ההליכים בשאלת ביצוע הבדיקה הגנטית
- הממצא בדבר העדר זיקה גנטית בין העוברית לאם היולדת, הוביל לעריכת בדיקות לבירור מקור הטעות, ובכלל זה, להתחקות אחר ההורים הגנטיים. הליכי הבדיקה שנערכו בבית החולים, וההליכים המשפטיים שהתקיימו בהמשך להם, לאיתור ההורים הגנטיים, פורטו בפסקי דין קודמים, הן בבית משפט זה (בע"מ 856/23 אלמונית נ' פלונית (6.3.2023) (להלן: בע"מ 856/23); דנ"א 2140/23 פלונית נ' אלמונית (8.5.2023) (להלן: דנ"א פלונית)), הן בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, ועל כן אחזור להלן על הדברים אך בתמצית.
- משהתברר דבר הטעות בהשתלת העוברית כאמור, הקים בית החולים צוות בדיקה שמצא כי השלב בעל הפוטנציאל הגבוה ביותר להתרחשות הטעות, הוא שלב הקפאת העוברים של האם היולדת ובן זוגה. בהמשך לכך, בירר צוות הבדיקה את זהותן של נשים נוספות שטופלו ביחידת ההפריה החוץ-גופית בבית החולים באותם מועדים שבהם טופלה האם היולדת, ומתוכן הצביע על מטופלת מסוימת שלגביה סבר כי קיימת הסבירות הגבוהה ביותר כי היא בעלת קשר גנטי לקטינה. זאת, בשים לב לשורה של פרמטרים, בהם חפיפה במועד הקפאת העוברים, מיקום אחסנתם במקרר ההקפאה בסמוך לעובריהם של האם היולדת ובן זוגה, ועוד. בהמשך לאמור, הגיש בית החולים בקשה לבית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון, אליה הצטרפו בהמשך המטופלת הנזכרת ובן זוגה, לביצוע בדיקת קשרי משפחה על דרך של בדיקת רקמות שלא בהסכמת הנבדק, בהתאם לסעיף 28ו לחוק מידע גנטי, התשס"א-2000 (להלן: חוק מידע גנטי). לאחר שבית המשפט קיבל את הבקשה, חרף התנגדות האם היולדת ובן זוגה (תמ"ש 44718-09-22), ולאחר שערעור על החלטה זו נדחה בבית המשפט המחוזי (עמ"ש 16877-10-22), נערכה הבדיקה הגנטית ונמצא כי לא מתקיים קשר גנטי בין הנבדקים לבין העוברית.
- ביום 26.10.2022 נולדה כאמור הקטינה, ומאז ועד עתה מגדלים אותה האם היולדת ובן זוגה, אשר אף נרשמו כהוריה במרשם האוכלוסין.
- על רקע תוצאות הבדיקה הגנטית שנערכה, אשר שללה כאמור זיקה גנטית בין העוברית למטופלת שעליה הצביע צוות הבדיקה, הקים בית החולים צוות בדיקה נוסף לבירור מקור הטעות, ולצד זאת מינה בתיאום עם משרד הבריאות את פרופ' רוני גמזו, מנכ"ל המרכז הרפואי תל-אביב איכילוב, כיועץ חיצוני ובלתי תלוי להליך הבדיקה. צוות הבדיקה החדש ופרופ' גמזו מצאו כי המתודולוגיה שהנחתה את צוות הבדיקה הקודם הייתה נכונה; ועם זאת, סבר פרופ' גמזו כי יש להרחיב את מעגל הבדיקה למטופלות נוספות ששלבים שונים של הטיפול בהן – מועדי שאיבת הביציות, הפרייתן או הקפאתן – חפפו את אלו של האם היולדת, כך שישנה היתכנות שאחת מהן היא אמה הגנטית של העוברית. מתוך קבוצה זו, נמצאו 22 מטופלות שיש "סבירות נמוכה אך קיימת" לקשר גנטי בינן לבין העוברית (להלן: קבוצת ה-22). על רקע זאת, פנו ארבע מטופלות מקבוצה זו לבית המשפט לענייני משפחה בבקשה להורות על עריכת בדיקה גנטית לקשרי משפחה בינן לבין הקטינה (תמ"ש 13173-11-12). חרף התנגדות האם היולדת ובן זוגה לביצוע הבדיקות, קיבל בית המשפט לענייני משפחה ביום 7.12.2022 את הבקשה, תוך שקבע כי אי-הוודאות גורמת למטופלות ולבני זוגן סבל רב, ולאחר שמצא כי הדבר עולה בקנה אחד גם עם טובתה של הקטינה (במקביל, דחה בית המשפט בקשה אחרת של מטופלת נוספת, שלא נמנתה על קבוצת ה-22, מאחר שלגביה נשללה אפשרות סבירה של קשר גנטי לקטינה (תמ"ש 45792-11-22)).
