"הספרים של ימקום נוהלו באירו... בין האירו לדולר, הפרש אדיר. ... ארבע שנים, חמש שנים. נוצר פתאום חוב. [מר אדלר] צריך לחזור לארץ. אני רואה חוב של איזה מליון ומשהו דולר. אני אומר "מה אני עושה עכשיו עם הדבר הזה? זה לא משהו שאני", אמיר אומר "הנה, החזרתי לך את כל הכסף מה אתה רוצה ממני? זה שהוא רשם באירו"... אני בא להולנדי, ליאן הזה, אומר "יאן, באירו זה אירו. מה? ... אין לי, לא... עכשיו הפרשי שער. לא יודע למחוק את זה". אז עשינו קומבינה. וזה הקומבינה. רשמנו כאילו השקענו בחברה בקפריסין..... אין חברה בקפריסין. זה עשינו כאילו...יש שם חברה שכבי[כול], תכל"ס, אין כלום... זה הכל לצרכי מס, בשביל להעלים את המליון דולר הזה שנוצר, הפרשי שער, או שיהיה לנו מאיפה לעשות אותם".
דיון
- אין ספק שעסקת HCNH הייתה עסקה מלאכותית, שנולדה כדי למחוק את חובו של מר אדלר לחברת ימקום באופן שלא ייצור חבות במס (עיסקה "יצירתית לפיתרון בעיה" בלשונו של מר פדלון. פרוטוקול 7.3.2012, עמוד 818 שורה 18). בהמשך הדברים אף הורחב השימוש בעיסקה המלאכותית כדי ל"חסוך" חבות במס, וזאת בקשר לתשלומים שונים שבוצעו למר אדלר (משיכת המשכורות שלא שולמו לו במהלך שהותו בלונדון, וביצוע תשלומים נוספים). בהיבט זה יש חומרה מיוחדת, שכן בהקשר זה בוודאי אין המדובר בתיקון טעויות רישומיות בלבד.
- לא ארחיב בעניין זה, מאחר שהוא מצוי בבדיקה של הרשויות המופקדות על הנושא (דיווח על הפרשה נמסר לרשויות המס במסגרת הגילוי מרצון שהעבירו מר אדלר ומר פדלון במאי 2011). אסתפק בהבעת צער על כך שאנשי עסקים נבונים, כדוגמת מר פדלון ומר אדלר, לא מצאו דרך ראויה יותר להסדיר את ענייניהם מול רשויות המס, ונזקקו לתחבולות שאיש ישר ירחק מהן.
- במסגרת תיק זה עלי להכריע האם יש בהתנהלות הפסולה של מר אדלר ומר פדלון בקשר לעסקה מלאכותית זו כדי להטיל עליהם חבות כלפי מר לבנת וחברות ההחזקות. לצורך הכרעתי בעניין זה אניח כי מר לבנת לא ידע על פרשת HCNH, וממילא לא אישר את ביצועה (לא מראש ולא בדיעבד).[43] במצב דברים זה לא יכול להיות ספק שהתנהלותם של מר אדלר ומר פדלון בעניין זה היוותה הפרת אמונים כלפי מר לבנת וחברת ימקום. זאת ועוד, ככל שהיה ספק בכך, הרי שיש לקבוע כי עסקת HCNH היא עסקה פסולה מבחינת מטרתה, ולפיכך בטלה. על כך, כמדומה, לא יכולה להיות מחלוקת של ממש.
- ואולם, השאלה הנשאלת היא האם יש בעשיית העסקה כדי להטיל חבות כספית של מר אדלר ומר פדלון כלפי מר לבנת וחברת ימקום. על כך סבורני שיש להשיב בשלילה.
