בנוסף, יש טעם לבחון אם הבנק צפוי להכיר בכך שנפלה טעות סופר ולכבד את הערבות, או שמא יש לו אפשרות ריאלית להתנער ממנה ולכפור בתוקפה (בג"ץ 134/72 "רמיר" חברה קבלנית בע"מ נ' עירית פתח-תקוה, פ"ד כו(2) 183, 186 (1972); עניין מבני פלס, בעמ' 475; עניין אדמונית החורש, בפסקה 7 לפסק דינו של השופט מלצר; עניין עינת, בפסקאות 10-9 לפסק דינו של השופט סולברג). במקרים מהסוג האחרון, הפגם בערבות הוא בעל השפעה מעשית ועלול לגרור את מפרסם המכרז למאבק משפטי מול הבנק. לעומת זאת במקרים מהסוג הראשון, שעליהם נמנה לדעתי גם המקרה הנוכחי, ועדת המכרזים קיבלה למעשה ערבות שהפגם שנפל בה איננו מוסיף ואינו גורע על האפשרות לממשה.
- התנאי האחרון שנותר לדון בו, על פי הלכת אדמונית החורש, מעורר שאלה קשה יותר. על פי תנאי זה נדרש כי "ניתן ללמוד על כוונתו האמיתית של המציע מראיות המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרז". בחוות דעתה של הנשיאה הושם דגש על הסיפא של התנאי, ונקבע כי המערערת לא עומדת בתנאי זה, מכיוון שהמסמכים שמלמדים על כוונתו האמיתית של המציע צורפו רק בשלב מאוחר יותר ולא עמדו בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרז. אמנם, המסמכים אשר מוכיחים בבירור את תוכנו האמיתי של כתב הערבות הוצגו רק בשלב מאוחר יותר ולא עמדו בפני ועדת המכרזים במועד חשיפת ההצעות, אך לדעתי, עדיין ניתן היה להבין גם מתוך כתב הערבות עצמו כי הכוונה היתה להעמיד ערבות החל מיום 23.3.2015, כפי שנדרש במכרז.
מכל מקום אני סבור שבנסיבות אלה, שבהן מדובר בטעות סופר בלבד ומתקיימים יתר התנאים שהוצבו בעניין אדמונית החורש, לא מן הנמנע שוועדת המכרזים תתחשב גם בהבהרות מאוחרות (בהקשר זה השוו למשמעות שיוחסה להבהרה מטעם הבנק בעניין אדמונית החורש (פסקה 7 לחוות דעתו של השופט מלצר, פסקה ה לחוות דעתו של חברי השופט רובינשטיין, ובחוות דעתו של השופט הנדל), וכן השוו לעניין עינת, אף ששם ההכרעה התבססה על הסדר דיוני מוסכם; בנוסף ראו: דעת המיעוט של השופט לוי בעניין מרגלית ושל השופט שהם בעניין ברק 555; מרזל, בעמ' 242; דקל: הצעה להסדר חלופי, בעמ' 168). להסרת ספק אבהיר שלא נעלם מעיניי כי במצב הדברים הרגיל, קבלת הבהרות מאוחרות עומדת בניגוד לכללים המקובלים בדיני המכרזים (ראו, לדוגמה, עניין אסום בפסקה 16). אך יש לתת משמעות לכך ש"הסבריו של הבנק בדיעבד, אינם מתקנים את הערבות אלא מבהירים את הערבות, על הפגם שנלמד מתוכה" (עניין עינת, פסקה 11). בנסיבות שפורטו, אני סבור כי התועלת בקבלת הבהרות גדולה מן הנזק הכרוך בפסילת ההצעה.