- על החלטה זו ערערו האם היולדת ובן זוגה לבית המשפט המחוזי (עמ"ש 18145-12-22), אשר הורה על השבת התיק לבית המשפט לענייני משפחה, לצורך מינוי אפוטרופוס לדין לקטינה בהתאם להוראת סעיף 28ו(ב) לחוק מידע גנטי, וכן על איחוד הדיון בתביעות נוספות שהוגשו לבית המשפט לענייני משפחה, ביני וביני, על ידי שתי מטופלות נוספות מתוך קבוצת ה-22 ובני זוגן (תמ"ש 2096-12-22 ותמ"ש 30255-12-22).
- בהתאם לאמור, הורה בית המשפט לענייני משפחה על מינוי אפוטרופסיות לדין לקטינה. בעמדה שהגישו, הסכימו האפוטרופסיות לדין על עריכת הבדיקות הגנטיות, ובלבד שתוצאותיהן לא יובילו לכינון יחסי הורות לפי דין, גם אם יימצאו הוריה הגנטיים של הקטינה, כאשר בעתיד ניתן יהיה לשקול מתכונת של מפגש והיכרות בין הקטינה להוריה הגנטיים לאחר התייעצות עם מומחים. בפסק דינו מיום 11.1.2023 שב בית המשפט לענייני משפחה וקיבל את בקשת המטופלות שנמנו עם קבוצת ה-22 לערוך להן בדיקה גנטית, ולצד זאת, דחה את עמדת האפוטרופסיות לדין שלפיה יש לקבוע כבר באותו שלב כי האם היולדת ובן זוגה בהכרח יגדלו את הקטינה כהורים, מהטעם שקביעה זו חורגת מגבולותיהן של הבקשות שלפניו.
- היולדת ובן זוגה שבו וערערו לבית המשפט המחוזי, אשר דחה את הערעור בפסק דינו מיום 29.1.2023 (עמ"ש 31379-01-23). נקבע, כי מתקיים "סיכוי סביר" למציאת קשר גנטי בין המבקשות שנמנו על קבוצת ה-22 לבין העוברית; כי בנסיבות העניין, האינטרס של המבקשות גובר על זה של האם היולדת ובן זוגה שלא לדעת ולברר את זהותה הגנטית של הקטינה; וכי הדבר תואם את טובת הקטינה להכיר את שורשיה הגנטיים, ואף את האינטרס הציבורי להסרת ספק מליבן של מטופלות נוספות, ולתרום לחקר התקלה שנעשתה בבית החולים, לצורך מניעת הישנותה.