- ככל שעסקינן בחוב שהיה רשום בספרי ימקום (דהיינו 1.321 מליון יורו) הרי שלאור קבעתי דלעיל, שלפיה הוכח כי ביחסים שבין השלושה לא היה מר אדלר חייב בסכום זה, אין לי אלא לקבוע כי גם לאחר ההכרזה על ביטול עסקת HCNH אין מקום להטיל על מר אדלר את החובה לשלמו. חוב זה צריך להימחק מספרי חברת ימקום, והשאלה האם מחיקה זו מקימה חבות במס, וכלפי מי, היא שאלה אותה צריכות רשויות המס הרלוואנטיות לבחון.
- ביחס ליתרת המשיכות שבוצעו "בחסות" העסקה המלאכותית, הרי שלא השתכנעתי כי המדובר במשיכות שמר אדלר לא היה זכאי להן ביחסים הפנימיים שבין השלושה (וממילא מול חברות ההחזקות). בעניין זה מקובלת עלי עדותו של מר פדלון, שלפיה המדובר בכספים העומדים כנגד משכורות שמשכו הוא ומר לבנת בשנים בהן שהה מר אדלר בחו"ל, ובהמשך, כנגד חלוקות שוויוניות שביצעו השלושה. הטעם לאמון שאני נותן בעדותו של מר פדלון בעניין זה הוא כפול: ראשית, אין להניח שמר פדלון היה מאשר למר אדלר בשנים 2004 ו- 2005 (ולמען האמת, גם לאחר מכן) משיכות כספיות העולות על חלקו, שכן בכך היה פוגע לא רק באינטרס של מר לבנת אלא גם באינטרס האישי שלו. שנית, לו היה המדובר בכספים שמר אדלר קיבל מעל לחלוקה שבוצעה למר לבנת ולמר פדלון ניתן היה להראות זאת בנקל, ואף לעמת את מר פדלון עם עובדה זו. ואולם, הדבר לא נעשה. בשולי הדברים אוסיף כי גם לשיטת ב"כ לבנת היה מר אדלר זכאי לקבל מחברת ימקום תשלומי שכר בסכום של 440 אלף יורו (תשלומים שנרשמו בספרי ימקום, אך אין אינדיקציה כי שולמו). מכאן שגם ב"כ לבנת לא חולק, הלכה למעשה, על זכותו של מר אדלר לקבלת הסכום ששולם לו ביולי 2005 כנגד משכורות שלא משך בשנות שהותו בלונדון.
- לאור המובהר לעיל הריני להכריז על בטלותה של עסקת HCNH בהיותה עסקה למטרה פסולה, ואולם איני רואה מקום להורות על מתן סעד כספי נגד מר אדלר או מר פדלון בעקבות בטלות העיסקה.
פרשה ה' - פרשת עמרב ווייס
רקע עובדתי
- לבנת אדלר ופדלון, יחד עם שלוש קבוצות ישראליות אחרות (קבוצת כלל, קבוצת פישמן וקבוצת עורק) החזיקו עד ליולי 2005 במניות החברה האירית Mediterranean Nautilus Ltd., שכבל התקשורת הבינלאומי "מד נאוטילוס" מצוי בבעלותה (להלן: "מד-נאוטילוס").[44] בעל השליטה במד-נאוטילוס, מאז הקמתה, היה קונצרן התקשורת האיטלקי Telecom Italia SPA (להלן: "טלקום איטליה"). כמו כן החזיקו טלקום איטליה וארבע הקבוצות הישראליות במניות חברת מד-1. אחוזי ההחזקות בשתי החברות היו זהים: טלקום איטליה - 51%; קבוצת כלל – 15%; קבוצת פישמן – 15%; קבוצת עורק – 9%; לבנת אדלר ופדלון – 10%.[45]
- ביולי 2005 הוסכם בין טלקום איטליה לבין ארבע הקבוצות הישראליות על הפרדת החזקותיהם, באופן שהקבוצות הישראליות מכרו לטלקום איטליה את החזקותיהם במד-נאוטילוס ובחברת מד-1, ורכשו ממנה את החזקותיה בחברת אי.סי.1[46] , וכן זכות לקבלת תמלוגים שמקורם בתקבולי מד נאוטילוס בישראל לתקופה של כ- 11 שנה (להלן: "הזכות לתמלוגים").
- קבוצת עורק, אשר היתה כאמור אחת מארבע הקבוצות הישראליות, החליטה למכור את הזכויות שקמו לה בעקבות העיסקה. זכויות אלו כללו 18.6% ממניות חברת אי.סי.1 ומהזכות לתמלוגים, וכן הזכות להחזר הלוואת בעלים מחברת אי.סי.1 (להלן: "זכויות עורק"). בעקבות זאת סוכם בין לבנת אדלר ופדלון לבין קבוצת עורק בתחילת חודש יולי 2005 כי חברת ימקום תרכוש את מכלול זכויות עורק תמורת תשלום של 1.8 מליון דולר (להלן: "עסקת עורק").
- יצוין כי על פי סעיף 13 להסכם שיצר את הזכות לתמלוגים (להלן: "הסכם התמלוגים". ההסכם צורך כנספח 52 לחוו"ד רו"ח שפי) העברת הזכויות מכוחו טעונה הסכמה של הצד האחר לעסקה, כשכנראה הכוונה, בהקשר זה, היא להסכמת טלקום איטליה.[47]
- בד בבד עם עריכת עסקת עורק סיכם מר אדלר, בשם חברת ימקום, עם שני גורמים שונים, כי ייתן לכל אחד מהם זכויות השקולות ל- 25% מהזכויות שרכשה חברת ימקום במסגרת עסקת עורק. גורמים אלו היו חברת עמרב השקעות בע"מ (להלן: "חברת עמרב"), המצויה בבעלותם של מר לסקר ומר בלינקוב, ומר עופר וייס (להלן: "מר וייס").[48] כתוצאה מכך העבירה חברת ימקום 50% מכל התקבולים שצמחו לה מזכויות עורק, ובכלל זה מחצית מהתמלוגים ששולמו לה בגין זכויות עורק, לחברת עמרב[49] ולמר וייס, וזאת בסכומים שהצטברו במהלך השנים למיליוני שקלים חדשים.[50]
- ב"כ לבנת טענו כי הקניית מחצית מהזכויות בעסקת עורק לחברת עמרב ולמר וייס בוצעה מאחורי גבו של מר לבנת, וללא שתהיה לכך כל הצדקה עסקית. לשיטתם העסקאות במסגרתן הועברו, הלכה למעשה, מחצית מזכויות עורק לחברת עמרב ולמר וייס (להבדיל מעסקת עורק עצמה) הן עסקאות שנעשו ללא הגיון עסקי, ושלא לטובת חברת ימקום, ולפיכך ההתקשרות בהן על ידי מר אדלר ומר פדלון, בשם חברת ימקום, מהווה הפרת חובת אמונים והפרת חובת זהירות שהם חבו כדירקטורים כלפי החברה.
- מנגד טענו ב"כ אדלר ופדלון כי ההסכמים עם חברת עמרב ומר וייס נעשו ממניעים עסקיים טהורים, שבבסיסם הרצון לתמרץ את מר וייס ואת מר לסקר להשקיע מזמנם, כישוריהם וקשריהם בקידום האינטרסים הכלכליים של חברת אי.סי.1. לא זו אף זו, בדיעבד התברר שהחלטה זו לא רק שהייתה בעלת הגיון עסקי בשעתו, אלא גם הוכיחה עצמה בדיעבד, שכן למר וייס ולמר לסקר הייתה השפעה מכרעת הן בגיוס אשראי בנקאי לטובת חברת אי.אס.1, הן במכירת רשת כבלי התקשורת הפנים ארצית של החברה לחברת פרטנר תקשורת בע"מ תמורת 15.6 מליון דולר במהלך שנת 2006.[51] עוד טענו ב"כ אדלר ופדלון כי מר לבנת היה מודע להחלטה לשתף את מר וייס ומר לסקר (באמצעות חברת עמרב) בעסקת עורק, וכי טענתו שהדבר נעשה מאחורי גבו אינה נכונה.
- להשלמת התמונה יצוין כי חברת עמרב הגישה ביום 12.7.2011 תביעה נגד חברת ימקום, בגין הפסקת העברת התמלוגים מכוח עסקת עורק, וכי חברת ימקום הגישה ביום 19.1.2012 תביעה נגד חברת עמרב, ובעליה, ונגד מר וייס, וחברה שבשליטתו, להצהיר כי הסיכומים עימם אינם תקפים ולהורות על השבת הכספים ששולמו עד סוף שנת 2010. ביום 13.2.2012 ניתן על ידי פסק דין בהסכמה הנותן תוקף להסדר דיוני בין הצדדים, לפיו ימחקו שתי התביעות, תוך שמירה על זכות כל אחד מהצדדים להגיש את תביעתו לאחר שינתן פסק דין בתיק זה (ראו ת.א. (מרכז) 39896-01-12).
דיון
- הצדדים, ובמיוחד ב"כ לבנת, הקדישו תשומת לב רבה ומעמיקה לבחינת ההיגיון העסקי שעמד מאחורי ההתקשרויות עם חברת עמרב מזה, ועם מר וייס מזה. הם ניסו לשכנע כי התקשרות זו לא הייתה דרושה כדי לתמרץ את מר וייס ומר לסקר לפעול לקידום האינטרסים של חברת אי.סי.1;[52] כי העסקאות עימם נערכו בתנאים לא הגיוניים מבחינה כלכלית, אשר הקנו להם רק רווח, ולא הטילו עליהם כל סיכון;[53] כי לא היה כל הגיון שתמרוצם של מר וייס ומר לסקר יעשה על גבה של חברת ימקום בלבד, שעה שהנהנים מהצלחתם הם גם בעלי העניין האחרים בחברת אי.סי.1 (דהיינו קבוצות כלל ופישמן) וכיו"ב טיעונים וניתוחים עסקיים. חייב אני להתוודות, כי עם כל ההערכה למאמצים אלו, לא ברורה לי תכליתם. כידוע בתי המשפט אינם מעמידים את עצמם, במקרה הרגיל, בנעליהם של מנהלי חברות, ואינם בוחנים בדיעבד את השאלה האם החלטה עסקית שקיבלו משיקולים ענייניים הייתה ההחלטה העסקית הנכונה בשעת קבלתה. כל עוד החלטת הדירקטור התקבלה בהתבסס על איסוף מידע ראוי, ולאחר הפעלת שיקול דעת בתום לב וללא ניגוד עניינים, מוחזק הדירקטור, מכוח כלל שיקול הדעת העיסקי, כמי שפעל באופן תקין לטובת החברה (לדיון בכלל זה ראו שרון חנס, "כלל שיקול הדעת העיסקי" עיוני משפט לא 313 (תשס"ט)). ודוק, יתכן כי ראוי לקבוע חריג לכלל זה, באותם מקרים בהם שיקול הדעת שהפעיל הדירקטור לוקה בחוסר סבירות קיצוני (השוו עופר גרוסקופף, "על שיקול דעת קנייני, אחריות חברתית ודאגה לזולת" משפט ועסקים 317, 335 – 337 (התשס"ט)). ואולם, למעט חריג אפשרי זה, אשר יש להקפיד שלא לפרשו בהרחבה פן ייפרצו הגבולות, איני רואה הצדקה שבית המשפט ישים עצמו בנעלי הדירקטורים, וישפוט בדיעבד את ההיגיון העסקי בפעולתם. כך, אף אם בדיעבד מתברר כי הבחירה העסקית שעשו הדירקטורים הייתה שגויה, וכך, מקל וחומר, כאשר נטען שהעסקה שאישרו הדירקטורים היא כה נכונה, עד שלא היה מקום לשתף בהזדמנות העסקית גם צדדים שלישיים.
- במהלך ההתדיינות ניסו ב"כ לבנת להביא ראיות לכך שהחלטתם של מר אדלר ומר פדלון להתקשר עם חברת עמרב ועם מר וייס נעשו משיקולים לא ענייניים. כך, למשל, נטען כי ההתקשרות עם מר לסקר נועדה לזכות באמונו, כדי לאפשר ביצוע חלק של ה"מחטף" הקשור בעסקת גלובסקום (עסקה שתידון בהרחבה בהמשך). אפס, מהעדויות שלפני, ובמיוחד מעדויותיהם האמינות של גב' מניפז ומר לסקר, הוברר כי לספקולציה זו אין לא ידיים ולא רגליים. לפיכך בצדק לא נזכרה תיאוריה זו בהמשך הדברים. חשד אחר שהועלה היה שבין מר אדלר ומר פדלון לבין מר וייס ומר לסקר קיימים יחסי חברות הדוקים, וכי מטעם זה נערכו העסקאות עימם (וראו כותרת הפרק הרלוואנטי בחוות דעת רו"ח שפי: "פרשת וייס ופרשת עמרב או – שותפים חדשים מצטרפים לפעילות ומתעשרים על חשבונו של שי"). ואולם, גם להשערות אלו לא נמצא בסיס של ממש, ואף הם נזנחו. סוף דבר, מחומר הראיות שנפרש בפני (והוא היה מקיף מאד ביחס לפרשיה זו), לא עלה כל בסיס ראייתי לתזה שלפיה ההתקשרות עם מר וייס ועם חברת עמרב נעשתה שלא מתוך מחשבה על טובת השלושה או שהיתה כרוכה בניגוד אינטרסים כלשהו ביניהם.
- ואכן, קשה היה שלא לתמוה מה התועלת האישית שיכולה היתה לצמוח למר אדלר ומר פדלון מהעברת רווחים מחברת ימקום לה"ה וייס, לסקר ובלינקוב, שעה שהם מחזיקים יחדיו (במישרין ובעקיפין) ב- 42.4% ממניות חברת ימקום? על כך לא שמעתי תשובה טובה מפי מר לבנת או באי כוחו. העדר של הסבר מניח את הדעת לקושיה זו, מוביל, כמעט באופן הכרחי, למסקנה כי לא זהו המקרה בו ראוי לבחון בדיעבד את ההיגיון העסקי שבפעולת הדירקטורים.
- נותרה, אם כך, החלופה שלפיה יש להתערב בשיקול הדעת העסקי במקרה זה מאחר שההתקשרויות נופלות לגדר החריג של אי סבירות קיצונית. ככל שהדברים נוגעים להתקשרות עם חברת עמרב, קל ופשוט בעיני שאין לטענה זו כל סיכוי. הראיות שהובאו מוכיחות באופן חד וברור כי הסיכום עם מר לסקר הושג במקביל לביצוע עסקת עורק, וכי חברת עמרב העבירה תשלום בגובה חלקה בעסקת עורק בצמוד למועד בו הועבר התשלום לחברת עורק.[54] אכן, החתימה על חוזה פורמאלי לא קרמה עור וגידים מיד באותו מועד, ויתכן אף כי היו אי סדרים כאלו או אחרים בדרך בה נרשמו תשלומים שבוצעו על פי ההסדר (שוב, נושא אשר נבדק על ידי הרשויות המתאימות, ואינו דורש את התייחסותי). ואולם, בכל אלו בוודאי שאין כדי להצדיק סטייה מכלל שיקול הדעת העסקי, תוך הסקת מסקנה כי המדובר בהתקשרות שאישורה על ידי מר אדלר ומר פדלון הייתה בגדר רשלנות רבתי מצידם.
- להשלמת התמונה, ומתוך תקווה לייתר התדיינות מיותרת בעתיד, אבקש לציין גם את שלושת אלו: