהביא לסיום עבודתו בחברה בעת שהאחים שלטו בה בעבר, עם טרוניית האחים ויליגר שהיתה ידועה לו היטב על התנהלות החברה בתקופה בה היו בעלי מניות מיעוט, ובהן על העסקה הצ'כית שנחקרה ברשות לניירות ערך וצוינה כעילה לשלילת זכויות החתימה, ועולות בקנה אחד עם השכל הישר.
41. ובכל זאת, מאותו שלב החל משחק של "כיפופי ידיים" הצופה את פני ההליכים המשפטיים, אשר אחריתו בתביעת פיצוי על פיטורים שלא כדין ("לרבות בגין עריכת 'שימוע' שלא כדין, לרבות פיטורים בהיעדר עילה, לרבות פיטורים ללא מתן זכות טיעון", כמפורט בסעיף 169.9 לכתב התביעה) בסכום המופרך באופן קיצוני של 914,280 ש"ח, שאף אם לא היתה ציפייה לקבלו במלואו או ברובו הכתיב את מהלכי המנכ"ל מאותו שלב כאשר גם החברה לא טמנה ידה בצלחת.
42. כבר ביום 13.6.2017 הקליט גרייבר, מנכ"ל של חברה ציבורית, שיחה טלפונית עם מר צבי ויליגר, בעל שליטה ויו"ר דירקטוריון ויליפוד השקעות (להלן – צבי), ולמחרת הוא הקליט שיחה עם צבי שנערכה בביתו של צבי. בסיומה של אותה שיחה תהה צבי עת המנכ"ל חזר פעם נוספת על דבריו כי החברה עומדת ב – 99% מהיעד השנתי, "אתה מדבר על רמקול? זה בסדר כבר אמרת 70 פעם" (עמ' 61 לתמליל ההקלטה). אף היועצים המשפטיים של הצדדים לא שקטו על שמריהם ושלחו מכתבים כאלה ואחרים המצביעים על עילות איתנות לפיטורים מצד אחד ועל התנהלות לא ראויה מהצד האחר.
43. כך כללי הטקס של שימוע ריק מתוכן שבו כל אחד מהמהלכים של שני הצדדים צופה את פני ההתמודדות המשפטית חלף הפנייתם לצד האחר, בנסיבות בהן תוצאת השימוע ברורה לכל הצדדים וכפי שנקבע כממצא עובדתי מקובלת על המנכ"ל, התקיימו בדקדקנות (לרבות תעודת מחלה של רופא משפחה שהמציא המנכ"ל לצורך דחיית מועד השימוע ופרוטוקול המשתרע על פני למעלה מתשעים עמודים. המעוניינים בפרטים המלאים מופנים לסעיפים 24 – 25 המשתרעים על פני יותר מ – 13 עמודים בפסק דינו של בית הדין האזורי ומתארים בפרוטרוט את ההליך). יוער בהקשר לשיחה המוקלטת בביתו של צבי, כי די לקרוא את תמלילה כדי להבין את הפער בתפיסותיהם של הדוברים לעניין המצב ה"יפה. מצוין" של החברה בעיני דובר אחד, לעומת ההכרח לעצור את הטלטלה ו"הדימום" לטענת הדובר האחר, ואת ההתייחסות השונה למונח "מנהל תקין" בו עושים הדוברים שימוש.
44. לטעמי, ככלל חברה עסקית רשאית לסיים את כהונת מנכ"ל החברה מכל סיבה עניינית שהיא, מבלי שתידרש להצביע על כישלון עסקי, ניהול לא תקין, אי יושר וכיוצא באלה נימוקים המבססים את הטענה של חוסר אמון ומהווים "עילה לגיטימית" לפיטורים. העילה להחלפת מנכ"ל של חברה עסקית יכול שתהיה רצון לצמצם הפסדים או להגדיל רווחים, שינוי במיקוד העסקי, קידום של עובדים מוכשרים אחרים וכיוצא באלה סיבות ניהוליות המתקיימות אף כאשר לא נפל כל דופי בפעילות החברה או במנהלה.
הדברים נכונים במשנה תוקף עת החלפת המנכ"ל מתבצעת על רקע חילופי שליטה, לנוכח העדפתם של הבעלים שהשקיעו כספים בחברה – ובחברה ציבורית: אחראים לשמירה על השקעתם של בעלי המניות ולהשאת רווחיהם – לנהל את החברה באמצעות מי ששותף לתפיסותיהם הניהוליות.
45. לא למותר לציין כי במקרה הרגיל כהונה כמנכ"ל של חברה עסקית – בין פרטית ובין ציבורית - שלבעלי השליטה בה אין זיקה מיוחדת למנכ"ל, מלווה לצד היתרונות החומריים והסטטוס הנלווה לה גם בהבנה הדדית שהמנכ"ל יועסק כל עוד שני הצדדים חפצים בכך, ובמקרים רבים מוקהה עוקצו של חוסר היציבות בתפקידים ניהוליים בכירים בהסדרי פרישה נדיבים. בענייננו נפסקו לזכות המנכ"ל תשלומים בסכום של 426,000 ש"ח בגין תקופות הודעה מוקדמת ומענק הסתגלות וכן סכומי חלף הפקדות בסכום של כ – 30,000 ש"ח נוספים כשסכומים לא מבוטלים אלה משוערכים למועד סיום העבודה לפני למעלה משבע שנים.
46. אפשר שאילו הצדדים היו מניחים כי עמדתי כמפורט לעיל מהווה את ההלכה המחייבת, היה נחסך "כיפוף הידיים" שלא היטיב עם מי מהצדדים (ואיני נדרש לשאלה "מי התחיל"). החברה לא היתה נדרשת "לייצר" עילות לפיטורים תוך פגיעה מיותרת לחלוטין בכבודו של המנכ"ל, ולא מן הנמנע כי המנכ"ל לא היה דבק בכיסאו בהיעדר תוחלת כספית להליך פיטורים שאינו מתנהל כמתחייב מהוראות הפסיקה.
47. אדגיש, כי הקביעה לפיה חברה עסקית רשאית לסיים את כהונת מנכ"ל החברה מכל סיבה עניינית שהיא, נכונה לטעמי מקום בו המעסיק הוא גוף עסקי הפועל בתחום המשפט הפרטי, לרבות חברות שמניותיהן נסחרות בבורסה הישראלית או בבורסה זרה, ואינה חלה כלל על המגזר הציבורי. עוד יובהר, כי אין באמור לעיל כדי להתיר פיטורים העומדים בניגוד להוראות מפורשות בחקיקת משפט העבודה, כגון פיטורים בניגוד לחוקי השוויון (פיטורים מטעמי גיל, מגדר, הורות וכיוצא באלה), או למנוע את הצורך במתן זכות טיעון לעובד טרם פיטוריו תוך ניהול הליך מכבד ולא פוגעני של ההיפרדות. אוסיף ואעיר כי על פני הדברים ניתן להתייחס בהבנה למעסיק המנהל הליך איתור של מנכ"ל חלופי טרם השלמת הליך הפיטורים, בנסיבות בהן האחריות כלפי ציבור המשקיעים מחייבת שמירה על רצף ניהולי, ובה במידה אין להקפיד על פיטורים מידיים של מנכ"ל או בעל תפקיד אחר המחייב מידת אמון מיוחדת ובלבד שהפיטורים נעשים תוך שמירה במידה המרבית האפשרית על כבודו של המנכ"ל המפוטר.
48. בענייננו פסקה חברתי כי המנכ"ל פוטר בהליך תקין מטעמים שאין להתערב בהם, אך התנהלות החברות ומי מטעמן "גרמה לעובד להשפלה ועגמת נפש מיותרת תוך הפרת חובתן של החברות לנהוג כלפיו בתום לב". הנסיבות החריגות עד מאד של ההתנהלות כפי שפורטו בגוף חוות דעתה של חברתי מצדיקות אף לטעמי את חיובן של החברות בפיצוי על עגמת הנפש של המנכ"ל, תוך הדגשה כי אין באמור לעיל כדי לשנות את ההלכה לפיה פיצוי כאמור ייפסק במקרים חריגים, קיצוניים ויוצאי דופן בלבד (ראו מבין רבים: ע"ע (ארצי) 1403/01 סרוג'י – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לט 686, 713 (2004)). בהקשר זה יודגש, כי הליך של פיטורים גורם מטבע הדברים לעוגמת נפש למפוטר הן לנוכח תוצאתו (הפיטורים) והן לנוכח חובת המעסיק לפרט את עילות הפיטורים שאין בהן כדי להחמיא במקרה הרגיל לעובד המפוטר, וכי לא די בחוסר נימוס או אף בהתנהגות בוטה אגב הליך הפיטורים כדי לחייב מעסיק בפיצוי (השוו בהקשר שונה לחלוטין של התנהגות בוטה: על"ע 4444/99 הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בירושלים נ' וינוגרד, פ"ד נה(5) 908 (2001)). בענייננו, החברות עברו בהתנהגותן הדורסנית והפוגענית, תוך הלבנה מכוונת שאינה נדרשת (ואין בה ממש) של פניו של המנכ"ל, את הגבול שבין התנהגות בוטה ולא ראויה שאין בה כדי להצדיק הטלת פיצוי לבין התנהגות המחייבת מעבר להבעת מורת רוח אף בחיוב בפיצוי כספי.
סוף דבר
49. אני מצטרף לחברתי בכל קביעותיה ומסקנותיה הנוספות, בכפוף להבהרה כי כל זכות שנפסקה כפופה לעמידתה בתנאי מדיניות התגמול הרלוונטית למנכ"ל.
50. אשר על כן, לו דעתי היתה נשמעת דין ערעור החברות להתקבל בחלקו כמפורט בסעיפים 35 - 37 לחוות דעתי לעיל ודין ערעור המנכ"ל להתקבל בחלקו כמפורט בפסק דינה של חברתי. משכך, אין לטעמי לעשות צו להוצאות בערעורים.
51. ואולם, לנוכח התוצאה בחוות דעתה מאירת העיניים של חברתי השופטת מיכל נעים דיבנר, ועל אף שאיני שותף למסקנתה כי ניתן בנסיבות העניין לקבוע את השכר הראוי, אני מצטרף על מנת להטות את הכף לתוצאה המוצעת על ידה לפיה ייקבע כי השכר הראוי של המנכ"ל הוא השכר המרבי לפי מדיניות התגמול וכי הבונוס עבור שנת 2016, ככל שהמנכ"ל אכן זכאי לו, יחושב כאמור בחוות דעתה.
השופטת מיכל נעים דיבנר
1. אני מצטרפת לחוות דעתה של חברתי השופטת סיגל דוידוב מוטולה בערעור שהוגש על ידי מר גרייבר ביחס לפיצוי שיש לפסוק לו בגין נסיבות סיום עבודתו. כמו כן מקובלת עליי מסקנתה בנוגע לזכאותו של מר גרייבר לפדיון חופשה, אם כי ביחס לסכום הפדיון, כפי שעולה מעמדתי ביחס לערעור החברות אשר תפורט להלן, אני סבורה כי יש לקובעו לאחר קביעת שכרו של מר גרייבר בהתאם לעלות שכר מנכ"ל על פי מדיניות התגמול.
2. ביחס לערעור החברות, אני מסכימה עם עמדתם של חבריי, כי שכרו של מר גרייבר כמנכ"ל, כמו גם הבונוס שהיה זכאי לו, לא אושרו כדין ולכן חל עליהם סעיף 280 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן – חוק החברות). אשר לשכר הראוי, לרבות הבונוס - לטעמי בנסיבות העניין שלפנינו, בכללן טעמים של יעילות, ניתן לקבוע כי אלו צריכים להיקבע על פי הסכומים והשיעורים המרביים במדיניות התגמול של חברת ג. ויליפוד אינטרנשיונל בע"מ (להלן – ויליפוד אינטרנשיונל או החברה) לתפקיד המנכ"ל.
להלן אפרט נימוקיי.
העובדות
3. העובדות העומדות בבסיס הסכסוך בין הצדדים ביחס לשכרו של מר גרייבר פורטו בחוות דעתה של חברתי ואחזור על עיקריהן לצורך המשך הדיון:
א. מסגרת ההעסקה– בין התאריכים 15.12.2015 ל-5.7.2017 מר גרייבר הועסק בויליפוד אינטרנשיונל שהיא חברה נכדה ציבורית, כהגדרתה בסעיף 267א(ג) לחוק החברות, שכן היא חברה בת של חברת וילי פוד השקעות בע"מ וזו חברה בת של בי.אס.די.קראון בע"מ, כולן חברות ציבוריות.
ב. תפקיד - אף אם מר גרייבר שימש בחלק מהתקופה שלעיל בנוסף כנשיא ויליפוד אינטרנשיונל (וכפי שאפרט להלן, אינני סבורה כן), אין חולק כי בכל התקופה האמורה הוא שימש כמנכ"ל החברה מבלי שבשלב כלשהו חל שינוי בסמכויותיו. אזכיר בהקשר זה כי החברה מחויבת למנות מנכ"ל (סעיף 119 לחוק החברות) ופרט למר גרייבר לא מונה אדם אחר לתפקיד זה בתקופה הנדונה. הדבר עולה גם ממזכר ההבנות השני, בהקשר לזכאות מר גרייבר לבונוס כמנכ"ל (1.12.2016), מדיווח החברה לאתר הרשות לניירות ערך בארצות הברית ומהאופן בו הציג מר גרייבר את עצמו לכל אורך התקופה.
ג. שכר – שכרו של מר גרייבר כמנכ"ל חברה ציבורית כפוף למדיניות התגמול הנוהגת בחברה (פרק רביעי א' לחוק החברות, סעיף 267א ואילך) ומחייב אישור משולש – ועדת התגמול, דירקטוריון ואסיפה כללית (סעיף 272(ג1) לחוק החברות). בפועל השכר ששולם לתובע (וחרג ממדיניות התגמול ביחס למנכ"ל) לא אושר מעולם על ידי האסיפה הכללית של החברה (הראשונה התכנסה ביום 2.2.2016 והשניה ביום 20.6.2017).
4. מכיוון ששכרו של מר גרייבר כמנכ"ל לא אושר כדין, נקודת המוצא של הדיון בשאלת שכרו כמנכ"ל החברה, צריכה להיות הוראת סעיף 280 לחוק החברות, שכותרתו "עסקה חסרת תוקף" וזו לשונו:
“)א) לעסקה של חברה עם נושא משרה בה או לעסקה כאמור בסעיף 270(4) ו-(4א) עם בעל שליטה בה לא יהיה תוקף כלפי החברה וכלפי נושא המשרה או בעל השליטה, אם העסקה לא אושרה בהתאם לקבוע בפרק זה לרבות אם נפל בהליך האישור פגם מהותי, או אם העסקה נעשתה בחריגה מהותית מן האישור." (ההדגשה אינה במקור)
5. טרם אשוב לבחינת עניינו של מר גרייבר וטענותיו כנגד חלות סעיף 280 לחוק החברות במקרה הנדון ולצורך המשך הדיון, אעמוד בקצרה על סוגיית מדיניות התגמול.
מדיניות התגמול - כללי
6. מדיניות התגמול בחברה ציבורית עוגנה לראשונה בחוק החברות בשנת 2012, במסגרת תיקון 20 לחוק (להלן- תיקון 20). השיקולים בקביעת מדיניות התגמול, הוגדרו בסעיף 267ב לחוק החברות ובתוספת הראשונה לחוק נקבעו "עניינים שחובה להתייחס אליהם במדיניות התגמול". בדברי ההסבר לתיקון 20 (הצעת חוק החברות (תיקון מס' 20) תנאי כהונה והעסקה בחברות ציבוריות ובחברות איגרות חוב), התשע"ב – 2012 – הצעות חוק הממשלה, 677, 21.3.2012 בעמ' 742) הובהר כי הדרישה למדיניות תגמול בחברה ציבורית עלתה על רקע ויכוח ציבורי שנמשך שנים רבות ביחס לגובהו המופרז של שכר נושאי משרה בחברות אלו ונועדה לבסס לנושאי המשרה תנאי שכר שיותאמו לצרכי החברה וישרתו את טובת החברה בראייה ארוכת טווח:
"על פי הצעת החוק, חברה ציבורית וחברת איגרות חוב יהיו חייבות לאמץ מדיניות לעניין תנאי כהונה והעסקה של נושאי משרה בהן (להלן - מדיניות תגמול) המתייחסת, בין השאר, לעקרונות המפורטים בהצעת החוק ולאמות מידה המפורטות בחלק א' לתוספת ראשונה א' כנוסחה המוצע. כמו כן מדיניות התגמול תהיה חייבת לכלול תקרות לרכיבי תגמול והוראות נוספות כפי שמפורט בחלק ב' לתוספת ראשונה א' המוצעת. כל זה במטרה שמדיניות התגמול תסייע בהשגת מטרות החברה, תכניות העבודה שלה ומדיניותה, בראייה ארוכת טווח ובהתחשבות בניהול הסיכונים של החברה". (ההדגשה אינה במקור)
7. על מנת לאזן בין הפררוגטיבה של הדירקטוריון להתוות את מדיניות החברה לבין הצורך שמדיניות התגמול תשקף עמדה מקצועית, עניינית ולא פרסונלית, בשים לב לכוונת המחוקק להגן על האינטרסים של בעלי המניות מן הציבור, נקבע מנגנון ייחודי לאישור מדיניות התגמול בחברה ציבורית. נדרש כי מדיניות התגמול תקבע על ידי דירקטוריון החברה, לאחר שגובשה על ידי ועדת התגמול שמונתה על ידי הדירקטוריון מבין חבריו אשר רובם דירקטורים מטעם הציבור, וקיבלה את אישור האסיפה הכללית (סעיפים 118א, 267א לחוק החברות). ושוב אפנה לדברי ההסבר לתיקון 20:
"בבסיסו של מנגנון אישור זה עומדת ההנחה כי דירקטוריון החברה הוא הגורם הנכון והראוי לאישור כאמור. הדירקטוריון הוא האורגן הקובע את האסטרטגיה של החברה והוא המפקח על פעילות החברה. שכר הבכירים קשור קשר הדוק לקביעת האסטרטגיה של החברה ולכן עליו להיקבע בידי הדירקטוריון. האסיפה הכללית אינה גוף מקצועי המתאים לניהול דיונים מורכבים בנושא שכר...
...
עם זאת, לא ניתן להתעלם מנתונים אחרים שהוצגו לוועדת השרים. נתונים אלה מצביעים על עלייה בשכר נושאי המשרה, שאינה קשורה בהכרח לביצועי החברות ואינה מוסברת. עלייה בלתי מוסברת זו מעידה על העדר כלי פיקוח מספקים על תגמול נושאי המשרה. כדרך להתמודד עם בעיה זו מוצע להגביר את המעורבות של בעלי המניות, הן בקביעת מדיניות התגמול, הן באישור חריגים למדיניות זו, והן באישור תנאי הכהונה וההעסקה של המנהל הכללי. מעורבות זו תתבטא ביכולת של בעלי המניות, ובעיקר בעלי מניות המיעוט בחברה ציבורי, להביע את עמדתם במסגרת האסיפה הכללית קודם לאישור הסופי של הדירקטוריון" (ההדגשה אינה במקור)
8. חרף זאת, הותיר המחוקק את ההחלטה הסופית ביחס למדיניות התגמול בידי הדירקטוריון, תוך שניתנה לו האפשרות להתגבר על העדר אישור של מדיניות התגמול באסיפה הכללית, אך זאת בהתאם להוראות הקבועות בסעיף 267א(ג) לחוק החברות (overruling). מתוך אותה הוראה עולה כי הדירקטוריון אינו מוסמך לכך כאשר מדובר בחברה נכדה ציבורית. הסיבה לכך נעוצה בכך שבחברה נכדה אין בהכרח התאמה בין כוח השליטה לבין האינטרס ההוני של בעל השליטה ולכן מתעורר חשש שבעל השליטה יבקש, מסיבות שאינן לטובת החברה, לאשר לנושא המשרה שכר מופרז, וראו מתוך דברי ההסבר:
"בבסיס המנגנון המוצע עומדת ההנחה שבמצב הדברים הרגיל בחברה ציבורית ובחברת איגרות חוב, לבעל השליטה או לדירקטוריון המתמנה על ידו אין תמריץ לשלם לנושא המשרה מעבר לתנאי הכהונה וההעסקה המשקפים את תרומתו הצפויה לחברה. ואולם בחברה הנשלטת בעקיפין באמצעות כמה חברות אחרות, ולבעל השליטה יש שליטה אפקטיבית באמצעות היקף מצומצם של הון אישי, המצב שונה. במקרה זה לבעל השליטה אין אינטרס הוני לפקח בצורה מיטבית על מדיניות התגמול, וגדל הפוטנציאל למתן תנאי כהונה והעסקה מופרזים שנועדו לתגמל בגין נקיטת סיכונים מופרזים או לשם הגברת התלות של המנהל בבעל השליטה, על חשבון שאר בעלי המניות." (ההדגשה אינה במקור)
9. האמור לעיל, שאינו אלא תמצית סוגיית מדיניות התגמול בחברה ציבורית, נועד לחדד כי מדיניות התגמול היא ליבת תיקון 20 לחוק ולכן את הוראת סעיף 280 לחוק החברות הקובעת כי אין תוקף לעסקה עם נושא משרה בחברה ציבורית בניגוד להוראות העוסקות במדיניות התגמול (הוראה שקדמה לתיקון 20), יש לקרוא על רקע מטרותיו של תיקון 20 לחוק.
הדיונים בסוגיית שכרו של המנכ"ל
10. הדיונים שנערכו בחברה בסוגיית שכרו של מר גרייבר, לקויים לטעמי באופן התומך בטענות החברה לפיהן הדיון בשכרו של מר גרייבר לא נערך על פי התכליות שתיקון 20 לחוק נועד להשיג -
11. סעיף 4 למדיניות התגמול של החברה קובע מהם הפרמטרים אשר "יילקחו בחשבון בעת בחינת תנאי התגמול של נושאי המשרה בחברה" ובהם – השכלה, כישורים, מומחיות, ניסיון והישגים, מידת האחריות, הסכמי שכר קודמים עימו, תרומתו ועוד (וראו גם את השיקולים לגיבוש מדיניות תגמול על פי סעיף 267ב(א) לחוק החברות). ויודגש – החברה מחויבת לבחינת הפרמטרים המפורטים במדיניות התגמול, גם כאשר היא מאשרת את תנאי שכרו של נושא משרה בהתאם למדיניות התגמול ומקל וחומר כאשר מבוקש לאשר תנאי שכר החורגים ממדיניות התגמול.
12. אלא שבכל מאות העמודים שהונחו בפנינו ובהם פרוטוקולים של דיונים בוועדת התגמול, בדירקטוריון ובאסיפה הכללית, לא מצוי דיון אמיתי בפרמטרים הללו. בחלק מהמסמכים קיים לכל היותר אזכור של חלק מזערי מהפרמטרים האמורים, אך גם זאת ללא הצגת נתונים מהותיים שצריכים לעמוד בבסיס דיון בסוגיה זו. כך, לאחר שמר גרייבר מונה למנכ"ל החברה (15.11.2015) ונחתם עמו מזכר ההבנות הראשון, התקיימה ישיבת ועדת התגמול (24.11.2015) אשר נועדה לאשר את תנאי שכרו על פי מזכר ההבנות, שכבר אז חרגו ממדיניות התגמול. הנימוק היחיד שהוצג בישיבה זו כמבסס את התגמול למר גרייבר, הוא שעד אותו מועד התנהלה החברה בניהול משותף של מנכ"ל ונשיא ואילו מר גרייבר יועסק כמנכ"ל ללא נשיא (לדוגמא בדבריה של גב' גרינבוים, דירקטורית חיצונית ויו"ר ועדת התגמול:
"Really, the new CEO is not replacing Gil, but rather he is replacing the Williger brothers"
מדובר בפרמטר ענייני ורלוונטי (מידת האחריות), שחוזר על עצמו כפרמטר עיקרי לאורך כל הדיון בוועדת התגמול, אך על פי מדיניות התגמול מדובר בפרמטר יחיד מבין רשימה של פרמטרים שיש לשקול. נראה שדווקא הגדלת היקף האחריות מחייבת דיון בשאלת ניסיון קודם, כישורים והישגים של המועמד לתפקיד, אך כזה לא נערך כלל. בהחלטת הועדה נכתב שהצעת התגמול למר גרייבר תואמת את רמת השכלתו, יכולותיו וניסיונו המקצועי כמו גם את היכרותו עם החברה לאחר שעבד בה כסמנכ"ל תפעול בה (למשך כשנה ושלושה חודשים בלבד). אלא שבדיון שקדם להחלטה לא הוצגו הנתונים העומדים מאחורי קביעה זו (למעט ניסיונו בחברה) ואף בהחלטה הם לא פורטו. להשוואה – באותה ישיבה נערך דיון על שכרו של סמנכ"ל הכספים לנוכח ניסיונו הקודם והועלו הצעות שנועדו לאזן בין השכר שיאושר לו, צרכי החברה, ונתוניו האישיים של הסמנכ"ל. כך עוד, ניתן לראות בפרוטוקול הדיון בהצעה לשיפור שכרו של המנכ"ל הקודם, מר גיל הוכבוים, ללא חריגה ממדיניות התגמול, שלצורך הדיון הוצגו "ניתוח השוואתי של שכר המנכ"לים בענף המזון" וכן "קובץ מידע השוק ההשוואתי בדבר תגמול למנהלים”)פרוטוקול ישיבת דירקטוריון החברה מיום 2.12.2014, עמ' 4). ככל שהוצגו בדיון ועדת התגמול מיום 24.11.2015 נתונים משווים (כך עולה לכאורה מהפרוטוקול) לא ניתנה להם התייחסות בישיבת הועדה והם לא הוצגו בהליך.
יתרה מכך, לא הוצג בהליך כל דיון שנערך בחברה ביחס לתחומי הסמכויות של מנכ"ל ושל נשיא, בתוכן השינוי בתכולת תפקידו של המנכ"ל לנוכח העדרו של נשיא, או בסמכויות או תפקידים שיוטלו על מר גרייבר מעבר לאלו שהוטלו על המנכ"ל הקודם. סעיף 120 לחוק החברות קובע כי המנכ"ל פועל במסגרת מדיניות והנחיות הדירקטוריון, אך לא הוצגו בפנינו מדיניות או הנחיות שניתנו למר גרייבר בשונה מאלו שניתנו למנכ"ל שקדם לו. לבסוף, העובדה שבתקופת עבודתו כמנכ"ל החברה האחריות להשקעות כספי החברה לא היתה בידיו של מר גרייבר אלא בידיו של מר גורטובוי, חותרת תחת הטענה לאחריות המוחלטת שהוטלה על מר גרייבר בהעדר נשיא. לפיכך, גם הפרמטר של הגדלת מידת האחריות מוטל בספק בנסיבות שהוצגו בהליך.
תחולת סעיף 280 לחוק החברות
13. אין חולק כי שכרו של מר גרייבר כמנכ"ל חרג ממדיניות התגמול שהייתה בתוקפה מיום 28.11.2013 (צורפה לתצהיר מר ויליגר). במסמך המדיניות, הנפרש על פני 11 עמודים, ועוסק, בין היתר, בנתונים הקונקרטיים אשר יש לקחת בחשבון בעת בחינת תנאי התגמול של נושא משרה מסוים (השכלה, כישורים, מומחיות, ניסיון ועוד) נקבע כי עלות שכר מנכ"ל, לרבות משכורת 13 ותנאים נלווים ולמעט בונוס ותגמול הוני, לא תעלה על 80,000 ש"ח, צמוד למדד המחירים לצרכן הידוע ביום כניסתה לתוקף של מדיניות התגמול. בית הדין האזורי קבע בפסק דינו כי הסכום המעודכן למועד העסקתו של מר גרייבר כמנכ"ל הינו 80,579 ש"ח והצדדים לא ערערו על קביעה זו. היינו – על פי מדיניות התגמול עלות העסקתו של מנכ"ל החברה לשנה לא תעלה על 966,948 ש"ח. אין חולק שעלות שכרו של מר גרייבר עלתה על סכום זה, והסכומים המלאים פורטו בתצהירו של מר ויליגר, מבלי שהוכחשו על ידי מר גרייבר.
14. טענתו היחידה של מר גרייבר, לפיה אין תוקף בעניינו להוראת סעיף 280 לחוק החברות, הינה כי בנוסף להיותו מנכ"ל הוא למעשה הועסק גם כנשיא החברה ולמצער מונה לנשיא החברה ביום 17.7.2016, המועד בו החליט דירקטוריון החברה למנותו לנשיא. בהתאם למדיניות התגמול, עלות שכרו החודשי של נשיא החברה לא תעלה על 140,000 ש"ח (1.68 מיליון ש"ח לשנה) ומכאן שלפי טענתו של מר גרייבר השכר ששולם לו בפועל לא חרג ממדיניות התגמול.
לטעמי טענה זו לא יכולה לעמוד.
15. הטענה לפיה בפועל מלכתחילה הועסק מר גרייבר בתפקיד נשיא החברה, מוקשית ממספר טעמים:
ראשית, כאשר ביקש הדירקטוריון למנות את מר גרייבר לנשיא החברה היה זה מתוך עמדה ברורה שלא ניתן למנותו גם כנשיא וגם כמנכ"ל ולא ניתן למנותו כנשיא מבלי שימונה לחברה מנכ"ל. להמחשה, חבר הדירקטוריון מר אמיל בודילובסקי אמר בישיבה בה נדון מינוי של מר גרייבר לנשיא, את הדברים הבאים (ההדגשה הוספה): "there should be a clear distinction between the CEO and the President of the Company"
שנית, לא הוצגו בהליך האבחנות בין סמכויות המנכ"ל לסמכויות הנשיא, או חלוקת התפקידים בין השניים, באופן שניתן יהיה לבחון במישור העובדתי האם מר גרייבר אכן נשא באחריות לסמכויות שהוטלו קודם לכן הנשיא. מר גרייבר אף לא טען כי הוטלו עליו סמכויות או תפקידים נוספים על אלו שהוטלו על המנכ"ל שקדם לו בתפקיד. טענת החברות (בסיכומיהן) לפיה מעצם תפקידו כמנכ"ל הוא אחז בסמכויות הנשיא, בראי כלל חומר הראיות שבתיק, נועדה להבנתי לחדד את הטיעון לפיו בהעדר הטלת אחריות קונקרטית החורגת מתפקידו הרגיל של המנכ"ל, לא קמה הצדקה עניינית להגדיר אחרת את תפקידו של מר גרייבר (ראו סעיף 19 להלן).
שלישית, אמנם עובר למינויו של מר גרייבר כמנכ"ל העסיקה החברה גם נשיא וגם מנכ"ל, אך אין בכך ללמד כי הייתה קיימת נחיצות למילוי בפועל של שני התפקידים בתקופה הנבחנת או כי מר גרייבר מילא אותם בפועל. גם העובדה שבשלב מסוים מונה מר גרייבר כנשיא מבלי שחל שינוי בתפקידו, אינה מובילה דווקא למסקנה שמלכתחילה היה נשיא. כפי שיובהר להלן, לטעמי, וכך התרשם גם בית הדין האזורי, המינוי המאוחר לנשיא נועד רק לשפר את שכרו מעבר למדיניות התגמול למנכ"ל. מצב דברים זה מלמד כי סביר יותר שהמינוי לנשיא לא נועד להתאים את הגדרת התפקיד לביצוע בפועל אלא רק לשכר היעד.
רביעית, היות שההחלטה למנות את מר גרייבר למנכ"ל התקבלה ואושרה כדין על ידי הדירקטוריון והאסיפה הכללית ומשאין לפנינו טענה כי נפל פגם בהחלטה זו, אין סיבה שנבחן את תקינותה והיא עומדת בעינה. לפיכך, משנקבע על ידי מוסדות החברה כי מינוי מר גרייבר לנשיא נושא פני עתיד, לא קמה הצדקה לקבוע כי הוא מילא את התפקיד עוד קודם לכן.
16. אשר לטענה כי לכל הפחות מיום 17.7.2016 מונה מר גרייבר לנשיא, אני סבורה שכלל חומר הראיות שהוצג בהליך תומך בטענת החברה כי לא מדובר במינוי אותנטי וזו המסקנה הסבירה יותר. זאת משני טעמים שאפרט להלן:
17. מינויו של מר גרייבר לתפקיד נשיא לא נעשה מטעמים של טובת החברה (סעיף 270 לחוק החברות). אפתח מהסוף - בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 17.7.2016 בה מונה מר גרייבר לנשיא, לא מועלית כל טענה על ידי מי מהנוכחים, כי צרכי החברה מצדיקים מינוי נשיא. נושא הדיון באותה ישיבת דירקטוריון הוגדר כך: "To approve the terms of Service and Employment of Messrs. Iram Griver and Ilan Admon" ובהתאם מהלך הדיון עוסק רק בסוגיה כיצד ניתן לאשר את שכרו של מר גרייבר מבלי להיחשף לסנקציות. אמנם בדיון אמר היועץ המשפטי של החברה את המילים: "we are acting in good faith and in the best interest of the Company, believing this is the only available option to maintain the much required management" אך פרט לטיעון זה לא נערך בישיבה כל דיון בשאלה מדוע צרכי החברה באותה עת מחייבים מינוי נשיא.
18. תוצאה דומה עולה מבחינת המהלכים שקדמו לאותה ישיבה: כפי שפורט לעיל, לא הוצג בפנינו דיון בוועדת התגמול או בדירקטוריון ביחס לצורך של החברה במינוי נשיא, הצורך היחיד שעלה לכל אורך הדרך היה הענקת שכר למר גרייבר בהתאם למזכר ההבנות, מבלי לבחון את צרכי החברה באיוש שני התפקידים (מנכ"ל ונשיא) באותה עת. גם ב"מסמך המתווה" (כפי שכונה על ידי חברי) מיום 9.5.2016, שבעקבותיו התכנסה ישיבת הדירקטוריון מיום 17.7.2016, נרשם כי נותני חוות הדעת התבקשו "לבחון את נושא המינוי ותנאי הכהונה של סגן יו"ר הדירקטוריון המכהן והמנכ"ל המכהן...ולהציע פתרונות..." ובהמשך לאחר סקירה עובדתית קצרה, לרבות של מהלך overruling שכשל לנוכח היותה של החברה חברה נכדה ציבורית, מבהירים כותבי המסמך כי השאלה שעליהם להשיב לה ביחס לעתיד היא "כיצד יש לאשר בשלב זה תנאי כהונה לה"ה אדמון וגרייבר, בשים לב להוראות מדיניות התגמול שבתוקף" ובהמשך ההצעה היא "לשקול מחדש את תיקון הגדרות התפקידים" של מר גרייבר ומר אדמון ובמסגרת זו למנות את מר גרייבר לנשיא. חוות הדעת נטולת כל התייחסות לשאלת נחיצות תפקידו של נשיא בחברה במועד הרלוונטי, או לסמכויות הנשיא שהוטלו על המנכ"ל המכהן, וכאמור – גם ישיבת הדירקטוריון נעדרת התייחסות לכך.
19. לא חל כל שינוי בתפקידו של מר גרייבר או בתפקידם של נושאי משרה אחרים לאחר מינויו כנשיא. מהבחינה הלוגית, מסקנה זו עולה למעשה בקנה אחד עם קודמתה, שכן אם לא התקבלה החלטה לפיה באותה עת נדרש לחברה נשיא בנוסף למנכ"ל, ממילא לא היה צורך בשינוי תכולת תפקידו של מר גרייבר. מהבחינה העובדתית, בית הדין האזורי פירט בפסק דינו את עדויותיהם של מר גרייבר ושל חברת הדירקטוריון, גב' גרינבוים, אשר אישרו שלא חל כל שינוי בתפקידו של המנכ"ל גם לאחר מינויו כנשיא וקבע "משמע, מינוי התובע לנשיא בהתאם לחוות הדעת נועד אך ורק לצרכי אישור תנאי העסקתו בחריגה ממדיניות התגמול שהיתה בתוקף באותה עת". הצדדים לא ערערו על קביעה עובדתית זו והיא עומדת על כנה.
20. כאמור לעיל, תוצאת דברים זו עולה גם מהאופן בו הציג עצמו מר גרייבר בכל תקופת העסקתו ומהאופן בו הוא הוצג בדוחות החברה –מנכ"ל החברה.
21. לפיכך, אינני שותפה לעמדת חברתי השופטת דוידוב מוטולה לפיה מר גרייבר מילא בפועל את תפקיד הנשיא. לטעמי לא ניתן לקבל כאותנטית את הערבוביה בין שני התפקידים, אשר נעה לפנים ולאחור, בהתאם לנתוני השכר שביקשה החברה להעניק למר גרייבר וללא אישור כדין על ידי מוסדותיה. שלא כחברתי, אינני סבורה שהסיטואציה חייבה את מינוי מר גרייבר לנשיא על מנת שיוכל לקבל שכר, שכן לא הוצגה מניעה לאשר את המשך העסקתו כמנכ"ל בהתאם להוראות מדיניות התגמול.
22. סיכום ביניים - כפי שעולה מדברי ההסבר להצעת החוק לתיקון 20, מדיניות התגמול מהווה מסמך מהותי ומחייב בחברה ציבורית בכלל ובחברה נכדה ציבורית ביתר שאת. הצורך להרחיק בין בעל המניות לבין תגמול נושאי משרה בחברה נכדה ציבורית נועד להתגבר על האפשרות שבעל השליטה יפעל "למתן תנאי כהונה והעסקה מופרזים שנועדו לתגמל בגין נקיטת סיכונים מופרזים או לשם הגברת התלות של המנהל בבעל השליטה, על חשבון שאר בעלי המניות". במקרה הנדון לא ניתן להתעלם ממעורבותו הפעילה של בעל השליטה, מר גורטובוי, בניסיון לאשר את תנאי העסקתו של מר גרייבר. החל מישיבת ועדת התגמול שהתקיימה ביום 24.11.2015, בה נכח אף שאינו חבר בה על מנת לשכנע את חברי הועדה לשפר את מדיניות התגמול לצורך העלאת עלות שכרו של המנכ"ל, מבלי להציג כל פרמטר המבסס את השכר המבוקש ליכולותיו של מר גרייבר, וכלה בהסכמתו להתמנות למנכ"ל תמורה שקל בחודש, על מנת לאפשר את מינוי מר גרייבר כנשיא (הסכמתו לא יצאה לפועל לנוכח ההליך הפלילי שהתנהל כנגדו אותה עת). בד בבד, בדיעבד נודע שמר גורטובוי נטל שלא כדין מכספי החברה, ובגין כך ריצה עונש מאסר וחויב להשיב לחברה 3 מיליון דולר. למען הסר ספק – אין באמור להטיל רבב בהתנהלותו של מר גרייבר. תיק החקירה כנגדו נסגר בהעדר אשמה ואינני מוצאת יסוד לפקפק בעדותו, לפיה התנהלותו הפלילית של מר גורטובוי בכספי החברה נעשתה ללא ידיעתו. אלא שצירוף העובדות האמורות לעיל, מלמד כי יש לבחון בקפידה יתרה אישור תגמול לנושאי משרה בחברה נכדה ציבורית, ודאי כאשר הוא חורג ממדיניות התגמול. קבלת טענתו של מר גרייבר לפיה הוא זכאי לשכר החורג מעלות שכר מנכ"ל בהתאם למדיניות התגמול התקפה במועד העסקתו, תעקוף הלכה למעשה את הסייג שקבע המחוקק ביחס לחברה נכדה ציבורית, על חשבון האינטרס של בעלי המניות מטעם הציבור שסייג זה נועד להגן עליהם.
שכר ראוי
23. משהגעתי למסקנה כי העסקה שנעשתה עם מר גרייבר מנוגדת למדיניות התגמול, התוצאה היא, כעולה מסעיף 280(א) לחוק החברות, שאין ליתן לה תוקף. למרות שהוראה זו לא סויגה, נפסק כי "גם אם הסכם ההעסקה של [נושא המשרה, מ.נ.ד] לא אושר כדין והוא חסר תוקף, אין פירוש הדבר בהכרח כי [נושא המשרה] לא יהיה זכאי לתשלום של שכר ראוי מהחברה עבור השירותים שהוא נתן לה. אולם, בהקשר זה מקובלת עלי טענתם של המבקשים לפיה הנטל להוכיח את גובהו של שכר זה – מוטל על [נושא המשרה] הטוען לכך, ולא על המבקשים". (תנ"ג (ת"א) 32007-08-11 ארנון אפרת נ' משה בן שאול (12.12.2012). פסקה 36. להלן – ענין אפרת).
24. מר גרייבר לא הציג כל ראיה שתסייע בחישוב השכר הראוי שיש לפסוק לו. הטענה כי ניתן ללמוד מהעסקה שנערכה עמו מהו השכר הראוי לו, נדחתה בעניין אפרת ונקבע כי "את השאלה מהו השכר הסביר, יהיה מקום לבחון באמצעי הוכחה אחרים" (פסקה 37). אמנם בעניין אפרת נדונה עסקת שכר בין חברה לבין בעל השליטה, אך לטעמי הדברים יפים גם כאשר מדובר בנושא משרה שאינו בעל שליטה. לא מן הנמנע שנושא המשרה יוכיח כי השכר ששולם לו בפועל הינו השכר הראוי לעבודתו, אך עליו לעשות זאת באמצעות ראיות חיצוניות שיבטאו את עיקרי הפרמטרים העומדים בבסיס מדיניות התגמול ולא במנותק מהם.
25. בית הדין האזורי הגיע למסקנה כי שכרו של מר גרייבר שולם לו כדין ולכן לא נדרש לבחינת השכר הראוי. כמפורט לעיל אני מסכימה עם חבריי, כי שכרו של מר גרייבר לא אושר כדין. חברתי השופטת דוידוב מוטולה סברה כי טענת החברה בסיכומיה לפיה מתחילת כהונתו אחז מר גרייבר למעשה גם בסמכויות הנשיא, יכולה להוות בסיס לקביעה כי השכר ששולם לו בפועל, ואשר לא חרג ממדיניות התגמול ביחס לנשיא, הוא השכר הראוי. חברי השופט פוליאק סבר כי הדיון בסוגיית השכר הראוי לא מוצה ויש להשיבו לבית הדין האזורי.
26. ברמה העקרונית דעתי כדעתו של חברי - לעמדתי, לנוכח העדר דיון (במוסדות החברה) בשכרו של מר גרייבר על יסוד הפרמטרים הקבועים במדיניות התגמול של החברה ולנוכח המסקנה כי מינוי מר גרייבר לנשיא היה למראית עין בלבד, בנסיבות העניין השכר הראוי לא יכול לעלות על עלות השכר המרבית למנכ"ל על פי מדיניות התגמול. אלא שאני סבורה כי די בחומר הראיות שלפנינו בכדי לקבוע שהשכר הראוי שיש לשלם למר גרייבר תואם בקירוב את עלות השכר המרבית למנכ"ל החברה, היינו 80,579 ש"ח (עלות שכר). תוצאה זו נובעת מקביעת בית הדין האזורי ביחס לשבעת חודשי העסקתו הראשונים של מר גרייבר כמנכ"ל, אשר הצדדים לא ערערו עליה. בנוסף, עלות שכר זו אינה חורגת משמעותית מעלות השכר של מנכ"לים אחרים שהועסקו בחברה, לפני ואחרי מר גרייבר והיא מביאה לכדי ביטוי את מידת האחריות של מר גרייבר כמנהל יחיד לחברה (ולו מבחינה רשמית), פרמטר לגיטימי שהחברה סברה בזמן אמת שיש ליתן לו ביטוי בשכרו. אציין כי גם במכתב הדרישה מיום 13.7.2017 שנשלח על ידי באי כוח החברה עובר להגשת התביעה כנגד מר גרייבר, הסכימה החברה, גם אם "לפנים משורת הדין" כלשונה, לשלם את שכרו לפי עלות שכר בסך 75,000 ש"ח. הפערים בין הסכומים אינם משמעותיים ומדובר בתקופת העסקה למשך כשנה וחצי בלבד, שהסתיימה זה מכבר (כך שהיא נעדרת השלכות לעתיד), לפיכך מכל הטעמים שלעיל, ומתוך שיקולי יעילות, לו תשמע דעתי, נכון יהיה לקבוע כי השכר הראוי של מר גרייבר בכל תקופת העסקתו כמנכ"ל החברה, הינו השכר המרבי למנכ"ל על פי מדיניות התגמול של החברה, בעלות שכר בסך 80,579 ש"ח.
בונוס לשנת 2016
27. לנוכח מסקנתי לפיה מר גרייבר לא היה זכאי לתגמול החורג ממדיניות התגמול, הרי שגם הבונוס שהיה זכאי לו בגין שנת 2016 מוגבל באותן הוראות:
א. לפי סעיף 9.1.2 למדיניות התגמול מנכ"ל יכול להיות זכאי הן לבונוס מדיד והן לבונוס לפי שיקול דעת; סעיף 9.1.6 קובע כי "הבונוס המדיד למנכ"ל לא יעלה על 8 משכורות חודשיות" וסעיף 9.1.12 קובע כי בונוס לפי שיקול דעת ועדת התגמול לא יעלה על שתי משכורות.
ב. לפי סעיף 9.1.7 למדיניות התגמול ועדת התגמול תאשר בכל שנה את יעד הרווח של המנכ"ל ועמידה ביעד הרווח תזכה את המנכ"ל בבונוס בשיעור 0.25-0.5 אחוזים מיעד הרווח וככל שהרווח בפועל יהיה גבוה מיעד הרווח, "יהיה זכאי המנכ"ל לבונוס נוסף בשיעור שבין 1%-0.5% מההפרש שבין הרווח בפועל ליעד הרווח". עוד נקבע שם כי "בכל מקרה ועניין, במקרה בו הרווח בפועל יהיה נמוך מ-18 מיליון ש"ח, לא ישולם בונוס מדיד למנכ"ל".
28. בית הדין האזורי קבע על יסוד תצהירו של מר ויליגר שלא נסתר, שבחודש מרץ 2017 שולם לתובע בונוס בסך 911,240 ש"ח, בגין רווח תפעולי בסך 24,031,000 ש"ח, אך בפועל לנוכח הפסד שדווח באותו דוח בסך 7,734,000 ש"ח, קבע בית הדין כי הרווח התפעולי של החברה לשנת 2016 היה רק 16,279,000 ש"ח. בית הדין הוסיף וקבע, על יסוד מזכרי ההבנות שנחתמו עם מר גרייבר שהוא זכאי לבונוס בסך 488,370 ש"ח המהווים שלושה אחוזים מרווח בסך 16,279,000 ש"ח ולבונוס נוסף לפי שיקול דעת בסך 142,000 ש"ח ולכן עליו להשיב 280,870 ש"ח שקיבל ביתר.
29. להלן אפרט עמדתי ביחס לשלושת הסוגיות שבמחלוקת – הרווח התפעולי של החברה לשנת 2016; יעד הרווח אשר נקבע על ידי ועדת התגמול; ושיעור הבונוס. סכום הזכאות לבונוס ייגזר מקביעות אלו.
א. הרווח התפעולי לשנת 2016 – בסוגיה זו אני מצטרפת לעמדתה של חברתי, השופטת דוידוב מוטולה, בסעיף 56 לחוות דעתה, לפיה את הרווח התפעולי יש לקבוע על יסוד דיווח החברה לשנת 2016 כפי שהועבר לרשויות המוסמכות לאחר ביקורת כדין. בית הדין האזורי הפחית מסכום הרווח התפעולי שדווח בדוח המקורי לשנת 2016, בהסתמך על נספח 21 לתצהירו של מר ויליגר, אך מדובר במסמך חלקי, שלא ניתן להבין ממנו מהו הרווח התפעולי שדווח במסגרתו. לנוכח טענות שהועלו על ידי שני הצדדים לתיקון מאוחר של הדוח הכספי לשנת 2016, לפיו הופחת הרווח התפעולי שנקבע בתחילה על סך 24.031 מיליון ש"ח, אני סבורה כי יש להשיב התיק לבית הדין האזורי לצורך קביעה עובדתית מהו הדו"ח הסופי לשנת 2016 ובהתאם לבחון האם מר גרייבר זכאי כלל לבונוס עבור שנת 2016, ואם כן – באיזה סכום, בהתאם להוראות שלהלן.
ב. יעד הרווח – על פי מדיניות התגמול, יעד הרווח לצורך בונוס מדיד למנכ"ל, יקבע בתחילת כל שנה ויאושר על ידי ועדת התגמול. כמו כן נקבע כי "בכל מקרה ועניין, במקרה בו הרווח בפועל יהיה נמוך מ-18 מיליון ש"ח, לא ישולם בונוס מדיד למנכ"ל". משמע – יעד הרווח אינו יכול ליפול מ-18 מיליון ש"ח. במזכר ההבנות הראשון אמנם נקבע שיעד הרווח לשנת עבודתו הראשונה של מר גרייבר (2016) הוא 5 מיליון ש"ח והמזכר אושר על ידי ועדת התגמול, אך בהיותו חורג ממדיניות התגמול – גם ביחס ליעד הרווח – לא די באישור ועדת התגמול, כמפורט לעיל. לפיכך ובהתאם לעמדתי לפיה יש לחשב את השכר הראוי למר גרייבר בהתאם לטווח העליון הקבוע במדיניות התגמול, אני סבורה כי יש לקבוע כי יעד הרווח לשנת 2016 הינו 18 מיליון ש"ח וככל שהרווח היה נמוך ממנו – מר גרייבר אינו זכאי לבונוס בגין שנה זו.
ג. אחוז הזכאות – בהתאם למדיניות התגמול המנכ"ל זכאי לבונוס בשיעור מרבי של 0.5% מיעד הרווח ו-1% מהרווח הנוסף מעבר ליעד הרווח.
30. לנוכח האמור לעיל, ובהתאמה לעמדתי מעלה ביחס לשכר הראוי למר גרייבר, לו דעתי תשמע יוחזר התיק לבית הדין האזורי לשם קביעה מהו הדוח הכספי לשנת 2016 לפיו יש לקבוע מהו הרווח התפעולי בגינו זכאי מר גרייבר לבונוס ולקבוע את סכום הזכאות בהתאם להוראות לעיל, בצירוף שתי משכורות (בונוס לפי שיקול דעת) ולא יותר מעשר משכורות בסך הכל.
החזר הוצאות
31. בהתאם לסעיף 7.4 למדיניות התגמול "נושאי המשרה יהיו זכאים להחזר הוצאות סבירות שיוצאו במסגרת התפקיד (כגון טלפון נייד ואשל)" בסכום שנתי שלא יעלה על 12,000 ש"ח למנכ"ל. לטענת החברה מר גרייבר קיבל החזר הוצאות בסכומים העולים משמעותית על התקרה הקבועה במדיניות התגמול (כ-70,000 ש"ח לכל תקופת העסקתו). בית הדין האזורי קבע כי החזר ההוצאות ששולם למר גרייבר לא חרג ממזכרי ההבנות ולכן שולם לו כדין.
32. מכיוון שמזכרי ההבנות לא נכנסו לתוקף, לא ניתן היה לדחות את תביעת החברה בעניין זה על בסיסם של אותם מזכרים. עיון בתצהירי הצדדים (מר ויליגר מצד אחד ומר גרייבר מהצד השני) מעלה כי התגלעה ביניהם מחלוקת הן ביחס לסכום ההוצאות והן ביחס למטרתן – האם אכן מדובר בהוצאות אישיות או בהוצאות לטובת החברה (כגון השתתפות בחתונה של ספק). לטעמי החברה לא הוכיחה כי ההוצאות על פי נספח 24 לתצהירו של מר גרייבר הינן הוצאות אישיות וממילא שעיון בסיכומי החברות בבית הדין האזורי מעלה כי התביעה ברכיב זה נזנחה על ידי החברה. משכך, ולו משיקולים דיוניים, אין יסוד לערעור שהוגש על ידי החברות ביחס לרכיב זה.
השבה
33. שאלה נפרדת היא האם יש לחייב את מר גרייבר בהשבה מלאה או חלקית של השכר והבונוס שקיבל מעבר להוראות מדיניות התגמול. סוגיית ההשבה של שכר ששולם כשכר עבודה קיבלה ביטויים שונים בפסיקת בתי הדין לעבודה, החל מהשבת שכר ששולם בטעות (ע"ע (ארצי) 39/99 אסרף יהושע – משטרת ישראל (11.1.2001); ע"ע (ארצי) 704/06 קרן מחקרים רפואיים פיתוח תשתית ושרותי בריאות - לורין קדם (23.09.2008); ע"ע (ארצי) 66524-09-14 רשות שדות התעופה בישראל – רון עניא (9.5.2017)], דרך השבת שכר חורג ששולם בניגוד לסעיף 29 לחוק יסודות התקציב, התשנ"ה-1995 וכלה בטענה להשבה בעקבות קביעה בדיעבד של יחסי עובד ומעסיק [(ע"ע (ארצי) 15868-04-18 גבריאל כותה - מדינת ישראל משרד המשפטים (7.4.2021)]. כך, בהקשר לשכר חורג ששולם בניגוד לחוק יסודות התקציב, סוגיה שיש לה קווי דמיון עם הנסיבות שלפנינו שכן גם היא מערבת הוראת חוק המגבילה את גובה השכר ומבטאת את האינטרס הציבורי שלא לחרוג מהמגבלה החוקית, נפסק כי:
"לעניין ההשבה, נקודת המוצא הינה כי מהיות החוזה הפסול בטל, כל צד צריך להשיב לצד השני מה שקיבל על-פי החוזה. '...מדבר בטלותו קמה באופן מיידי זכות הצדדים להשבה' ... ביסוד חובת ההשבה עומד השיקול של מניעת התעשרות שלא כדין. עם זאת, בית המשפט רשאי, 'אם ראה שמן הצדק לעשות כן' להורות על פטור מהשבה, כולה או מקצתה. נמצא, כי הכלל הוא השבה ואילו 'הפטור מהשבה הוא החריג' ... במסגרת חריגה זו יילקחו בחשבון, בין השאר, השיקולים הבאים: דרגת החומרה של אי החוקיות, מידת 'האשמה' של הצדדים לחוזה ומידת הביצוע של החוזה הפסול" [בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד מט(4), 749, 783].
34. מדובר אפוא בסוגיה המעוררת שאלות מדיני עשיית עושר ולא במשפט ומדיני העבודה, אשר בנסיבות דנן יש לבחון בראי מטרותיו של תיקון 20 לחוק החברות. בנוסף יש לבחון האם כללי ההשבה ביחס לשכר ששולם ביתר הם אותם הכללים שיש להחיל ביחס לבונוס ששולם ביתר.
35. מכיוון שהצדדים לא טענו ביחס לסוגיות אלו (למעט אזכור של חוק עשיית עושר ולא במשפט על ידי החברה בסעיף 68 לסיכומיה), אני סבורה כי יש להחזירן לבחינה על ידי בית הדין האזורי, אשר יכריע בהן לאחר שתינתן לצדדים האפשרות להשלים טיעוניהם ביחס אליה.
36. סוף דבר – לו תשמע דעתי יש להכריע בערעורים שלפנינו כדלקמן:
א. שכרו של מר גרייבר בתקופת העסקתו בחברה מיום 15.12.2015 ועד 5.7.2017 צריך להיגזר מעלות שכר בסך 80,579 ש"ח לחודש. את הבונוס לו זכאי מר גרייבר בגין שנת 2016 יש לחשב לפי הדו"ח הסופי של החברה לשנת 2016, ובלבד שהרווח התפעולי של החברה לא פחת מ-18 מיליון ש"ח (רווח היעד). בגין רווח היעד זכאי מר גרייבר לבונוס בשיעור 0.5% ובגין רווח העולה על רווח היעד זכאי מר גרייבר לבונוס בשיעור 1%. בנוסף זכאי מר גרייבר לבונוס בסך שתי משכורות. סך הבונוס לא יעלה על סכומן של 10 משכורות (בערכי ברוטו).
ב. ערעור החברות ביחס להחזר הוצאות ידחה.
ג. ערעור מר גרייבר ביחס לפיטורים שלא כדין יתקבל כך שהחברות ישלמו לו פיצוי בגין עוגמת נפש בסך 50,000 ש"ח וביחס לפדיון ימי חופשה יתקבל הערעור בהתאם לשכרו של מר גרייבר כפי שיקבע על ידי בית הדין האזורי.
ד. התיק יוחזר לבית הדין האזורי לשם השלמת פסק הדין בסוגיות שלהלן:
1) מהו השכר החודשי של מר גרייבר בהתאם לעלות השכר האמורה בסעיף א' לעיל. על יסוד סכום זה תחויבנה החברות לשלם למר גרייבר פדיון חופשה בגין 23.42 ימים.
2) מהו הדוח הסופי לשנת 2016 ועל פיו יקבע סכום הרווח התפעולי ממנו ייגזר הבונוס לו היה זכאי מר גרייבר עבור שנת 2016, בהתאם לסעיף א' לעיל.
3) מהם הסכומים שקיבל מר גרייבר בפועל בחריגה ממדיניות התגמול (היינו – בחריגה מסעיפים קטנים 1-2 לעיל), תוך ציון נפרד של סכום השכר וסכום הבונוס ששולמו לו ביתר.
4) מהם הסכומים שעל מר גרייבר להשיב לחברה.
ה. לנוכח התוצאה המקבלת חלקית את שני הערעורים – ישא כל צד בהוצאותיו בערעור. בית הדין האזורי יפסוק לפי שיקול דעתו ולנוכח תוצאת הכרעתו, את הוצאות ההליך שלפניו.
37. בשולי הדברים אוסיף כי בנסיבות העניין ולנוכח הימשכות ההליכים, טוב יעשו הצדדים אם יפעלו לסיים הסכסוך על יסוד הוראות אלו, בין אם בדרך של משא ומתן ישיר ובין אם באמצעות גישור.
נציגת ציבור (עובדים) גב' יעל רון
לאחר עיון בשלוש חוות הדעת, אני מצטרפת לחוות דעתה של השופטת דוידוב-מוטולה, על הנמקותיה, הן לעניין המחלוקת לגבי תנאי העבודה והן לעניין המחלוקת לגבי סיום העבודה.
נציג ציבור (מעסיקים) מר שרגא ויצמן
לאחר קריאת שלוש חוות הדעת היסודיות של חברי המותב, אני מצטרף לחוות הדעת של השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, לרבות בקשר להסכמי העסקתו של המנכ"ל מר אירם גרייבר ובקשר לשכר הראוי שעל החברה לשלם לו.
סוף דבר
בהתאם לדעת רוב חברי ההרכב – השופטת סיגל דוידוב-מוטולה ונציגי הציבור גב' יעל רון ומר שרגא ויצמן – ועל דעתם החולקת של השופט רועי פוליאק והשופטת מיכל נעים דיבנר, ערעורן של ג. ויליפוד אינטרנשיונל בע"מ ווילי-פוד השקעות בע"מ (להלן יחד: החברות) נדחה במלואו, וערעורו של מר אירם גרייבר (להלן: העובד) מתקבל בחלקו כדלקמן:
א. מבוטלת קביעת בית הדין האזורי בסעיף 31(ב)(2) לפסק דינו בנוגע להחזרת סך 280,870 ₪ ששולם לעובד כבונוס.
ב. החברות תשלמנה לעובד, יחד ולחוד, בנוסף לסכומים בהן חויבו כמפורט בסעיף 31(ג) לפסק דינו של בית הדין האזורי, פדיון חופשה בסך 55,427 ₪ בצירוף ריבית כדין והפרשי הצמדה מיום 5.7.17 ועד התשלום בפועל, וכן פיצוי בגין עוגמת נפש בסך 50,000 ₪, לתשלום תוך 30 יום שאם לא כן יישא סכום זה ריבית כדין והפרשי הצמדה מהיום ועד התשלום בפועל. נעיר כי ביחס לפיצוי זה ושיעורו הייתה הסכמה של כל חברי המותב.
ג. קביעת בית הדין האזורי בדבר אחריותו המסוימת של העובד למדיניות ההשקעה של החברה - תבוטל, מהטעם שלא נדרשה לצורך הכרעה בהליך. גם ביחס לקביעה זו הייתה הסכמה של כל חברי המותב.
ד. בהתחשב בתוצאה, החברות יחד ולחוד תישאנה בהוצאות העובד בשני הערעורים בסך 25,000 ₪, לתשלום תוך 30 יום שאם לא כן יישא סכום זה ריבית כדין והפרשי הצמדה מהיום ועד התשלום בפועל.