- האם היולדת ובן זוגה הגישו בקשת רשות ערעור לבית משפט זה (בע"מ 856/23). הערעור התקבל לגופו ברוב דעות (השופטים א' שטיין ו-ע' גרוסקופף, נגד דעתה החולקת של השופטת ד' ברק-ארז). דעת הרוב הייתה, בתמצית, כי הסיכוי שמי מהטוענות להורות גנטית אכן תימצא ככזו לאחר בדיקה אם תיערך – נמוך, ואינו מגיע לכדי "סיכוי סביר", כדרישת סעיף 28ו(א)(1) לחוק מידע גנטי. השופט שטיין קבע כי לצורך בקשה לעריכת בדיקה גנטית בהתאם לסעיף זה, נדרש להוכיח קיומו של "סיכוי סביר" באופן אינדיבידואלי, ולא באופן קבוצתי; על רקע זאת, קבע השופט שטיין כי אף מבלי להגדיר במדויק מהו "סיכוי סביר" לעניינו של הסעיף הנזכר, הסתברות נמוכה מ-5% – כפי שחישב ומצא ביחס לכל אחת מהמטופלות – אינה עולה כדי "סיכוי סביר". עוד העיר השופט שטיין, כי במקרים של תקלה כדוגמת זאת שנדונה לפניו, האם היולדת זכאית לדבוק בזכות ההורות שלה, ואם כך היא תבחר לעשות, בית המשפט יהא חייב, ככלל, לכבד את רצונה. השופט גרוסקופף הצטרף לדעה כי הוכחת "סיכוי סביר" צריכה להיעשות באופן אינדיבידואלי, אולם סבר כי פרשנותו של מונח זה אינה נגזרת רק משיקולים הסתברותיים. לגישת השופט גרוסקופף, המונח "סיכוי סביר" אין פירושו סיכוי שאינו זניח, אלא סיכוי משמעותי, שלא הוכח בענייננו. זאת, בשים לב לצורך להתחשב באינטרסים של כלל הנוגעים בדבר, ובכלל זה באינטרס של האם היולדת ובן זוגה שמעמדם לא יעורער, ובעמדת האפוטרופסית לדין, שמייצגת את טובת הקטינה. השופטת ברק-ארז, מנגד, סברה כי יש לדחות את הערעור ולהורות על עריכת ביצוע הבדיקה הגנטית למבקשות מתוך קבוצת ה-22. לגישתה, בהתחשב במאפייניו המיוחדים של ההקשר הנוכחי, די היה בקיומה של הסתברות של אחוזים בודדים כדי לבסס קיומו של סיכוי סביר. בהתייחס להערת השופט שטיין בדבר העדיפות המקדמית שניתנת לשיטתו להורות הפיזיולוגית על פני ההורות הגנטית, העירה השופטת ברק-ארז כי יש להיזהר מלהכריע בשאלה זו בטרם נדונה בפני הערכאות הקודמות ומבלי שהוצגה תשתית מספקת ביחס אליה.
- לאחר מתן פסק דינו הנ"ל של בית משפט זה ביום 21.3.2023, השלימה את עבודתה ועדת בדיקה נוספת – שלישית במספר – שמונתה על ידי משרד הבריאות. מטרתה של ועדה זו הייתה לרדת לחקר הטעות במהלך ההפריה החוץ-גופית של האם היולדת, וכן לגבש מסקנות בעלות אופי מערכתי, לשיפור מנגנון טיפולי ההפריות החוץ גופיות בישראל. לפי הדו"ח שפרסמה ועדה זו (להלן: דו"ח הוועדה), נמצא "ברמת הסתברות גבוהה" כי המערערים בהליך זה, הם "בעלי הסיכויים הגבוהים ביותר" להימצא כבעלי קשר גנטי לקטינה (אין זה המקום להידרש לכלל מסקנות הדו"ח שהגישה ועדה זו, אולם אציין כי הוועדה מצאה שמקור הטעות הוא בהחלפה בין התורים שנקבעו לשתי האימהות לצורך החזרת העוברים לרחמן, וכן בכשלים נוספים שנפלו בביצוע הליכי זיהוי המטופלת, שנדרשים בטרם ביצוע הטיפול).
- בהמשך לאמור, הגישו המטופלות שבקשתן לקיים בדיקה גנטית נדחתה בבע"מ 856/23, בקשה לקיים דיון נוסף בפסק הדין שניתן בעניינן. זאת, בטענה כי נקבעו בפסק הדין מספר הלכות חדשות וקשות, וכן בשים לב לממצאי דו"ח הוועדה. הבקשה נדחתה על ידי הנשיאה א' חיות בהחלטתה מיום 8.5.2023 (דנ"א פלונית). בעיקרו של דבר, נקבע כי אף על פי שפסק הדין יצר הלכה תקדימית, קביעותיו נטועות באופן ברור ומובהק בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה, ולפיכך, ונוכח ייחודיות הנסיבות, השלכות ההלכה שנקבעה הן מוגבלות באופן שלא מקים עילה לדיון נוסף. כמו כן, הבהירה הנשיאה חיות כי היא לא נדרשת לממצאי הדו"ח הנזכר של ועדת הבדיקה, מהטעם שהוא לא עמד לנגד עיני בית המשפט עת נתן את פסק הדין נושא הבקשה לדיון נוסף; אולם בצד זאת ציינה הנשיאה את הדברים הבאים: